Apresentação

O presente blog foi criado em Janeiro de 2005.
Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui nele se mantendo o mesmo critério.

Canalizo para a rede social Linkedin as notícias que se reportam à vida jurídica internacional. O mesmo faço na rede social Twitter.

Email: joseantoniobarreiros@gmail.com

José António Barreiros




Suspensão provisória na instrução




Segundo o Acórdão da Relação de Coimbra de 28.04.12 [relator Luís Ramos, texto integra aqui] «O requerimento para abertura de instrução em que o único pedido seja a suspensão provisória do processo não pode ser rejeitado, visto que não viola a regra sobre a finalidade da instrução, porque a comprovação judicial a que se reporta o n.º 1 do artº 286º CPP, não se restringe ao domínio do facto naturalístico, antes compreende também a dimensão normativa do mesmo e por conseguinte, a sua susceptibilidade de levar (ou não) a causa a julgamento.»
É que, segundo o mesmo aresto, louvando-se no já decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça: «o arguido e o assistente podem pedir hoje ao Ministério Público ou ao juiz de instrução a suspensão provisória do processo», pelo que «enquanto no decurso do inquérito, aqueles sujeitos processuais se podem dirigir ao Ministério Público, dominus dessa fase processual, por mero requerimento, já ao seu direito a pedir, ao juiz de instrução, a suspensão provisória do processo, tem de corresponder uma adequada “acção”, destinada a efectivar esse direito e que ocorre já depois de findo o inquérito e tomada posição final pelo Ministério Público», ou seja «a acção dirigida ao juiz de instrução, findo o inquérito, como é o caso, só pode, pois, ser constituída pelo requerimento de abertura de instrução em que se pede que se analisem os autos para verificar se se verificam os pressupostos de que depende a suspensão provisória do processo e que em caso afirmativo se diligencie, além do mais, pela obtenção da concordância do Ministério Público, tal como o impõe o n.º 2 do artº 307.º do Código de Processo Penal», porque «só esse requerimento abre a possibilidade ao juiz de instrução de proferir a decisão a que se refere o art. 307.º e que inclui, como se viu, a possibilidade de suspender provisoriamente obtida a concordância do Ministério Público.»

O decidido pela primeira instância e que foi agora rejeitado pela Relação havia sido no seguinte sentido:
«Pelo requerimento de abertura de instrução, verifica-se que o arguido apenas pretende que seja aplicado aos presentes autos o instituto da Suspensão Provisória do Processo (forma de processo especial), porém para que tal aconteça é necessário que o Ministério Público dê a sua anuência, nos termos do art. 281º do CPP. Ora, conforme se verifica do despacho de fls. 62 do Ministério Público, o mesmo de forma fundamentada, explicou as razões porque não aplicava aos presentes autos tal instituto, nomeadamente por não se verificarem os requisitos do mesmo, nomeadamente no que toca à culpa diminuta, ou melhor dizendo à falta dela. 
Acrescenta-se que a suspensão provisória do processo (finalidade da presente instrução), é uma forma de processo especial, sendo que a opção pela mesma está no poder discricionário do Ministério Público, não cabendo ao Juiz de instrução ordenar a mesma ou apreciar o mérito de tal decisão, quando mais o Ministério Público já fundamentou o porquê da não aplicação de tal instituto. Apenas lhe cabe (ao Juiz), como decorre da lei, verificar, e no caso do Ministério Público optar por esta solução processual, se se encontram preenchidos os pressupostos da sua aplicação. 
Aliás, face à posição já expressamente manifestada nos autos pelo Ministério Público sobre as razões da não aplicação do instituto da Suspensão Provisória do Processo, admitir a presente instrução não mais passava do que admitir que se praticassem nos presentes autos actos inúteis. 
Face ao exposto rejeita-se liminarmente a presente instrução, uma vez que a mesma não respeita as finalidades previstas na lei para abertura da mesma.»

O caso julgado provisório

O caso julgado é uma garantia para a segurança jurídica, para os direitos e expectativas de todos os participantes processuais. O caso julgado delimita os limites objectivos do decidido e do que não pode ser repetido, marca o momento em que uma decisão judicial pode ser executada porque definitiva. Evita abusos, impede favores.
Imagina-se o que pode resultar de um Código de Processo Penal que não tem normas sobre o caso julgado, como é aquele que nos rege.
Aprende-se toda a vida. Aprendi agora que existe o caso julgado provisório, o caso julgado sujeito a condição resolutiva. O processo provinha da comarca de Oeiras.
Lê-se aqui no Acórdão da Relação de Lisboa de 24.04.12 [relator Vieira Lamim, texto integral aqui]:
«Iº Tendo a decisão condenatória transitado em julgado quando estava por decidir a questão da prescrição, suscitada antes desse trânsito e que o Supremo Tribunal de Justiça ordenou fosse apreciada em 1ª instância, aquele trânsito em julgado tem natureza provisória e resolúvel, assim garantido efeito útil à decisão que vier a ser proferida sobre a prescrição;IIº Tendo o arguido sido condenado por quatro crimes na pena única de dois anos de prisão, por acórdão transitado em julgado nos referidos termos e encontrando-se pendente a apreciação da prescrição invocada em relação a dois desses crimes, deve aquele acórdão condenatório considerar-se inexequível, em relação à pena de prisão, até que transite a decisão relativa à prescrição.»
É que, segundo o decidido: «os princípios da segurança jurídica inerente ao Estado de Direito (art.2, da Constituição da República Portuguesa), da mínima restrição dos direitos, liberdades e garantias (art.18, nº2, C.R.P.) e da dignidade humana do condenado (arts.1 e 30, nº5, da C.R.P.), impõem que não seja reconhecida, no caso concreto, exequibilidade à decisão condenatória já transitada, em relação à pena de prisão, enquanto se puder verificar a condição resolutiva do trânsito em julgado, pela eventual procedência da prescrição invocada.»

Monsaraz

O quadro é simbólico. Está em Monsaraz esse magnífico e mítico lugar. Chama-se O Juiz das Duas Caras. É um fresco do século dezasseis. Representa o bom e o mau juiz, a boa e a má Justiça. É um elogio ao juiz recto e honesto. Só sabendo do mal se valoriza o bem.
A luta pelo processo de revisão, a luta contra a intangibilidade do caso julgado, a luta pela consciência de que a Justiça erra e que o erro é reparável, é um processo interminável. Veja-se, elucidativo, este acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.03.12 [relator Santos Carvalho, texto integral aqui]:

«I - A alínea g) do n.º 1 do art.º 449.º do CPP dispõe que há fundamento para a revisão quando “uma sentença vinculativa do Estado Português, proferida por uma instância internacional, for inconciliável com a condenação ou suscitar graves dúvidas sobre a sua justiça”.
«II - A sentença do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), sobre o caso ora em apreço, é vinculativa para o Estado português e esse Tribunal considerou violado o art.º 6º, n.º 1, da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, ao não ter sido ouvida a ora recorrente na audiência pública no Tribunal da Relação, sobre se “a sua responsabilidade penal deveria ter sido considerada como diminuída, o que poderia ter tido influência importante na determinação da pena”, “tanto mais que a sentença do Tribunal de Matosinhos divergia da perícia psiquiátrica, sem contudo enunciar os motivos dessa divergência tal como exige o direito interno”.
«III - Decidiu o TEDH, portanto, em sentido contrário aos tribunais portugueses, mas apenas sobre uma questão procedimental, a de ouvir ou não a requerente, obrigatoriamente, em audiência pública, na fase de recurso, sobre determinada questão controvertida, considerada determinante para a determinação da pena.
«IV - Todavia, o TEDH recusou-se a retirar daí uma consequência substantiva, respeitante à própria medida da pena aplicada, pois “não se vislumbra o nexo de casualidade entre a violação constatada e o alegado dano material [designadamente “o reembolso dos montantes que teve de pagar em consequência da sua condenação] e, por isso, se rejeita o pedido. Com efeito, ao Tribunal não compete especular sobre o resultado a que o Tribunal da Relação teria chegado se tivesse ouvido a requerente em audiência pública (…)”.
«V - A reabertura do processo - que no caso do ordenamento interno português se satisfaria, em abstracto, pela autorização de revisão da sentença condenatória, nos termos dos art.ºs 449.º e seguintes do CPP – já constituiria, segundo o TEDH, uma reparação integral para a ora recorrente. No entanto, esse expediente só se imporia, em concreto, se a lei interna o permitisse e as circunstâncias do caso («à luz do acórdão proferido para o caso em apreço») o justificassem. Ora, o recurso de revisão é restrito, na nossa lei interna, às «sentenças (nomeadamente condenatórias») e não a quaisquer despachos de orientação do processado, sendo que se «diz (…) sentença o acto pelo qual o juiz decide a causa principal ou algum incidente que apresente a estrutura de uma causa» (art.º 156.º, n.º 2 do CPC).
«VI - Ora, a revisão da sentença não pode ser autorizada, face à lei nacional, com o fundamento invocado pela recorrente, pois não há inconciliabilidade entre a sua condenação e a sentença do TEDH, para o efeito da referida al. g) do n.º 1 do art.º 449.º do CPP. O que há é uma inconciliabilidade entre o procedimento que a relação adotou na realização da audiência que antecedeu a decisão do recurso e aquele que o TEDH considerou indispensável para assegurar os direitos de defesa.
«VII - Face ao direito nacional, a ausência do arguido, nos casos em que a lei exigir a respetiva comparência, é uma nulidade insanável (art.º 119.º, al. c, do CPP). Contudo, as nulidades, mesmo as insanáveis, não são fundamento do recurso extraordinário de revisão de sentença, já que “devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento” (cf. art.º 119.º), isto é, até ao trânsito em julgado da decisão final, pois é nessa altura que se esgota “o procedimento”.
«VIII - Por outro lado, como o próprio TEDH refere, não é permitido fazer qualquer especulação sobre qual teria sido a decisão da relação se a condenada tivesse sido ouvida na audiência que antecedeu a decisão de recurso, designadamente, se a pena teria sido a que foi cominada ou uma outra diferente. Assim, o TEDH excluiu, desde logo, que a sua decisão pudesse suscitar graves dúvidas sobre a condenação, ainda que esta se considerasse apenas na vertente da pena efetivamente aplicada.
«IX - Em suma, a decisão vinculativa do TEDH não é nem inconciliável com a condenação nem suscita graves dúvidas sobre a sua justiça, pelo que não se verifica o fundamento indicado pela ora recorrente para se poder autorizar a revisão da sentença condenatória.»

Trabalho prisional

Tinha um dia destes referido a questão do trabalho prisional e citado um site italiano respeitante à produção e comercialização de produtos fabricados por reclusos. Mão amiga fez-me chegar esta ligação aqui que é, afinal, a um de lugar idêntico criado no nosso País. Oxalá floresça e para bem. Trata-se do catálogo do produzido nos Estabelecimentos Prisionais. Desde Arte, Mobiliários, Vinho, Serviços.

Dano corporal

Decidiu o Tribunal da Relação de Évora no seu Acórdão de 10.04.12 [relatora Ana Brito, texto integral aqui] que «os valores constantes da Portaria nº 377/2008, que cuida da apresentação de propostas de indemnização pelas seguradoras, não são de aplicação judicial obrigatória. Não devem, no entanto, os tribunais menosprezar as virtualidades de um diploma que se pretende uniformizador, o que apenas se prossegue se judicialmente se lhe atender como quadro de critérios ou valores de referência».

Relativamente à interpretação da citada Portaria, que está publicada aqui, e desenvolvendo o seu raciocínio justificou, assim fundamentando o entendimento: «a verdade, este diploma, publicado em 26 de Maio e alterado pela portaria nº 679/2008 de 25 de Junho, prevê uma tabela (legal) de ressarcimento do dano corporal.
Com ela visou o legislador, não a fixação final e última dos quantum indemnizatórios, mas “o estabelecimento de um conjunto de regras e princípios tendentes a agilizar a apresentação pelas seguradoras de propostas razoáveis, possibilitando a avaliação pela autoridade da supervisão, em quadro de objectividade, da respectiva razoabilidade” (Salvador da Costa, Caracterização, Avaliação e Indemnização do Dano Biológico, Cadernos do Cej. – Acidentes de Viação I, 2011).
Pelo que tais valores nunca serão definitivos e a tabela não é de aplicação judicial obrigatória. Ela cuida da apresentação de propostas de indemnização pelas seguradoras. Não estão, por isso, os tribunais vinculados a efectuar as operações de cálculo indemnizatório de acordo com a portaria, sem prejuízo de poderem ter presente os valores constantes deste diploma, uma vez que com ele se visou também uniformizar critérios.
Tem vindo a ser esta a posição da jurisprudência, que cremos aqui uniforme.
Assim, “no que diz respeito à indemnização pelo dano da morte, a Portaria nº 377/2008, de 26 de Maio, tem um âmbito institucional específico de aplicação extra-judicial” (Ac. STJ 07.08.2009); “A portaria 377/2008 não visa mais do que fornecer valores mínimos que sirvam de base de negociação para a determinação das indemnizações. Os valores por ela indicados não são vinculativos, não têm em conta as circunstâncias do caso, que são essenciais para a formulação do juízo de equidade que o nº 3 do art. 496º do C.C., impõe” (Ac. STJ 25.03.2010, Maia Costa).
Apesar de não vinculativo para os tribunais, repete-se, consideramos no entanto que as virtualidades de um diploma que se pretende também uniformizador não devem ser menosprezadas, o que se prossegue apenas se judicialmente se lhe atender como quadro de critérios ou valores de referência. Na verdade, a portaria contribuiu para “introduzir no sistema regras, critérios e valores que permitirão balizar a aplicação do prudente arbítrio do julgador” e implementar um “sistema indemnizatório socialmente mais justo” e “alinhado com as tendências do mercado comunitário” (Paulo Baião Figueiredo, Contributo para a Compreensão dos Critérios e Valores Orientadores da Proposta Razoável de Indemnização do Dano Corporal resultante de Acidente de Viação, Cadernos do Cej. – Acidentes de Viacção I, 2011).
O lesado não está nunca impedido de recorrer à via judicial quando entenda que os valores oferecidos pela seguradora e considerados como proposta razoável de acordo com a portaria não são, na sua perspectiva, suficientes para o ressarcir do dano.»

L'avenir de l'homme

Uma semana sem escrever porque nem sempre é possível. Diria que mesmo este mundo jurídico é um mundo humano e o humano é imperfeito. Diria mas por arrastamento de um pensamento preguiçoso, como quem acorda vindo de uma dormência. Corrijo! Sobretudo este mundo do Direito tem de ser um mundo humano. Lembro-me do Código Civil de Seabra, que terminou a sua vida quando eu comecei o meu curso. Abria com a palavra «homem». Só o homem é susceptível de direitos e obrigações. [ver aqui]. Depois veio o tecnicismo germanístico do Código que vigora. E o homem passou a chamar-se sujeito e colocado na estante da sistemática ao lado do facto, do objecto e da garantia. 
Estava consumada a desumanização. O Direito assumiu-se como falsa Ciência, quando é Arte.
Os japoneses não aceitam a simetria porque só o assimétrico imperfeito abre a porta para o mundo do mais que perfeito. 
Voltei. Só o futuro é mais do que perfeito, porque a ânsia do construir une.

Mediação para a violência doméstica?

Tomei conhecimento hoje, ao ler o blog Direitos Outros, da existência deste sítio Justitia Omnibus, da Universidade de Santiago de Compostela. Escrito em galego, o que em mim coloca um sentido de íntima pertença, porque sou dos que sentem o lema «Portugal/Galiza, uma só Nação». Está aqui.
O blog cita dali uma entrevista do professor Lamas Leite, da Faculdade de Direito da Universidade do Porto e magistrado do Ministério Público, segundo o qual alguns crimes públicos, um dos quais o da violência doméstica, devem ser incluídos no âmbito da competência da mediação penal. Lê-se aqui. Tenho uma primeira reacção instintiva em discordar, pressupondo a ideia que a mediação é adequada às menoridades penais; pergunto-me depois se o modo como funciona a Justiça Penal, levando à punição conduz à solução. E de novo me interrogo se a mediação, pela informalidade, lógica dialogal, sentido de impunidade, levará a qualquer resultado que não seja efémero. E no fim, relativizando o que penso, num ápice do pensamento e antes de qualquer reflexão, pergunto-me se o futuro da mediação penal não será o revelado por estes números que o entrevistado cita: «s estatísticas disponibilizadas pelo Ministério da Justiça não são animadoras. É verdade que o número de pedidos de mediação aumentou desde 2008 (quando, na prática, a Lei n.º 21/2007 foi aplicada) até 2010, ano em que se cifrou em pouco mais de 250 pedidos. Todavia, em 2011, houve uma forte diminuição para menos de 100 e os dados do presente ano de 2012 andam em cerca de 20 pedidos, o que é manifestamente irrisório, mesmo num projeto experimental. Por outro lado, se em 2008 e 2009 os processos que terminavam com acordo eram mais do que aqueles em que não havia acordo, a tendência inverteu-se a partir de 2010. A taxa de resolução processual, neste momento, ronda os 40%. Os processos que chegam à fase de pré-mediação e, depois, à de mediação, têm caído a pique a partir de 2010».
Criada na lógica da desjudicialização a mediação, supondo um mundo que não é o nosso, está a caminho do outro mundo. Não é arranjdo-lhe mais temas que ela ganha mais interesse. E a violência doméstica ainda está desprotegida que chegue para que se lhe ofereça a ilusão da mediação.

O Homem Sem Qualidades

Quantas vezes não é nos tratados, nos compêndios, nos ensaios que pelo Direito se espraiam como tentativas de lhe formularem a técnica e assim o ajustarem à Justiça, que se alcança quanto há para se saber. É na Arte, da pictórica à narrativa, na poética, na representação cénica, que ele é surpreendido na sua mais intrínseca faceta, a do humano, a medida de todas coisas «das coisas que são, enquanto são, das coisas que não são, enquanto não são», como disse Protágoras.
Ontem, tentando aproveitar um intervalo entre o cansaço e o conseguir adormecer,voltei, ao ciclópico esforço de continuar a leitura do que em português se chamou, mesmo na tradução de João Barrento "O Homem sem Qualidades", a monumental e magnífica obra de robert Musil, inacabada, inacabável.
E foi aí, no capítulo 18, que me surgiu a paradoxal, sinistra, invulgar figura de Moosbrugger, o carpinteiro, assassino perverso de mulheres, brutal na selvajaria preparatória do acto e das mutilações e profanações consumado este.
Retrato notável pela soma de contrários que ante a Justiça se figuram: a comovente bondade do rosto e a repugnante crueldade dos actos, a reprovação popular ante o horrendo transformada em excitação febril ante as suas «aberrações doentias», feita notícias ávidas pelos jornais; a psiquiatria a deslocá-lo pera o mundo da doença e da normalidade porque «várias vezes o tinham declarado normal, outras tantas inimputável»; a sua capacidade de simular, a simulação que se aprende nas prisões, a habilidade para demonstrar a sua superioridade com relação aos psiquiatras «desmascarando-os como idiotas e charlatães emproados, ignorantes que tinham de o mandar para o manicómio quando ele fazia uma simulação, em vez de o meterem na prisão, onde era ao seu lugar», afinal «os pareceres dos médicos sobre a sua saúde mental oscilavam sob a pressão da doutrina jurídica, hierarquicamente superior»; quanto os juízes o classificavam de inteligência notável com «uma atenção respeitosa às suas palavras e penas mais pesadas»; como «aos olhos do juiz os seus actos tinham origem nele próprio, aos de Moosbrugger tinham-lhe caído em cima como pássaros vindos de algum lugar».
Retrato extraordinário pela reversão da lógica a conduzir afinal à íntima verdade como no seu contentamento final já condenado, clamando «uma vez que fui eu que forcei a condenação, declaro-me satisfeito com o modo como o processo foi conduzido», a rebelião final no instante em que a imagem distorcida dos elementos do seu próprio ser triunfaram, danando-lhe a alma, e a paz, atingido o clímax da agonia e da ruptura «quando "aquele miserável palhaço do advogado de defesa", como o ingrato Mossbrugger lhe tinha chamado durante o julgamento, anunciou que, em virtude de um qualquer vício de forma, ia pedir a anulação da sentença, enquanto o seu colossal cliente era levado pelos guardas».
Colossal, eis a expressão.
Menos jurisprudência, mais Literatura, mais humanidade.


Disfunções notariais

«Na sessão de abertura da Conferência «Simplicidade com credibilidade, o direito à segurança jurídica», em representação da Ministra da Justiça, o seu Chefe de Gabinete, Dr. João Miguel Barros, referiu hoje que o Ministério encara com alguma preocupação o incremento de falsificações, seja ao nível dos reconhecimentos de assinaturas, seja, inclusivamente, ao nível dos próprios documentos. «Tratam-se de comportamentos passíveis de actuação criminal, que estão muito para além da desformalização e que urge combater em prol da segurança jurídica e da confiança dos operadores económicos.». Ver aqui isso e mais.
Quando se aboliu o sistema de notariado público, não se adivinhava que se franqueava a porta à insegurança e ao limite, a desvios comportamentais como este?
Um notariado em que os notários não recebem documentos para arquivo em cartório porque a qualquer momento podem fechar a porta não é um sistema que fala por si em matéria de solidez?
E agora que as disfunções do sistema começam a emergir, mais o que resultou com os efeitos daquilo em que os notários foram trapaçeados pelo Governo ao terem investido em cartórios e verem agora sua rentabilidade em crise pelo esvaziamento de competências em favor de outros?
E como reagirão os notários que honradamente tentam fazer o mehor ante isto que hoje é labéu mas começa a ser facto?

Polícia e direitos

Tema oportuno. A editora informa que: «A obra está estruturalmente dividida em duas partes. Na primeira parte constrói-se o conceito de polícia no seu sentido material e funcional, propondo o alargamento das atuações positivas de proteção de direitos fundamentais impostas jurídico-constitucionalmente a todos os poderes estaduais. E na segunda, demonstra-se a existência de um dever de protecção policial e identificam-se os três principais limites que condicionam e traçam o âmbito deste dever, nomeadamente o princípio da legalidade, o princípio da proibição do excesso e o princípio da proibição da insuficiência; e aborda-se ainda o conceito de direito subjetivo público e a discussão sobre a possibilidade de os particulares, perante a violação do dever de proteção policial de algum dos seus direitos, poderem invocar judicialmente tais pretensões».

O Mundo de Ontem


Deve um paroquiano abandonar um cortejo religioso para se deixar entrevistar sobre a sua profissão? Não deve, porque a comunhão com a Fé é incompatível com a profanação do verbo laico.
Deve um entrevistado, ainda que conheça o entrevistador, deixar-se tratar por «tu» e por «Carlos»? Não deve, porque há intimidades que supõem facilidades.
Deve um juiz, conhecido nacionalmente, incorporado num cortejo religioso, abandoná-lo e deixar-se entrevistar por alguém que o trata por «tu» e lhe chama «Carlos». Não pode porque há deveres de cargo que exigem o respeito do trato.
Deve um juiz referir-se ambiguamente, em tais preparos, ao que lhe terá sido dito em acto processual, por mais torpe que tenha sido o dito, mais insidioso, mais a tresandar a aliciamento ou a ameaça, seja a frase «onde o dinheiro fala,a verdade cala?». Não sabia que era possível.
Deve um tal juiz aproveitar o ensejo da entrevista, que se alonga, para dar público conhecimento de que não pertence a qualquer "congregação" ou "obediência"? Não convém porque há quem repare que omitiu "obra".
Devo eu, telespectador acidental, assistir a isto ontem e ainda hoje e não me sentir estranho, velho, ultrapassado, resquício de um mundo que já foi? Completamente impossível.
Uma ideia ficou, comentada no come-em-pé onde almoçava e o ouvia pela enésima vez: eis um homem de coragem, que diz as verdades, que está ameaçado pelo poder do dinheiro!
Dever um juiz dizer isto, assim, neste lugar, por esta forma e com estas referências, já está na base do «queremos lá saber».
Saí, esclarecido com o mundo que temos, isolado quanto ao mundo que supunha devermos ter, para vir aqui dizer isto.
Como dizia a minha Mãe quando eu era miúdo "pisco" e implicativo às refeições: «cala-te José António e come!». E acrescentava para que eu aprendesse uma moral que vejo hoje ser uma lição contemporânea de vida: «o que tu pesquinhas há muito quem queira!».

Enriquecimento ilícito: já leu mesmo o que o TC decidiu?

Foto DN 

Evito comentar questões jurídicas tal como são apresentadas na imprensa, não por desrespeito para com esta, mas porque, compreendo o seu estilo, sinto que se corre o risco de imprecisão. E faz-me impressão que espaços de reflexão jurídica vão atrás do modo como as questões são suscitadas nos media, sem mais. É que há meandros que passam despercebidos na hipnose do mainstream. O Acórdão do Tribunal Constitucional sobre o enriquecimento ilícito está publicado aqui. Vale a pena lê-lo na fonte. Porque é exemplar disto mesmo.
Primeiro para alcançar, enfim, os fundamentos do pedido de fiscalização preventiva do diploma, formulado pelo Presidente da República, o qual não se dignou tornar tempestivamente pública a razão pela qual, em matéria de tal sensibilidade, havia solicitado a intervenção do TC.
Segundo, para poder acompanhar a exposição de Direito Internacional e de Direito Comparado que no aresto se efectua, a qual, se leva a concluir que se é verdade que no espaço europeu tal tipo incriminador é minoritário, não deixa de consignar que artigo 321-6 do Código Penal Francês, introduzido pela Lei n.º 2006-64, de 23 de Janeiro de 2006 prevê a «não justificação de rendimentos» pela seguinte forma: “Le fait de ne pouvoir justifier de ressources correspondant à son train de vie ou de ne pas pouvoir justifier de l’origine d’un bien détenu, tout étant en relations habituelles avec une ou plusieurs personnes quis soit se livrent à la commission de crimes ou de délits punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement et procurant à celles-ci un profit direct ou indirect, soit sont les victimes d’une de ces infractions, est puni d’une peine de trois ans d’emprisonnement et de 75 000 d’amende.”
Terceiro, para poder levar em linha de conta que no plano fiscal são relevados contra o contribuinte os acréscimos patrimoniais não justificados.
Quarto, para ter consciência do que é que afinal foi o tema decidido pelo Palácio Ratton, primacialmente sobre a indeterminação do tipo incriminador, concorrentemente sobre a questão da violação do princípio da presunção de inocência e do modo como a segunda questão foi postergada em favor da primeira. Mais: do modo como a segunda questão - que foi a que gerou ampla polémica pública - acabou por ser desconsiderada e aberto o caminho à sua relativização. Ou seja, os que se congratulam com a vitória do princípio, não alcançaram a profunda derrota sofrida. Expressa nas entrelinhas, como é do estilo.

Quanto ao primeiro tema, recordando os termos em que lhe foi colocada a questão diz o Acórdão: «No seu pedido, o requerente invoca que o regime aprovado pela Assembleia da República viola o artigo 18.º, n.º 2 da Constituição, considerando que “podem ser encontradas outras formas de, protegendo os mesmos bens jurídicos, salvaguardar princípios constitucionais fundamentais, ademais quando aplicável a todas as pessoas” e que “na formulação adotada pelo Decreto, tanto mais que não são claros os bens jurídicos a proteger pela norma e pela respectiva incriminação”, sendo sempre que “tal indeterminação coloca em crise não só o juízo de proporcionalidade como a própria possibilidade concreta de definição do tipo legal”». Ante isso o aresto considera que «nesta ordem de ideias e atento o pedido ‘sub judicio’, cumpre começar por perspectivar, a título prévio, se as normas sindicandas cumprem o desiderato básico de assegurar a tutela de bens jurídicos e se, em caso de resposta positiva, ultrapassam o teste específico da necessidade». E eis o que o TC acompanha quando estatui: «se a finalidade é punir, através da nova incriminação, crimes anteriormente praticados e não esclarecidos processualmente, geradores do enriquecimento ilícito, então não há um bem jurídico claramente definido, o que acarreta necessariamente a inconstitucionalidade da norma».
Quanto à segunda questão, de acordo com o decidido «o tipo legal de crime, tal como se encontra configurado, não passa indemne ao princípio da presunção de inocência», pois que «a formulação do tipo não impede o entendimento de que verificada a incongruência entre o património e o rendimento, ela é qualificada de enriquecimento ilícito sem ser feita a demonstração positiva da ausência de toda e qualquer causa lícita.Tenha-se presente, aliás, que sendo o elenco de causas lícitas aberto e potencialmente inesgotável, sempre se poderia entender que a exigência de demonstração positiva da sua ausência afectaria quase irremediavelmente a operacionalidade do tipo. Assim lidas as normas incriminadoras, está-se a presumir a origem ilícita da incompatibilidade e a imputar ao agente um crime de enriquecimento ilícito, o que redunda em manifesta violação do princípio da presunção de inocência, determinando, portanto, a inconstitucionalidade das normas em causa.»
Debalde previa, assim, o artigo 10º do decreto inconstitucionalizdo que: «Compete ao Ministério Público, nos termos do Código do Processo Penal, fazer a prova de todos os elementos do crime de enriquecimento ilícito». É que sobre essa norma, em função da qual a violação da regra da presunção poderia ser, afinal, aferida, considerou o Acórdão do TC: «Por último, resta uma sucinta referência à norma constante do “artigo 10.º”, tendo em atenção a questão suscitada pelo requerente. Ora, o tratamento autónomo de tal questão carece de qualquer razão útil, estando, por isso, manifestamente prejudicado pela solução a que se chegou.». Ou seja, a violação da presunção de inocência foi encontrada na formulação dos tipos, não na regra de processo. O que quer dizer que, assim haja tipos penais formulados com concisão, assim o TC viabilizará a inversão do ónus da prova por não estar então em causa a presunção de inocência. 
Isto porque os Conselheiros subscritores do Acórdão, considerando «não ser fácil determinar o sentido do princípio da presunção de inocência» - e em abono de tal constatação citam Vital Moreira e Gomes Canotilho - louvam-se em Fernanda Palma para afirmarem deve ter-se por certo que a sua concretização há de levar em conta o ambiente axiológico específico deste terreno dogmático e a particular estrutura de onde o mesmo desponta».
Ora é por se tratar de um princípio que não é fundamental se não ante o ambiente em que se suscite, uma regra constitucional que não é absoluta mas relativa, que a presunção da inocência foi chamada à colação, com a particularidade de não ter sido sequer definida decisão sobre a sua pertinência ao caso, bem antes pelo contrário, afastado o seu relevo pelo princípio da preclusão.
O que só pode trazer mau augúrio no bojo.

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Eis as normas que foram sujeitas ao juízo de conformidade constitucional:

Artigo 1.º [27.ª alteração ao Código Penal]

1 - É aditado à secção II do capítulo I do título V do livro II do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, e alterado pela Lei n.º 6/84, de 11 de maio, pelos Decretos-Leis n.ºs 101-A/88, de 26 de março, 132/93, de 23 de abril, e 48/95, de 15 de março, pelas Leis n.ºs 90/97, de 30 de julho, 65/98, de 2 de setembro, 7/2000, de 27 de maio, 77/2001, de 13 de julho, 97/2001, 98/2001, 99/2001 e 100/2001, de 25 de agosto, e 108/2001, de 28 de novembro, pelos Decretos-Leis n.ºs 323/2001, de 17 de dezembro, e 38/2003, de 8 de março, pelas Leis n.ºs 52/2003, de 22 de agosto, e 100/2003, de 15 de novembro, pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, e pelas Leis n.ºs 11/2004, de 27 de março, 31/2004, de 22 de julho, 5/2006, de 23 de fevereiro, 16/2007, de 17 de abril, 59/2007, de 4 de setembro, 61/2008, de 31 de outubro, 32/2010, de 2 de setembro, e 40/2010, de 3 de setembro, o artigo 335.º-A, com a seguinte redação:

“Artigo 335.º-A [Enriquecimento ilícito]

1 - Quem por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver património, sem origem lícita determinada, incompatível com os seus rendimentos e bens legítimos é punido com pena de prisão até três anos, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por património todo o ativo patrimonial existente no país ou no estrangeiro, incluindo o património imobiliário, de quotas, ações ou partes sociais do capital de sociedades civis ou comerciais, de direitos sobre barcos, aeronaves ou veículos automóveis, carteiras de títulos, contas bancárias, aplicações financeiras equivalentes e direitos de crédito, bem como as despesas realizadas com a aquisição de bens ou serviços ou relativas a liberalidades efetuadas no país ou no estrangeiro.
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, entendem-se por rendimentos e bens legítimos todos os rendimentos brutos constantes das declarações apresentadas para efeitos fiscais, ou que delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens com origem lícita determinada.
4 -Se o valor da incompatibilidade referida no n.º 1 não exceder 100 salários mínimos mensais a conduta não é punível.
5 - Se o valor da incompatibilidade referida no n.º 1 exceder 350 salários mínimos mensais o agente é punido com pena de prisão de um a cinco anos.”

2 -A secção VI do capítulo IV do título V do livro II do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, e alterado pela Lei n.º 6/84, de 11 de maio, pelos Decretos-Leis n.ºs 101-A/88, de 26 de março, 132/93, de 23 de abril, e 48/95, de 15 de março, pelas Leis n.ºs 90/97, de 30 de julho, 65/98, de 2 de setembro, 7/2000, de 27 de maio, 77/2001, de 13 de julho, 97/2001, 98/2001, 99/2001 e 100/2001, de 25 de agosto, e 108/2001, de 28 de novembro, pelos Decretos-Leis n.ºs 323/2001, de 17 de dezembro, e 38/2003, de 8 de março, pelas Leis n.ºs 52/2003, de 22 de agosto, e 100/2003, de 15 de novembro, pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, e pelas Leis n.ºs 11/2004, de 27 de março, 31/2004, de 22 de julho, 5/2006, de 23 de fevereiro, 16/2007, de 17 de abril, 59/2007, de 4 de setembro, 61/2008, de 31 de outubro, 32/2010, de 2 de setembro, e 40/2010, de 3 de setembro, passa a denominar-se “Enriquecimento ilícito por funcionário”, sendo composta pelo artigo 386.º, que passa a ter a seguinte redação:

“Artigo 386.º [Enriquecimento ilícito por funcionário]

1 - O funcionário que, durante o período do exercício de funções públicas ou nos três anos seguintes à cessação dessas funções, por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver património, sem origem lícita determinada, incompatível com os seus rendimentos e bens legítimos é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por património todo o ativo patrimonial existente no país ou no estrangeiro, incluindo o património imobiliário, de quotas, ações ou partes sociais do capital de sociedades civis ou comerciais, de direitos sobre barcos, aeronaves ou veículos automóveis, carteiras de títulos, contas bancárias, aplicações financeiras equivalentes e direitos de crédito, bem como as despesas realizadas com a aquisição de bens ou serviços ou relativas a liberalidades efetuadas no país ou no estrangeiro.
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, entendem-se por rendimentos e bens legítimos todos os rendimentos brutos constantes das declarações apresentadas para efeitos fiscais, ou que delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens com origem lícita determinada, designadamente os constantes em declaração de património e rendimentos.
4 - Se o valor da incompatibilidade referida no n.º 1 não exceder 100 salários mínimos mensais a conduta não é punível.
5 - Se o valor da incompatibilidade referida no n.º 1 exceder 350 salários mínimos mensais o agente é punido com pena de prisão de um a oito anos.”

3 -A atual secção VI do capítulo IV do título V do livro II do Código Penal passa a ser a secção VII, sendo composta pelo atual artigo 386.º, que passa a ser o artigo 387.º.

(...)

Artigo 2.º [Quinta alteração à Lei n.º 34/87, de 16 de julho]

É aditado à Lei n.º 34/87, de 16 de julho, alterada pelas Leis n.ºs 108/2001, de 28 de novembro, 30/2008, de 10 de julho, 41/2010, de 3 de setembro, e 4/2011, de 16 de fevereiro, o artigo 27.º-A, com a seguinte redação:

“Artigo 27.º-A

Enriquecimento ilícito

1 - O titular de cargo político ou de alto cargo público que durante o período do exercício de funções públicas ou nos três anos seguintes à cessação dessas funções, por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver património, sem origem lícita determinada, incompatível com os seus rendimentos e bens legítimos é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por património todo o ativo patrimonial existente no país ou no estrangeiro, incluindo o património imobiliário, de quotas, ações ou partes sociais do capital de sociedades civis ou comerciais, de direitos sobre barcos, aeronaves ou veículos automóveis, carteiras de títulos, contas bancárias, aplicações financeiras equivalentes e direitos de crédito, bem como as despesas realizadas com a aquisição de bens ou serviços ou relativas a liberalidades efetuadas no país ou no estrangeiro.
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, entendem-se por rendimentos e bens legítimos todos os rendimentos brutos constantes das declarações apresentadas para efeitos fiscais, ou que delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens com origem lícita determinada, designadamente os constantes em declaração de património e rendimentos.
4 - Se o valor da incompatibilidade referida no n.º 1 não exceder 100 salários mínimos mensais a conduta não é punível.
5 - Se o valor da incompatibilidade referida no n.º 1 exceder 350 salários mínimos mensais o agente é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.”

(...)

Artigo 10.º

Prova

Compete ao Ministério Público, nos termos do Código do Processo Penal, fazer a prova de todos os elementos do crime de enriquecimento ilícito».

Gente que conta e quer contar...


Fotografia © Paulo Spranger- Global Imagens

Soube por aqui que o Presidente do STJ deu uma entrevista ao programa "Gente Que Conta". Em que fala de temas gerais da Justiça e também da sua intervenção num processo concreto em que estava envolvido o anterior primeiro-ministro. O célebre caso das "escutas".
Confesso que não tenho certezas quanto ao que pensar sobre a  compatibilização entre o dever de reserva e a necessidade de intervenção pública de um Presidente de um Tribunal Superior, nomeadamente do STJ.
Admito que o Presidente do Conselho Superior da Magistratura possa proferir declarações públicas sobre assuntos que tenham a ver com questões gerais que se coloquem em relação ao órgão a que presida. Mas o Presidente de um Tribunal? E sobre um processo concreto, ainda que envolva um antigo primeiro-ministro, mesmo que se trate do decantado tema das escutas em que o mesmo surge em embaraços?
Talvez seja conservadorismo. Mas há algo em mim a repelir a circunstância. Acho que o protagonismo é antagónico com a função judicial. Quem quer ter palco abrace outra profissão pública. Quem quer ter intervenção na mudança do mundo vá para a política. O mundo judiciário tem de ser um universo de contenção regrada, de palavras prudentemente medidas, de silêncios eloquentes e parcimónias inteligentes. 
Que o Procurador-Geral tenha voz e fale sobre o geral, o particular e o concreto, ainda se poderá dizer que resulta daquela ambiguidade congénita do estatuto que torna o Ministério Público um advogado sem paixão e um juiz sem jurisdição. Mesmo assim, confesso que por vezes atinjo a perplexidade ante o que ouço. Agora que o mais alto magistrado judicial venha a público como já veio comentar até quem deveria estar ou não preso, como já o fez, reportando-se a processos de outros, ou se ele deveria ou não ter tentado que fossem destruídas as escutas que envolviam José Sócrates, decididamente não! Nem o cargo o autoriza nem a Justiça o reclama.
Por estarem na judicatura muitos que deveriam estar na política é que os políticos, julgando-os seus iguais e concorrentes, se permitem falar na judicialização da política.