Apresentação

O presente blog foi criado em Janeiro de 2005.
Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui nele se mantendo o mesmo critério.

Canalizo para a rede social Linkedin as notícias que se reportam à vida jurídica internacional. O mesmo faço na rede social Twitter.

Email: joseantoniobarreiros@gmail.com

José António Barreiros




Erro médico e leges artis



O que são as leges artis? E que diferença há entre as mesmas e o dever de cuidado que incumbe sobre um médico.Eis a matéria que o Acórdão da Relação de Lisboa de 23.05.2013 [proferido no processo n.º 5072/07.4TDLSB.L2-9, relatora Maria do Carmo Ferreira, texto integral aqui] equaciona. O passo seguinte, que é quase tema de abertura, mostra o controverso da questão: «Pode acontecer que o médico que não actuou de acordo com as legis artis não tenha violado o dever objectivo de cuidado na situação concreta, ou acontecer uma violação objectiva de cuidado do médico, ainda que tenha cumprido as legis artis».
Eis o núcleo argumentativo essencial do decidido:

«[...] É que legis artis e cuidado objectivo devido não são conceitos coincidentes, sendo a violação das legis artis apenas um indício da violação do dever objectivo de cuidado.[3]
Pode acontecer que o médico que não actuou de acordo com as legis artis não tenha violado o dever objectivo de cuidado na situação concreta, ou acontecer uma violação objectiva de cuidado do médico, ainda que tenha cumprido as legis artis.[4]
Assim, o que estará em causa será aferir se o médico, segundo os seus conhecimentos e as suas capacidades pessoais, e, tendo ainda em conta a sua liberdade na escolha dos meios de diagnóstico e tratamento( artº. 142 do C.D.) se encontrava em condições de cumprir o dever de cuidado que integra o tipo negligente. Só respondendo afirmativamente a esta questão poderá afirmar-se que o médico documentou no facto qualidades pessoais de descuido ou leviandade perante o direito e as suas normas, pelas quais tem de responder, ou seja, só assim se poderá concluir que o médico actuou com culpa negligente. E, para determinar se o médico se encontrava ou não em condições de cumprir o dever de cuidado que integra o tipo negligente, há-de ter-se em conta não o poder (de fazer) do médico concretamente em causa, mas sim os conhecimentos e as capacidades pessoais dos outros médicos como o agente, ou seja, se, de acordo com a experiência, os outros, agindo em condições e sob pressupostos fundamentalmente iguais àqueles que presidiram à conduta do agente, teriam previsto a possibilidade de realização do tipo de ilícito e a teriam evitado.[5] ( “o profissional-padrão”).
Quanto às chamadas legis artis, elas emergem de um conjunto de regras fixadas pelos profissionais da medicina, expressas no Código Deontológico da Ordem dos Médicos, em declarações de princípios emanadas de Organizações Internacionais e Nacionais de Médicos, das chamadas guidelines resultantes de protocolos de actuação[6] e de reuniões de consenso e dos pareceres das Comissões de Ética.[7]
E, não haverá que esquecer que como legis artis, se trata de um conceito dinâmico sempre em actualização com o progresso científico e, muitas vezes, de regras não reduzidas a escrito.
Em resumo, não é uma questão fácil e simples a averiguação da violação do dever objectivo de cuidado (sobretudo quando o temos de aferir por uma figura-padrão) e, por essa razão deve ser cuidadosamente fundado e objectivado. 
Não basta conclui como o fez a decisão instrutória, que a arguida não violou as legis artis, porque isso mesmo foi concluído no relatório do IML. Adiante já explicamos melhor este entendimento.
Citando a Ilustre professora Sónia Fidalgo que descreve na obra citada, as dificuldades com que o Juíz se depara perante as questões médicas sobre as quais não tem um conhecimento específico, “ com vista a uma maior segurança (e credibilidade) das decisões judiciais, seria desejável um acesso fácil às regras standard aplicáveis em cada caso clínico”. E, citando também o Prof. Guilherme de Oliveira[8] “…uma determinação mais clara dos standards de comportamento exigíveis tornaria mais previsível o comportamento..”, com a inerente vantagem de incentivo do empenho do corpo médico na discussão técnica nos colégios da especialidade e nos serviços hospitalares.
Cabe aqui também a propósito citar o entendimento expresso por Romeo Casabona[9] de que quanto maior for a gravidade da doença, maiores são os riscos que o médico pode assumir na sua actuação, daí que o seu dever de cuidado (médico) deva ser tanto maior quanto maiores forem os riscos inerentes á sua intervenção ( p. ex. quando aplicou uma técnica minoritariamente aceite pela comunidade científica).
Cabe ainda uma outra nota sobre as diversas especificidades dos deveres dos cuidados médicos, isto é, dos diferentes cuidados exigidos no acto médico de diagnóstico, de tratamento, de prognóstico.
Na fase do diagnóstico, há que ponderar as dificuldades derivadas de deficiência de conhecimentos do médico, da ausência de meios complementares de diagnóstico, de particularidades do próprio caso clínico- elementos que podem impedir a clareza do diagnóstico.
É que, a falta de saber, falta de experiência ou de sensibilidade não podem fundamentar a culpa negligente; essa inabilidade pessoal inibe o cumprimento ou a percepção do dever objectivo de cuidado. É por isso que se deve apurar também das condições pessoais e profissionais em que o médico exercia a sua actividade.[10]
Embora nesta fase se possa e actue muitas vezes com o “olho clínico” ( citamos novamente a Drª. Sónia Fidalgo), no caso, esta referência nunca seria possível no que toca ao “cheiro” do paciente, a fim de se conclui que estava etilizado de tal modo que apresentava desorientação de consciência, como parece sugerir-se da interpretação dada às declarações da arguida. Sem o necessário exame ( por ar expirado ou por análise de sangue) nunca seria possível dizer que um indivíduo está alcoolizado com estado de narcose e confusão de consciência.» [...]
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[3] Já na Grécia antiga Platão (427-347 a.C.), As Leis: «o médico deve estar isento de qualquer castigo, já que uma pessoa é curada pelo médico, mas morre por si mesmo.». Mas, Hipócrates (460 a 377 a.C.), De Lege, mostrava insatisfação pelo facto de os tribunais gregos não punirem suficientemente os erros dos médicos. Sobre os erros médicos só com Carlos V em 1532 quando aprovada a Constitutio Criminalis Carolina nas Cortes de Regensburgo se verifica um tratamento expresso no artigo 13.

[4] Paula Ribeiro de Faria- Comentário Conimbricense, p.900

[5] Responsabilidade penal por negligência no exercício da medicina em equipa- Centro de Direito Biomédico de Coimbra- Sónia Fidalgo- p.94.

[6] Exemplos de guidelines temos o guia para o transporte de doentes críticos (sociedade portuguesa de cuidados intensivos); protocolo de actuação dos serviços de urgência e de suporte avançado de vida em adultos (Conselho Europeu e Português de Ressuscitação)

[7] A relação médico-paciente é essencialmente assimétrica a todos os níveis: “De um lado a postura de dependência, a “fraqueza” existencial e o desconhecimento por parte do paciente; do outro a competência técnica, a especialização, o poder e a autoridade do médico. Essa assimetria pode ser atenuada através de regras jurídicas e regulamentações…” André Pereira- Prof. Centro de Direito Biomédico de Coimbra.

[8] Estrutura jurídica do acto médico, consentimento informado –Temas do direito da medicina, do C.D.B. de Coimbra. C.editora 2005.

[9] El medico e el derecho penal, p. 238- ed.Comares-Granada.

[10] Pode acontecer que a conduta do médico que provocou a morte de um paciente tenha revelado uma atitude particularmente censurável de leviandade ou descuido perante o comando jurídico-penal, plasmando nele qualidades particularmente censuráveis de irresponsabilidade e sensatez e, neste caso poderá vir a considerar-se que o médico cometeu um homicídio com negligência grosseira, previsto no nº. 2 do artigo 137 do C.P.- Direito Penal, Prof.Figueiredo Dias- I, 36.

O DCIAP em su sitio...


O site do DCIAP [ver aqui] ainda continua a conter como Directora a Dra. Cândida Almeida. Ou é um tributo de saudade ou falta de tempo para mudar indicar na tabuleta a nova gerência?

Álvaro Cunhal: o aborto, causas e soluções



Em 1940 Álvaro Barreirinhas Cunhal apresentava-se a exames na Faculdade de Direito de Lisboa para concluir a sua licenciatura. Para o avaliar Manuel Cavaleiro de Ferreira, que viria a ser Ministro da Justiça de Oliveira Salazar em 1945.
O resultado final da licenciatura foram dezasseis valores, uma alta classificação para a época. Examinadores das outras cadeiras Marcelo Caetano, Pedro Pita e Jaime Gouveia.
O aluno apresentara-se a provas sob vigilância policial. Corria o mês de Julho. Cunhal havia sido preso a 30 de Maio. Ficaria em reclusão seis meses.
O tema não poderia ser mais provocatório, o modo de o apresentar apto a gerar confronto.
Lida hoje, e li-o agora, denota acto de coragem cívica. Mas, talvez pelo contexto em que surgiu, não evidencia a invulgar inteligência do candidato. Digo-o precisamente por se comemorarem cem anos sobre o seu nascimento.E no Portugal contemporâneo talvez não haja melhor forma de celebrar o que seja no campo da política do que ensaiar a verdade, que seja a nossa verdade, contra a hagiografia feita História.
A tese, que já foi apresentada publicamente como sendo a de doutoramento, era a dissertação obrigatória para a sua licenciatura. É breve, escrita em penosas circunstâncias, o seu autor impedido, por acto da PVDE, a polícia política antecessora da PIDE, de rever o próprio texto.
Ousa enfrentar uma contradição que tem por mortal do sistema: um capitalismos imperialista que fomenta o aborto, pelas suas próprias leis de funcionamento e o criminaliza, que tem de incrementar a natalidade e por isso mesmo rejeita a interrupção dos possíveis nascimentos.
É esta a linha de raciocínio do pequeno livro. Passemos em revista as teses do autor.
O capitalismo fomenta o aborto, porque para os trabalhadores um novo filho é mais uma boca para a miséria, um candidato à mortalidade infantil, mais um a comer do pouco que há no magro prato do sustento diário. O capitalismo criminaliza, porém, o aborto, porque, para isso edita leis que o punem e diz defender o bem vida, quando, pela sua dinâmica, atenta contra ela, pela exploração impiedosa da força de trabalho em condições de insalubridade.
O capitalismo, por outro lado, instiga à natalidade porque, segundo marxismo, quer o exército de reserva dos desempregados que é a condição do rebaixamento salarial, bem como a "carne para canhão" com que alimenta o seu belicismo congénito, e por isso mesmo reprime os que fazem com que novos seres humanos não surjam.
Isto para uns, porque para os burgueses, o aborto é escamoteado como forma de esconder a moral hipócrita dos amores clandestinos, a gravidez indesejada das "criadas" submissas à cupidez dos seus patrões.
O livro não é só isto, mas é muito isto. Além disso, tem um capítulo inicial sobre «o desenvolvimento do capitalismo, a evolução demográfica e a política da natalidade». E culmina com a exaltação da legislação soviética sobre a matéria, de 1937, considerada uma «experiência brilhantes».
Onde está o aquém da obra face ao autor?
Primeiro, na linguagem usada, característica de uma escrita panfletária, de denúncia social e de mobilização de massas, mas longe da necessária analítica que um estudo científico exige.
Segundo, porque tese jurídica, esperar-se-ia que alguns dos enunciados que ali se afloram encontrassem desenvolvimentos que se justificavam. Cunhal enfrenta a homologia entre o aborto e o homicídio, que é um dos postulados do sistema de então, ante o qual se tratava em qualquer caso de suprimir uma vida. Mas não desenvolve a séria questão que equaciona, que a tutela ao menos dos nascituros - ainda que não, à época a dos concepturos - já indiciava como contradição lógica do sistema punitivo.
Ficou o que, a nível de política legislativa, importaria trazer a capítulo: a ineficácia da repressão, a coexistência da mesma com o aborto clandestino, de que era meio instigador. Nisso a valentia do aluno e a ousadia de trazer a lume a sociologia do horror em que tudo se movia ante a hipocrisia velhaca do Direito teve o seu ensejo e o seu local. 
Claro que eram tempos em que Ary dos Santos [ver aqui, não confundir com o poeta] escrevia, como o havia feito em 1935 na sua monografia sobre o tema: «Nem no caso da prenhez ser consequência de violação sobre mulheres idiotas admitimos que seja provocado o aborto, visto que, sendo ainda muito obscuras as leis da hereditariedade, o que há que fazer, como noutros casos de violações, é confiar-se a criança aos cuidados do Estado.»
Tempos em que era necessário lutar, rumo à vitória!
Liberto, licenciado, Álvaro Cunhal trabalharia como regente de estudos no "Colégio Moderno". Aí teria como aluno Mário Alberto Nobre Lopes Soares.

Prova pericial



Eis, sem emendas, o texto lido esta tarde no colóquio organizado pela Associação Jurídica do Porto e pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Para efeitos de publicação, que surgirá em Setembro o texto será melhorado e reforçado com referências.



«Entre outras, são estas as questões essenciais que se colocam ante o sistema legal português em matéria de prova pericial: oficiosidade e ausência de contraditório na designação, oficialidade na selecção, singularidade na composição, preponderância probatória e sujeição pessoal a tal meio de prova.
Vejamos cada uma dessas facetas, as disfunções a que conduzem.
E tenhamos em vista que este encontro visa discutir se a reforma cirúrgica que foi extirpou ou não alguns dos abcessos que vinham gerando a patologia do sistema processual penal.
Tenha-se presente o contexto histórico em que a dita reforma surgiu, em que à Justiça era assacada, pela alegada lentidão, onerosidade e ineficiência, responsabilidade acrescida pela crise de produtividade económica, que era proclamada, em alta voz da propaganda oficial, causa da disrupção financeira do Estado, como se as razões não fossem outras.
Lamento, como cidadão, ter de constatar que aqui nada se fez de relevante. Tratou-se de microcirurgia irrisória.
Ora as perícias são, num processo penal contemporâneo, meio para reconstituir factos e avaliar provas, sob a convicção que a ciência garanta. Paga-se o preço da certeza pelo custo da técnica. Radica tudo na confiança do saber. Contrapõe a demonstração à argumentação.
Mas não são, nem podem ser, o fruto de uma verdade oficial, única, ditada unilateralmente, despotismo iluminado pelo presuntivo saber, defendido da crítica que o contraditório permite, não aberta à opinião de saberes de outros, provindos que venham do território da sociedade civil, porque nemo Estado tem o monopólio da ciência, nem o exclusivo da probidade.
Valeria a pena ter investido para o benefício. Oportunidade perdida, porém, esta que passou.
Vejamos cada um dos tópicos.

Oficiosidade na designação

O perito é nomeado pela autoridade judiciária ou pela lei, em caso algum pelos sujeitos processuais privados. E a nomeação incide primacialmente sobre entidades e/ou pessoas do meio oficial. É a oficiosidade na escolha e a oficialidade na selecção.
No que se refere à escolha, o pressuposto é o tradicional, aquele que Cavaleiro de Ferreira exprimia quando afirmava que o perito é um auxiliar do juiz para que se obtenha prova, ou esta seja avaliada.
Auxiliar do juiz – ou hoje da autoridade judiciária – o perito é, nesta lógica, de sua livre escolha, com as limitações previstas no n.º 1 do artigo 152º do CPP: a primeira, a de a designação, em regra, recair sobre o elenco de «estabelecimento, laboratório ou serviço oficial apropriado»; a segunda, «quando tal não for possível ou conveniente, por perito nomeado de entre pessoas constantes de listas de peritos existentes em cada comarca»; enfim, «na sua falta ou impossibilidade de resposta em tempo útil, por pessoa de honorabilidade e de reconhecida competência na matéria em causa».
Escolha oficial e a incidir em regra de entidade ou pessoa oficial, a peritagem está, por essência, fora dos poderes de participação probatória dos sujeitos privados no processo penal, sejam eles assistentes ou arguidos.
A lógica do sistema radica em duas circunstâncias: primeiro, naquela que se referiu, a de quem tem poderes de designação nomeia os seus auxiliares; a segunda, a de que, fossem os privados a terem poderes de indicação e não faltaria trazerem ao processo o contributo parcial dos seus remunerados peritos.
É um modelo em que, qualquer que seja a faceta pela qual se encare, assenta num desvalor e numa contradição: por um lado, numa subalternização do perito, que surge no processo como fruto de uma dependência funcional ante quem o nomeia e, por isso, só por si designável, em contradição, aliás, com o regime legal em matéria de valor probatório da prova pericial em que a opinião do designado se sobrepõe à do designante; por outro, numa suspeita sobre a probidade do perito particular contratado, porque sempre estaria ao serviço daqueles que tivessem meios para lhe remunerar as conclusões, que assim seriam venalmente suspeitas, também aqui em contradição com os até aqui tidos como peritos empregados dos organismos de apoio técnico na dependência do Ministério Público e suas polícias e ao serviço dos inquéritos para os quais são convocados.
Além disso, como adjuvante argumentativo tem-se sustentado que a peritagem dita contraditória, só é permitida àqueles que tenham meios financeiros suficientes para custearem os elevados custos de uma participação de especialistas, cujos honorários não estão ao alcance de todas as bolsas.
Trata-se, permita-se, de argumentos discutíveis.
É que, entre um sistema totalmente privatizado, em que os sujeitos processuais privados apenas têm ao seu dispor, como peritos, aquilo que o mercado oferece e podem remunerar, e um outro, em que os peritos sejam oriundos de estabelecimentos oficiais ou acreditados oficialmente mas que, a serem custeados pelas regras de custas da justiça, possam ser indicados pelos sujeitos processuais e oficiosamente pelo tribunal vai uma diferença: o segundo é exequível, menos oneroso e sobretudo mais equilibrado para a participação contraditória que é a forma de maximizar as várias abordagens à verdade.
Não sou dos que considero a perícia uma prova “neutra”, neutralidade a projectar-se na competência para a designação dos peritos e para a sua própria valoração.
Não pode ser “neutra” uma perícia que pode ser designada pelo Ministério Público que, por mais proclamada seja a metáfora da objectividade, é a parte acusadora no processo penal; não pode ser neutra uma prova que se sobrepõe, pela supremacia do tecnicismo, ao poder jurisdicional.
Além disso, o mesmo sistema que tem vedado a designação aos privados de peritos oriundos do sector privado tem vindo a coexistir com uma política legislativa de outsourcing a partir dos serviços públicos, que são autorizados, por leis sucessivas predominantemente na área médico-legal, a contratar peritos particulares, ou a cometer perícias a serviços privados, ou até mesmo a celebrar protocolos para tal efeito, tudo para suprir as alegadas deficiências dos serviços públicos, estendendo aqui uma lógica de mercado que é, afinal, a que se tem vindo a implantar no serviço nacional de saúde.
Estamos, pois, ante um sistema em que a oficiosidade da decisão e a oficialidade na selecção estão hoje sujeitos a contradições insanáveis por decaimento do valor tido por absoluto dos respectivos pressupostos.
Em 1940, quando os ventos do totalitarismo sopravam a contaminar o processo penal pelo apoucamento da judicialização, escrevia Cavaleiro de Ferreira a propósito dos “exames”, que era a forma pela qual a legislação processual penal consagrava a prova pericial:

«(…) a apreciação feita pelos peritos, sendo idêntica na natureza à apreciação da prova feita pelo juiz, não tem o mesmo valor e alcance. O juiz decide, enquanto o perito dá apenas um parecer, com o qual o juiz não é obrigado a conformar-se.».

E, situando o seu pensamento no quadro do que era o ensinamento da História, acrescentava:

«Na antiga legislação discutia-se muito a obrigatoriedade para os tribunais, dos pareceres dos peritos, nos exames, em matéria penal, e a maior parte da doutrina e da jurisprudência inclinavam-se para essa obrigatoriedade. Hoje, tal doutrina é absolutamente inadmissível. Mesmo em processo civil não há a sujeição do juiz ao parecer dos peritos».

Hoje, que vivemos sob a bandeira de um Estado que se proclama de Direito democrático, é como se viu.
Felizmente foi banido, ante a nova redacção conferida ao artigo 216º do CPP, algo que se vinha tornando, em abusiva perversão, fonte de desencorajamento para o requerimento pelos privados da prova pericial: o facto de, solicitada esta, se suspende até ao máximo de três meses o prazo da prisão preventiva, desde que a perícia fosse tida por determinante para a acusação ou para a pronúncia.» [continua aqui]

A escrita que revolucionou o Mundo

Arquivei hoje na lateral deste blog ligações directas para as obras fundamentais destes três gigantes do pensamento jurídico-criminal: Cesare Beccaria (1738-1794), Cesare Lombroso (1835-1909) e Enrico Ferri (1856-1929) 
Inicia-se assim a compilação da escrita jurídica que revolucionou o mundo.
Tudo é relativo, seu sei. Diz-se de Lombroso que, uma vez autopsiado veio a revelar ser do tipo do cretinismo perpétuo que ele diagnosticara em muitos dos seus observados. 
Descontado tudo quanto é pequena sobeja ainda muito do do que é grande.






Comentário ao Código de Processo Penal


Afligia-me de há muito a ideia de um livro que nunca publicaria. Decidi-me a escrevê-lo aqui ante os olhos de todos, como os pintores que trabalham na praça pública, à mercê das críticas, a obra a surgir. Estará em permanente actualização à medida que novos dados, novas reflexões, venham mostrar as insuficiências, as inexactidões, os erros. Trata-se de um comentário ao Código de Processo Penal. Dei hoje o primeiro passo. Para isso criei um blog que pode ser visto aqui.

RPCC, ano 22, n.º 2 - 2ª parte


Prosseguindo, para terminar, o inventário do último número da Revista Portuguesa de Ciência Criminal...

-» Um dos artigos de fundo da revista é o estudo de José Manuel Damião da Cunha, professora associado da Escola de Direito da Universidade Católica do Porto dedicado ao estudo dos recursos em processo penal. Trata-se, segundo resumo do autor, de «uma análise crítica do sistema vigente» nesta matéria, instituído em 2007, e visa mostrar o que considera serem «algumas disfunções» do sistema e o facto de que «o estatuto de arguido não está devidamente assegurado em recurso», enfim que «as novas questões processuais não encontram formas fidedignas de controlo em recurso». Dada a extensão dos problemas abordados será inviável detalhar aqui o seu interessante e decisivo conteúdo.

-» Segue-se o estudo da autoria de Sérgio Salomão Shecaira intitulado Reflexões sobre a Política das Drogas, reprodução de uma conferência que o autor submeteu ao XVI Congresso Internacional de Defesa Social e na qual advoga polemicamente em matéria de estupefacientes «uma mudança radical da estratégia proibicionista», em favor de «uma proposta de intervenção mediadora», que preveja a «possibilidade do uso recreativo das drogas», «deixar o controlo produtivo para o próprio Estado» e a referida intervenção mediadora.

-» Enfim, a publicação conclui com uma anotação de Inês Horta Pinto, mestre em Ciências Criminais, ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 20/2012, de 12 de Janeiro o qual julgou inconstitucional, por violação do artigo 20º, n.º 1 e 30º, n.º 5 da CRP o artigo 200º do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas de Liberdade, quando interpretada no sentido de não ser impugnável a decisão administrativa de manutenção do recluso em regime de segurança. A anotação conclui no sentido de perspectivar uma tendência para a extensão do caminho de protecção jurisdicional da posição jurídica do recluso. A questão surgira porque, ante a conjugação dos artigos 200º e 114º, n.º 1 do referido Código o tribunal recorrido decidira, em interpretação literal da lei, no sentido de que as decisões recorríveis eram apenas «as decisões que aplicam aos reclusos as medidas disciplinares mais graves», precisamente as previstas neste último preceito.


José Maria Vilhena Barbosa de Magalhães


Foi ontem no Salão Nobre do Supremo Tribunal de Justiça. Em homenagem a José Maria Barbosa de Magalhães li este texto. Será publicado em livro com os demais que na ocasião foram apresentados respeitantes a Figuras do Judiciário, uma iniciativa conjunta daquele Tribunal e da Associação Sindical dos Juízes Portugueses. Prosseguirei a investigação porque quero editar sobre o homenagem um livro biográfico.


No dia 14 de Outubro de 1933 um homem, jurista eminente, advogado distinto e professor de reconhecido mérito, discursou nesta mesma sala, a partir desta mesma tribuna, unindo a sua voz à comemoração dos 100 anos do Supremo Tribunal de Justiça. Da mesa faziam parte, entre tantos outros, o então Vice-Reitor da Universidade de Lisboa, António Faria Carneiro Pacheco, o ministro da Justiça, Manuel Rodrigues, presidindo António de Oliveira Salazar, que em 1941 firmaria a exoneração desse homem do ensino jurídico por motivos políticos.
Eis, pois, o cenário que é o pano de fundo à viagem que me proponho fazer sobre a vida de uma tal pessoa.
Um Homem não se resume à sua função. Ele é sempre mais do que o Homo Faber, primitivo, produtor de objectos, prestador de serviços, fabricante de ideias.
Nenhum Homem se circunscreve à sua ascendência, mesmo quando lhe é impossível escapar à hereditariedade, ainda quando o meio e a educação pesam na gestação do seu Ser.
Mesmo que, no plano intelectual, seja de uma irrequietude filha da irrequietude, como é o caso de José Maria Vilhena Barbosa de Magalhães, filho de José Maria Barbosa de Magalhães, ambos quase homónimos, ambos advogados, ambos políticos, ambos aveirenses, empenhados na vida social e moral da sua Terra e do seu País. Ambos a terem vencido, com dignidade, a ingratidão e o desapontamento, antecâmaras do triunfo final.
De Barbosa de Magalhães pai realçou Egas Moniz, prémio Nobel da Medicina, numa rememoração feita em 1955, quando do centenário do seu nascimento, o nervosimo e a audácia. O mesmo se poderia dizer do filho, nascido a 31 de Dezembro de 1879, fruto do casamento com D. Maria de José de Vilhena d’Almeida Maia Magalhães.
Eis o primeiro exterior da Pessoa de quem me proponho falar. A sua vida é a intranquilidade fazedora tornada acção. 
Logo na instrução com que se dotou se pressente essa pressa de existir, de quem vive contra a inexorabilidade da breve vida, ao ter visto o Pai apagar-se-lhe, pouco depois dos cinquenta anos.
Num ritmo infrene termina o Liceu aos catorze anos e meio. 
Ao contrário do que se passou com a sua progenitura, a passagem enquanto estudante pela Faculdade de Direito de Coimbra, onde se licenciou em Direito no ano de 1899, deixou pouco rasto e nenhum brado. Parecia que aquele ambiente, que muitos prolongaram, durante gerações, num prorrogar do tempo da juventude, lhe era alheio, local, afinal, para mero rito de iniciação no aprendizado do que, motu proprio, edificaria na vida prática. Alcançou o grau de bacharel aos dezanove anos.
Como o referiu com ironia o seu amoroso discípulo, Adelino da Palma «tendo ido para Coimbra estudar Direito, foi isso que fez, sem se escandalizar por os lentes darem aulas e terem a impertinência de interrogar os alunos». Isso porque estava nele, enquanto estudante, já a alma de professor, a do eterno aluno, a que nasce daquilo que aquele seu biógrafo lembrou: «é facto comum que os que amam o Direito se comprazem a ensiná-lo».
Ali chegara também, à “cidade do conhecimento” como agora se apoda, em 1874, seu pai, este então com modestíssimos haveres, a estudar com a garantia de que, se não encontrasse como sustentar-se, e encontrou, seria socorrido por uma bolsa de boas vontades de alguns beneméritos de Viseu, de onde proviera.
De notável então apenas se conhece, de facto, a fundação em 1897, por ele e outros condiscípulos, da revista bimensal Argus: ideal e verdade, cujo director era Alexandre de Albuquerque.
Visto do exterior da obra feita, o meu biografado resume-se a três facetas, a de Advogado, Bastonário que foi da sua Ordem, a de professor, missão que lhe foi interrompida por saneamento político, estadista, deputado e por três vezes chamado ao desempenho de funções ministeriais ao serviço da República.
Não se lhe conhecem estados de alma na poética ou sentimentalidade na escrita. Que sejam do domínio público nem versos nem ficção. A cidadania parece ser a cacterística essencial do seu ser. Mas irei investigar, porque a esta conferência seguirá um livro sobre o Homem integral.
Comecemos pela alma da toga, a mesma em que o Bastonário Adelino da Palma Carlos, Presidente Honorário da Ordem dos Advogados, o surpreendeu, colega «verdadeiro, leal e justo», como o designou, advogado, esse «esgrimista espiritual» para usar a expressão de quem, estando tão longe de si nas ideias, estava tão perto pelo coração, o académico Luís da Cunha Gonçalves.
E para isso a pergunta metodológica que enuncia o tema: o que é a vida de um Advogado que fique como História? Afinal, lenda apenas a mitificar os factos, e escritos para o esquecimento de arquivos judiciais, poesia efémera que os coevos recordam pela pública fama e prosa provisória que só os biógrafos vão exumar à arqueologia das suas existências.
Dos grandes Advogados fica, de facto, para memória, a fantasia que se cria em torno dos casos em que intervieram. É uma simbiose de mito e representação. 
Os biógrafos, sem excepção, deles ressaltam, como testemunho da figura, a pose, o gesto e a frase, a grandiloquência e o efeito. É um mundo cénico, de ribaltas e máscaras, em que o espectador se empolga, seduzido pela fantasia do enredo e do seu cenário. A substância do que patrocinaram perde-se, assim como o peso opressivo das derrotas sobre as vitórias. Do duelo judiciário fica o trocar de golpes.
Assim também com ele. Tendo sido efemeramente Notário e Conservador do Registo Civil na vila de Sintra, no ano de 1900, essa sua passagem pelo Cartório não contaria para a imagem pública. Seria sim, a de Advogado que pesaria.
Dois casos forenses ficaram célebres pela importância em si e por aquilo em que a sua actuação neles se projectou, um, o do Banco Angola e Metrópole, conhecido como o processo Alves dos Reis, outro, o caso do crime de Serrazes, um homicídio passional que ultrapassou as fronteiras do confinado local onde ocorreu.
O caso de Serrazes não tinha aptidão para extravasar o âmbito local. Mas a imprensa incendiou as paixões em torno dele. Tratava-se de um homicídio de um jovem de 26 anos, morto a tiros de pistola no seu escritório doméstico. Realizado em São Pedro do Sul, o julgamento seria anulado pelo Supremo Tribunal de Justiça e mandado repetir na comarca de Coimbra.
Ocorrência banal, tornara-se, porém, naquilo a que a Gazeta de Coimbra chamava um «caso sensacional». Barbosa de Magalhães contribuiria para essa sensação, com uma atitude insólita. Advogado nos autos, havia sido, entretanto, nomeado ministro dos Negócios Estrangeiros, o que o impedia de assumir o mandato na fase de julgamento. Não hesitou, porém, em suspender-se do cargo governamental para assegurar, ao lado do seu Colega Francisco Fernandes, representação no processo, em defesa dos acusados, o genro do assassinado, sua mulher e uma criada.
O acto, que a lei não proibia, foi entretanto aproveitado pela acusação particular, a cargos dos advogados Cunha e Costa e Menezes e Castro, como uma forma de pressão sobre o poder judicial.
Foi, no entanto, na Alma Mater que os ânimos de incendiaram com tais acontecimentos em torno do caso, provindos da própria Universidade que esta, por nota emitida a 30 de Março de 1922, proclamaria o seu protesto: 
«Tendo-se praticado em Coimbra, depois do julgamento do crime de Serrazes, factos que, representando a subversão dos mais elementares princípios da ordem, e de desacato às decisões judiciais, constituem ao mesmo tempo uma ofensa à dignidade de homens que cumpriram honradamente um dever de consciência, os abaixo assinados exprimem o seu protesto contra esses excessos, sem que isto signifique de modo algum uma censura ao gesto daqueles que tenham assinado o pedido de indulto, movidos unicamente por um sentimento de piedade.»
Assinavam Eugénio de Castro, Mendes dos Remédios, Oliveira Guimarães, Gonçalves Cerejeira, Guilherme Moreira, Álvaro Villela, Alberto dos Reis, Paulo Merêa, Fézas Vital, Magalhães Collaço, Oliveira Salazar, Beleza dos Santos, Manuel Rodrigues, Cabral Moncada, Mário de Figueiredo, Adelino Vieira de Campos, Serras e Silva, Elísio de Moura, Álvaro de Mattos, Novaes de Sousa, Souto Rodrigues, Bernardo Ayres, Euzebio Tamagnini, Egas Pinto Basto, Luiz Carrisso, Pereira Dias.
Já o caso do «homem que roubou Portugal», o perfil foi diverso. Tratava-se de uma emissão duplicada de notas do Banco de Portugal, encomendada em Dezembro de 1924 à casa impressora britânica Waterloo & Sons pela superior inteligência de Artur Virgílio Alves dos Reis e seus co-autores através de um mandato secreto falso alegadamente firmado por Inocêncio Camacho, cuja assinatura fora copiada pelo génio criminal daquele que já havia iniciado a sua carreira na contrafacção ao ter produzido uma licenciatura de engenharia em Oxford, Universidade que nunca frequentou.
Barbosa de Magalhães foi chamado pelo Banco de Portugal para assegurar a defesa dos interesses ofendidos pelo crime. O caso apresentava-se juridicamente complexo sobretudo pela questão da tipificação do ilícito como moeda falsa e até pela concorrência de locais de ocorrência dos factos. O procurador, Jerónimo de Sousa, teria dificuldade em sustentar o seu caso.
Pormenor curioso: em 1948, Reis envolver-se-ia em outro negócio, pelo qual seria condenado a mais quatro anos de prisão maior em 1953, após julgamento a que não compareceu, por doença grave. Faltou a este último encontro com a Justiça. Foi seu advogado Luís Infante de Lacerda Monteiro, o mesmo que, em 1960, se iniciou nas letras, assinando como Luís de Sttau Monteiro, escrevendo um livro que se chama Um Homem Não Chora.
Não se ficou por aí a sua participação em casos de nomeada. Entre outros o meu biografado participou no processo que os obrigacionistas franceses da Companhia dos Caminhos de Ferro Portugueses propuseram em Paris contra esta, no processo que correu termos ante a Sociedade das Nações propostos pelos optantes húngaros face à reforma agrária decretada na Roménia e no processo que correu termos em Bruxelas sobre a responsabilidade dos bens dotais da viúva de Francisco Rodrigues Gomes, o qual foi proprietário da Quinta das Canas em Coimbra.

... continua aqui...

RPCC, ano 22, n.º 2 - 1ª parte

Mea culpa! Os responsáveis pela Revista Portuguesa de Ciência Criminal têm a gentileza de manter o meu nome entre os «colaboradores permanentes» talvez na esperança amiga de que eu, até aqui disperso por mil actividades, das quais o ganha-pão é a que mais tempo e paciência consome, me redime e surja com qualquer escrito, modesto que seja, a enfileirar no cânone de estudos notáveis que a tem distinguido.
Para esconjurar o sentimento do remorso, vou iniciar aqui a menção ao conteúdo da mesma, a partir do último número, seguindo retrospectivamente os vinte e dois anos de publicação. Ficará um apontamento sobre cada um, de modo a que se capte o seu conteúdo com maior pormenor do que pela simples menção ao nome do autor e ao título do escrito. Oxalá porfie!
Correspondendo aos meses de Abril-Junho de 2012 (ano 22, n.º 2) a Revista publica, no capítulo da doutrina, três estudos e na jurisprudência crítica uma anotação.

O primeiro estudo é o de Marcelo Almeida Ruivo, sobre O fundamento da pena criminal. O autor,  brasileiro, doutorando na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, afirma, em continuação do título que se propõe ir «para além da classificação dicotómica das finalidades». O corupus sobre o qual expõe é o sistema legal brasileiro mas o pensamento tem valia universal. Procura, segundo anuncia, que não  se confunda o fundamento da pena e a sua finalidade. Contrapõe as doutrinas absolutas - em que a pena visa uma finalidade em si não condicionada a uma finalidade, contrapondo, e a frase é de Grotius, o mal justo da pena ao mal injusto do crime - às doutrinas relativas - ante as quais a pena é um instrumento de um propósito, o cumprimento de uma função, a prevenção e a profilaxia criminal. Menciona as teorias unificadoras de ambas as perspectivas, como a do alemão Andrew von Hirsch [ver aqui], a acentuar a natureza complexa da pena, censura e prevenção. E conclui, após mostrar a inadequação científica das teorias que mencionou, inexactas e incompletas a seu dizer, ao afirmar que o fundamento da pena assenta «na retribuição da culpa do autor da conduta ofensiva do bem jurídico» enquanto a sua finalidade «diz respeito a uma série de elementos relacionados à utilidade prática do instituto».
Reflexão interessante quanto à análise crítica do problema, o texto fica aquém na clareza do que propõe. Fica a saber a pouco.

-» O segundo artigo é um trabalho conjunto de dois juízes, Pedro Soares de Albergaria e Pedro Mendes Lima, sobre O Crime de Lenocínio e, palavras dos autores levadas a título coloca o problema «entre o moralismo e o paternalismo jurídicos». A tese proclamada é audaz, ao proclamar que o artigo 169º, n.º 1 do Código Penal, ao contrário do que é comummente sustentado «não tutela qualquer bem jurídico, sendo antes uma manifestação de moralismo jurídico, com a consequência da inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade», tutelado no artigo 18º, n.º 2 da CRP. Longo texto, fundamentado, discutível que seja e e, o mesmo termina com a seguinte proposta «para dispensar protecção a quem se dedica à prostituição e contra os eventuais perigos contextuais da actividade, talvez melhor fosse, aliás evitando problemas de constitucionalidade, estatuir as regras jurídicas do seu exercício, com definição de bens jurídicos intermédios cuja lesão pudesse, ela sim, ser penalizada, necessariamente com menor severidade - mas sempre mantendo-se uma incriminação nos termos do actual n.º 2 do artigo 169º». Necessidade de regulamentação, acrescentam em pé de página, que «aliás reclamam associações de trabalhadores sexuais».

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O que é um escritório de Advogado?



Nem todos os advogados têm escritório no sentido próprio do termo. Muitos trabalham em casa. Outros não têm outro local como escritório do que a própria casa. Ora isto torna problemático saber se o local em causa é ou não um escritório de advogado para que a busca que ali se faça veja a sua legalidade dependente da presença de um representante da Ordem dos Advogados.
Sobre isto a Relação de Lisboa no seu Acórdão de 23.05.13 [proferido no processo n.º 242/13TELSB, relatora Maria da Luz Baptista, texto integral aqui] estatuiu que «o local de exercício da actividade do advogado deve permitir a este executar adequadamente o patrocínio que o seu cliente lhe confiou, mas não só. Do mesmo passo há-de estar dotado das características adequadas a garantir o cumprimento do complexo de deveres a que o advogado está sujeito, designadamente: para com a Administração da Justiça e a sociedade; para com a Ordem dos Advogados; para com os Colegas e para com todos os seus interlocutores no exercício da profissão - cfr., entre outros, os arts. 83.º, 85.º, 89.º e 90.º todos do EOA. Este aspecto original, próprio de uma profissão que exerce “uma actividade privada mas de interesse público” e cuja dimensão de elemento indispensável à Administração da Justiça está consagrada na Lei e decorre da própria Constituição.»

A Faculdade e a excomunhão


A 11 de Dezembro de 1940, o gabinete do ministro da Educação Nacional, Mário de Figueiredo [na foto ao meio] escreveu à Faculdade um ofício com o seguinte teor:

«Constou a este Ministério, com precisão suficiente que o Prof. Dr. Jaime de Gouveia terá ensinado ou dito na Faculdade que V. Ex.ª superiormente dirige, entre outras muitas coisas que não vale a pena referir, o seguinte: 1º - Não obstante a Concordata e o Decreto-Lei n.º 30 615 o casamento católico continua a poder dissolver-se pelo divórcio porque a faculdade de pedir o divórcio é um poder objectivo e como tal é insusceptível de renúncia. A afirmação expressa ou implícita de renúncia à Faculdade de pedir o divórcio é portanto irrelevante, apesar de feita num texto legal. 2º - A Concordata pressupõe a separação, no casamento, entre o contrato e o sacramento. Admitir esta separação é incorrer-se em excomunhão segundo certa proposição do Syllabus; logo os negociadores da Concordata (M. de Figueiredo, Salazar, Núncio, Cardeal Maglione, etc.) ficariam sob excomunhão até ao momento em que o Papa a ratificou. Desejava S. Ex.ª o Ministro que V. Ex.ª inquirisse junto do referido professor se, na verdade, disse o que se lhe atribuiu; e também desejava saber qual o objecto fixado pelo Conselho dessa distinta Faculdade à cadeira que lhe foi atribuída.»

O caso daria origem a um processo disciplinar que culminou com o afastamento do referido professor das funções docentes que lhe estavam confiadas.