Apresentação

O presente blog foi criado em Janeiro de 2005.
Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui nele se mantendo o mesmo critério.

Canalizo para a rede social Linkedin as notícias que se reportam à vida jurídica internacional. O mesmo faço na rede social Twitter.

Email: joseantoniobarreiros@gmail.com

José António Barreiros




Notícias ao Domingo!


Tive a oportunidade de assistir às duas sessões do evento, organizado pelo Forum Penal [ver aqui], em Lisboa, na Sala do Senado da Assembleia da República - devido à afluência, o que é de registar e augura os melhores resultados a esta agremiação - dedicado à (possível mas necessária) reforma do sistema legal das contra-ordenações.
Isto permite-me deixar aqui, algumas breves reflexões, ante o que me foi dado presenciar, meros enunciados de três questões.
Primeiro, não me parecer ser possível que um sistema de punição não penal, concebido que foi como de «mera» ordenação social, pensado, aliás, na origem para suceder às contravenções - lembremos que na formulação inicial em 1979 havia uma inexequível e por isso abortada conversão automática de todas as contravenções em contra-ordenações - consiga resistir, sem uma mudança de estrutura, a um mundo novo, que se inaugurou desde então, com a hipertrofia das entidades administrativas de regulação financeira, bancária, seguradora, em suma, da economia em geral e do ambiente, e aplicação por estas de coimas que vão em alguns casos aos quinze milhões de euros, sendo de aplicação por igual, sem mudança de rito procedimental [pois há só uma forma de processo], às insignificâncias atinentes às prescrições de administração local, rodoviária e afins.
Um sistema de simplificação formal, estruturado na lógica de um procedimento disciplinar, em que a defesa judicial surge só após a pena e onde a entidade tutelar assume a plenitude das funções da investigação à sanção, choca diametralmente - a não ser que não se queira ver - com as necessidade de reforçar garantias, estando em causa coimas de valores que o Direito Penal não acompanha na prática com as suas multas.
E quando se fala em "garantias" que se não pense que estamos a reduzi-las às do arguido - torna-se necessário dizer isto num mundo que passou a olhar quase com desdém para as garantias deste sujeito como se fossem causa de entrave processual, luxo de prodigalidade liberal, razão da impunidade dos ilícitos - mas sim logo para começar garantia de certeza na busca da verdade - pois quem soma o poder de investigar com o de acusar e ademais o de punir é atreito a enganos derivados da visão unilateral das coisas e arrisca o seu prestígio em resultado desse superavit de poderes.
Além disso, porque um sistema que expressamente manda aplicar, como Direito subsidiário integrador de lacunas, normas do Direito penal e do Direito Processual Penal, que passam a ser, por isso, Direito a aplicar aos processos contraordenacionais e à concretização das coimas aplicáveis, não pode, sob pena de se sujeitar a uma evidente contradição de princípios, negar, para o enquadramento de tais normas, definição dos seus limites e tutela das situações que se apliquem, as garantias constitucionais estabelecidas por exemplo nos artigos 29º e 32º e outros da Lei Fundamental para as normas com aquela específica natureza criminal. Que justifica e como legitimar esta desnaturação?
É que, usar tal expediente, se serve as conveniências da prática dos reguladores, invalida, por um lado, o princípio da unidade e coerência do sistema jurídico - normas de cunho penal perdem tal natureza, ao serem remetidas, por imperativo legal, em ordem a regularem o domínio contraordenacional, sem que, no entanto haja razão para a degradação da sua qualidade jurídica; por outro, porque se trata, na verdade, de desguarnecer o âmbito e a intensidade da tutela de que estas normas de cunho criminal gozam, independentemente de operarem por aplicação directa ou através de remissão. 
Enfim, a partir daqui todo um universo de aporias surgem, nomeadamente quando se coteja o regime geral das contra-ordenações com os múltiplos regimes especiais, como o encontro amplamente evidenciou.
E, enfim, tive a possibilidade de lançar uma questão que me vem preocupando e para a qual ainda procuro resposta que se convença: se o Tribunal Constitucional já emitiu juízo de conformidade constitucional a um sistema - que é o que vigora - de cumulação na mesma entidade administrativa dos poderes para investigar, deduzir acusação, avaliar a defesa e sentenciar - sem se impressionar com a perda de isenção que é abstractamente possível, para não falar na lesão da regra da separação de poderes [porque isso implicaria aceitar, o que tal jurisprudência nega, que a regra do acusatório processual penal vale aqui], então, que pensar quando, a toda esta soma de poderes, se soma o poder de decretar normativos reguladores cuja violação aquelas entidades investigam, pelos quais acusam e no fim punem, tornando-se legisladores, intérpretes autênticos e aplicadores das normas às infracções que dão como verificadas?


Notícias ao Domingo!

A honrosa oportunidade que me permitiu colaborar num livro, a publicar, proporcionou-me o ensejo de estudar o que chamei - de forma tendencialmente apelativa e por isso discutível - as ideias constitucionais derrotadas na Constituição de 1976.
Estudei os projectos que se perfilaram e seleccionei os pontos que me pareceram significativos mas que não passaram para o texto aprovado.
Esse deambular pela História, que sendo a da vida política, é também a do essencial da vida jurídica do País, mostrou-me a título pessoal como o tempo passa, não porque não sido deputado à Constituinte, mas, na altura, apenas cercado quando esta foi sitiada e nisso incluída a Residência Oficial do Primeiro-Ministros, o lendário Almirante Pinheiro de Azevedo com quem então trabalhava. 
Volvido o tempo, tal viagem pela feitura de uma lei, a Lei das Leis, deu-me a confirmação - se necessária ela fosse, tanto visto e tanto sentido - do carácter relativo de todas as coisas, e como os absolutos de antes se tornam os precários de amanhã. 
Uma vez que o Notícias ao Domingo! [do título faz parte o ponto de exclamação por nenhuma outra razão que não seja a minha...] se tornou num espaço de reflexão, aqui se oferece o mote do que pretende proporcioná-la, afinal a tese que o meu escrito tenta sustentar, através de uma sua fotografia, em retrato à la minute. Os coordenadores do livro sabem que isto é verdade: na 25ª hora libertei, esta manhã direi, o possível texto final, por não me ter possível almejar melhor. 

Cito-me [com a devida vénia pela vaidade inerente]:

«Quem, com maior juventude ou menor preparação histórico-política, recordar hoje, mesmo com a usura do tempo a interpor-se, o artigo 1º da Constituição de 1976 vê o seu espírito ser vincado por perplexidade, ante quanto ali se escreve.

Lido a 2 de Abril de 1976, pelo secretário da mesa, o advogado António Arnaut, perante 195 dos 250 deputados eleitos à Constituinte, o texto da Lei Fundamental aprovada abria assim:

«Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na sua transformação numa sociedade sem classes».

Se é verdade que a fórmula tentava o compromisso entre o um comprometido personalismo proposto pelo CDS e o substantivo colectivismo propugnado pelo PCP e pelo MDP/CDE, esquecido o radicalismo revolucionário patrocinado pela UDP, impressiona a menção a um dos conceitos fundamentais do marxismo, a «sociedade sem classes», a evidenciar que o compromisso alcançado no hemiciclo fora largamente favorável às forças sociais e políticas que haviam ocupado o espaço da revolução democrática inaugurara, tudo bem diferente do que faria prever o texto programático inicial proclamado pelo Movimento das Forças Armadas.

A fórmula só era parcialmente atenuada pelo artigo seguinte, quando fazia apelo ao conceito de «socialismo», ao invés do expectável «comunismo», a atingir através não de uma “revolução” mas sim de uma «transição», temperando tudo com a noção de que o poder das classes trabalhadoras seria «democrático» e não efectivado pela “ditadura do proletariado”, o que se alcançaria mediante a «criação de condições» para o efeito e não como “tomada imediata do poder”:

«A República Portuguesa é um Estado democrático, baseado na soberania popular, no respeito e na garantia dos direitos e liberdades fundamentais e no pluralismo de expressão e organização política democráticas, que tem por objectivo assegurar a transição para o socialismo, mediante a criação de condições para o exercício democrático do poder pelas classes trabalhadoras».

Eis, num hemiciclo presidido pelo Professor Henrique Teixeira Queiroz de Barros, o desigual ponto compromissório de um confronto político duro, materializado através do Direito, encerrado o ciclo revolucionário, conseguido, dentro dos limites do possível, através da inter-relação de projectos constitucionais oriundos dos partidos com assento parlamentar, os já referidos e mais o PS, o PPD e o CDS.

Houve derrotados nesse prélio jurídico-constitucional? Vendo os projectos apresentados, o texto final resultante, e as declarações políticas quanto ao sentido do voto, quase que se pode concluir que não, com uma excepção que, como soe dizer-se, confirma a regra. 

Para usar uma analogia com a teoria dos jogos, não se tratou de um jogo de soma nula em que aos ganhos de uns correspondeu globalmente a perda de outros. Aqui todos perderam, todos ganharam porque algo ficou do que cada um tentou. E se este meu estudo não permite uma visão mais rigorosa, porquanto se cinge aos projectos iniciais, não reconstituindo quanto se passou a nível da discussão, nomeadamente na especialidade, certo é que os consensos difíceis que ali ocorreram acabaram por maximizar os contributos parciais para um texto comum que acabou por funcionar como um referencial histórico determinante do momento histórico que se vivia.»

(...)

Notícias ao Domingo!


Enviei para que seja integrada em livro a publicar o que foi a minha comunicação às Jornadas Açorianas de Direito, ocorridas em 10 e 11 de Novembro de 2016 e dedicadas ao tema da criminalização e da descriminalização, no caso em que intervim no domínio do chamado "segredo" de justiça. Ao rever o que foi o texto oralmente apresentado aditei este breve resumo que aqui partilho, sujeito à crítica por conter opinião diversa da maioritária, nomeadamente quanto à problemática do bem jurídico tutelado, cujo âmbito baliza não só o âmbito da criminalização mas, afinal, a exclusão da tutela que deveria ser a essencialmente garantida, aos direitos das pessoas.

«Eis os conceitos: a regra é a publicidade, a excepção o segredo de justiça; para além do segredo interno, que vincula os participantes processuais, há o segredo externo, referente aos que, face a ele, sejam terceiros; a violação do segredo de justiça é crime de natureza pública; o bem jurídico tutelado não são só os interesses atinentes ao bom funcionamento da justiça, também os individuais referentes às pessoas que a incriminação visa defender.
Esta última asserção – no que se refere à extensão do bem jurídico tutelado – implica uma justificação porquanto a doutrina que se tem pronunciado sobre a matéria restringe o âmbito da tutela ao que releva para a protecção da funcionalidade da justiça.
Ora se configuro os interesses legítimos a defender deste modo amplo, abrangendo não os valores públicos inerentes ao bom funcionamento da administração da justiça, é porque, por um lado, entendo que a presunção de inocência está em causa com a prática deste tipo de ilícito e também correlativamente a defesa do bom nome e da própria privacidade.
Vejamos, pois. 
Não se diga que não pode haver na incriminação uma razão atinente à defesa da presunção de inocência do arguido, porquanto esta vale até ao trânsito em julgado de sentença que o condene e aquele segredo é restrito – e excepcional – à fase de inquérito processual, pelo que o primeiro círculo de tutela seria mais extenso do que o segundo e assim este não poderia apoiar naquele. 
Em primeiro lugar, porque a própria geometria dos conceitos mostra que se há uma defesa da presunção da inocência mais extensa do que a zona de defesa do segredo de justiça, esta bem pode arrimar-se naquela e só o inverso é que o provaria o que pretendemos infirmar.
Em segundo lugar, porque, sendo a presunção de inocência uma garantia tão extensa no procedimento criminal – quase a acompanhar o seu alfa a ómega pois que desde a constituição de arguido até à passagem em julgado da decisão condenatória – há fases do procedimento em que existem especiais razões para que tal valor deva merecer uma tutela mais intensa, sobretudo aquela, a do inquérito, em que a incerteza quanto à indiciação ainda subjaz pois que esta só é tida por suficiente quando da acusação e mesmo assim, havendo instrução, ainda aquela sujeita à condição resolutiva de uma decisão instrutória que pode não a receber.
Assim, considerando o bem jurídico-constitucional presunção de inocência como um valor que exige níveis diferenciados de tutela processual consoante as fases do processo teremos de entender que o binómio segredo de justiça/publicidade processual releva como instrumento adequado a garantir a defesa da mesma.
Do mesmo modo o bom nome e o direito à privacidade e por igual razão. São valores com assento constitucional, de que o processo penal teve ser garante, mas tal garantia no que à questão do segredo de justiça respeita, deve operar de modo diferenciado consoante a fase processual em causa e ser mais exasperantemente garantida naqueles momentos preliminares em que o objecto do processo seja ainda indefinido, a prova indiciária incerta e, assim, o sujeito investigado – ou os demais que o segredo de justiça defensa – não possa (m) ficar à mercê de revelações que causem dano ou ponham em perigo não só aquela presunção de inocência como o respectivo bom nome e reputação.
Sucede que de um segredo de polichinelo se trata: mesmo o cidadão desatento constata que os meios de comunicação social difundem e captam audiências à conta da revelação de factos e provas que são de processos tecnicamente em segredo de justiça; e não é preciso excesso de observação que o jornalismo dito de investigação concorre com a investigação criminal em torno do que, revelado, perde o secretismo quando por vezes dali provém.
Não espanta, pois que, desconsiderando as pessoas que o segredo de justiça possa afectar, patrocinando a tese segundo a qual apenas bens públicos e sobremodo o bom funcionamento da justiça estará em causa, esta coexista com tal situação pois que, subjacente a tal convívio com a impunidade está a ideia de que nada naquele bom funcionamento pode estar em causa; mais: em certos espíritos floresce até a ideia segundo a qual da coexistência entre situações de clara violação de segredo de justiça e o colaboracionismo de algum jornalismo de investigação decorre, fruto da miscigenação, um ainda melhor desempenho da justiça criminal.
Um sistema em que as pessoas sejam esquecidas em detrimento da eficácia da burocracia repressiva sente-se confortável com a restricção do bem jurídico tutelado, essa forma de alargar ou restringir o âmbito da tutela penal a partir de valores que se inserem ou excluem do âmbito material da tipicidade, legitimando a criminalização ou a descriminalização.
Pois que o segredo de justiça é um dever, surge a natural questão de nos perguntarmos se, correspondentemente, ante ele, surgirão direitos, direitos pessoais, subjectivos, inerentes à individualidade e à cidadania. A prática demonstra que os direitos maioritariamente invocados são os dos jornalistas, que pretendem fazer valer o direito a informarem, mas pergunto-me se serão os únicos que o sistema jurídico tem de acolher.
Dado que se considera ser o bem jurídico objecto de tutela pela incriminação não só o bom e regular funcionamento da justiça, mas também, interesses legítimos individualizados, abre-se a porta para que se ponderem, uma a uma, a situação dessas pessoas que, declaradamente protegidos pela incriminação, haverão de ter direitos a contrapor ao cumprimento desse dever.
Está aqui o foco da presente comunicação, para a qual vale uma restrição de âmbito: estamos em sede de segredo de justiça em processo criminal (protegido pelo artigo 371º do Código Penal) e não contraordenacional (tutelado pelo artigo 58º do Regime Geral das Contraordenações). 
Permito-me ressaltar, já que de criminalização se fala neste encontro, o facto de ocorrer uma notável contradição entre a existência de uma norma incriminatória – o artigo 371º do Código Penal – e, como disse, completa impunidade de reiteradas e despudoradas violações ao segredo de justiça que ao conhecimento de todos chegam pelo quotidiano da comunicação social. E é por isso que, antecipando, concluo pela lógica da descriminalização para que o Direito Criminal conserve prestígio, abalado que é quotidianamente, e apoucado, pela impunidade do que proclama dever ser punido, mas, afinal, se torna numa espécie de criminalidade invisível, nunca revelada. O crime de violação de segredo de justiça tornou-se num crime secreto.»

Notícias à semana!


-» AC/programa de clemência: agora que tanto se fala sobre o tema da delação premiada, será interessante ter presente o denominado Programa de Clemência instituído pela Autoridade da Concorrência, com fundamento em lei e que pode ser visto aqui.

-» AR/morada única digital: o Decreto n.º 62/XIII da Assembleia da República autoriza o Governo a legislar no prazo de 180 dias sobre a matéria da criação de uma morada única digital, ou seja, um sistema de fidelização de endereço electrónico através do qual o cidadão pode ser notificado relativamente a certos actos oficiais.


A legislação em causa deve respeitar a seguinte extensão e sentido:

«No uso da autorização legislativa referida no artigo anterior, pode o Governo:


a) Estabelecer os termos, os meios e as condições em que as pessoas singulares e coletivas, públicas e privadas, nacionais e estrangeiras, podem fidelizar um endereço eletrónico, que constitui a sua morada única digital;


b) Prever que a fidelização do endereço eletrónico, para efeitos de criação da morada única digital, bem como a adesão ao serviço público de notificações eletrónicas, são voluntárias para todas as pessoas singulares e coletivas, públicas e privadas, nacionais e estrangeiras;


c) Estabelecer que o endereço eletrónico a fidelizar é livremente escolhido pelos interessados em aderir ao serviço público de notificações eletrónicas;

d) Prever que a morada única digital equivale ao domicílio ou à sede das pessoas singulares e coletivas, respetivamente;

e) Estabelecer os termos e as condições em que as entidades públicas aderem voluntariamente ao envio de notificações eletrónicas através do sistema público de notificações eletrónicas associado à morada única digital;

f) Permitir que as entidades que legalmente sejam competentes para processar contraordenações e aplicar coimas ou sanções acessórias e que as entidades prestadoras de serviços públicos essenciais possam aderir ao envio de notificações através do serviço público de notificações eletrónicas associado à morada única digital;

g) Estabelecer as regras de garantia, de segurança e de privacidade do sistema informático de suporte ao serviço público de notificações eletrónicas, nomeadamente garantindo a comprovação da data e hora de disponibilização efetiva das notificações e o sistema de arquivo de notificações, bem como as regras aplicáveis à sua indisponibilidade;

h) Estabelecer o regime aplicável às vicissitudes do serviço público de notificações eletrónicas, incluindo as alterações à morada única digital e a possibilidade de livre cancelamento da adesão ao referido serviço;

i) Estabelecer o regime especial de envio e de perfeição das notificações eletrónicas administrativas remetidas através do serviço público de notificações eletrónicas associado à morada única digital;

j) Para prever como domicílio fiscal a morada única digital e uniformizar o regime da perfeição das notificações e das citações fiscais e da segurança social, no sentido de as notificações enviadas através do serviço público de notificações eletrónicas e as citações efetuadas para o domicílio fiscal eletrónico se considerarem efetuadas no quinto dia posterior ao registo de disponibilização daquelas na morada única digital ou na caixa postal eletrónica da pessoa a notificar ou a citar, respetivamente, proceder às alterações legislativas necessárias aos seguintes diplomas:

i) Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de dezembro;

ii) Código de Procedimento e de Processo Tributário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/99, de 26 de outubro;

iii) Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho;

iv) Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 413/98, de 31 de dezembro;

v) Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 110/2009, de 16 de setembro;

vi) Decreto-Lei n.º 42/2001, de 9 de fevereiro, que cria as secções de processo executivo do sistema de solidariedade e segurança social, define as regras especiais daquele processo e adequa a organização e a competência dos tribunais administrativos e tributários;

vii) Decreto Regulamentar n.º 1-A/2011, de 3 de janeiro, que procede à regulamentação do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 110/2009, de 16 de setembro.»

-» OA/organização judiciária: O Conselho Regional do Porto da Ordem dos Advogados vai realizar, no próximo dia 9 de Março, pelas 14:30, na Fundação Eng. António de Almeida, sita na Rua Tenente Valadim, 325, no Porto, uma conferência subordinada ao tema “Organização Judiciária: presente e futuro”. A abertura estará a cargo do Bastonário da Ordem dos Advogados, cabendo a moderação ao Dr. Paulo Pimenta, Presidente do Conselho Regional do Porto. Serão oradores: António Pedro Barbas Homem, Professor Catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa; Fernando Jorge, Presidente do Sindicato dos Funcionários Judiciais; João Miguel Barros, Advogado; José Mouraz Lopes, Juiz Conselheiro do Tribunal de Contas; Rui Cardoso, Procurador Adjunto. Inscrição on line aqui.

-» Animais/estatuto jurídico: já tínhamos noticiado aqui a existência do projecto, resta agora chamar a atenção para o facto de já estar em forma de lei, a Lei n,º 8/2017, de 3 de Março, a ser consultada aqui.

-» TRL/sigilo profissional de advogado: o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23.02.2017 [relatora Cristina Branco, texto integral aqui] estatuiu que: 

«I – «Tanto o dever de sigilo que a lei substantiva prescreve como o direito ao sigilo que o direito processual reconhece, visam salvaguardar simultaneamente bens jurídicos de duas ordens distintas. A par dos interesses individuais da preservação do segredo sobre determinados factos, protegem-se igualmente valores ou interesses de índole supra-individual e institucional que, por razões de economia, poderemos reconduzir à confiança sobre que deve assentar o exercício de certas profissões.»
II - Presentemente, é clara a prevalência da tutela da privacidade, bem jurídico pessoal, face ao bem jurídico supra-individual institucional, perante a previsão do art. 195.º do CP, sem prejuízo de os valores supra-individuais, que se «identificam com o prestígio e confiança em determinadas profissões e serviços, como condição do seu eficaz desempenho», aparecerem sempre incindivelmente associados à punição da violação do sigilo profissional, embora «com o estatuto de interesses (apenas) reflexa e mediatamente protegidos».
III - Estão abrangidos pelo segredo profissional do advogado os factos que resultem do desempenho desta actividade profissional, podendo advir da violação desse dever de reserva, para além de responsabilidade criminal e civil, também consequências no plano estatutário e no plano processual.
IV – A eventual prática de ilícitos criminais por parte do próprio mandatário nunca poderá considerar-se compreendida no exercício das funções profissionais de um advogado, sendo violadora, para além do mais, do dever deontológico de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas.
V - Não pode fazer-se apelo ao sigilo profissional para encobrir a eventual prática de actos ilícitos, de natureza criminal, por parte do mandatário, pois que, não constituindo acto próprio da advocacia, se mostra excluída da esfera de protecção da norma em causa (o art. 87.º da Lei n.º 15/2005, de 26-01, com as alterações do DL n.º 226/2008, de 20-11, e da Lei n.º 12/2010, de 25-06, e actualmente o art. 92.º da Lei n.º 145/2015, 09-09).»

Há um princípio segundo o qual, publicadas dado o seu interesse estritamente doutrinário, as decisões dos tribunais devem omitir qualquer menção que permita identificar o nome dos envolvidos na matéria sobre a qual se decide. De lamentar que, por lapso, há situações, como aqui, em que, verificando-se esse cuidado em certos excertos do decidido, o mesmo não se verifique ao longo do mesmo.

Código Criminal Pascoal José de Mello FreireCodigo criminal intentado pela Rainha D. Maria I / autor Pascoal José de Mello Freire [Segunda edição, castigada dos erros / corrector ... Francisco Freire de Mello. - Em Lisboa : Estampava no mez de Agosto o Typographo Simão Thaddeo Ferreira, 1823. - VIII, XIX, 144 p. ; 19 cm. - Inocêncio, 6, p. 350]. Pode ser lido on line aqui