Apresentação



O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Está em actualização permanente, tal como o seu autor que decidiu agora regressar ao estudo do Direito. Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Estou presente também na rede social Linkedin e no Twitter.

José António Barreiros




Prova incerta para decisão certa

Coordenado por Paulo Sousa Mendes e Rui Soares Pereira, este livro reúne textos que são simultaneamente reflexão culta e tentam ser contributo prático. O tema não poderia ser mais actual e relevante: as decisões judiciais têm de ser certas, sim, mas baseadas, afinal, já não só na insegurança do Direito e entendimentos interpretativos a seu propósito, mas no que ainda de mais incerto existe, a prova dos factos. 

Trata-se de uma colectânea que «reúne estudos preparados e debatidos num projecto de investigação sobre a prova penal» que tem vindo a ser desenvolvido pelo Centro de Investigação em Direito Penal e Ciência Criminais da Faculdade de Direito de Lisboa, dirigido por Maria Fernanda Palma no âmbito do Instituto de Direito Penal e Ciências Criminais [ver a ligação aqui].

Como se anuncia na nota prévia, os estudos foram desenvolvidos a partir de casos, instrumento que se assumiu ser «privilegiado» para  estudo na matéria da prova penal. E assim:

Paulo Sousa Mendes analisa o tema da "medida da prova" [ o denominado "standard of proof" na literatura de língua inglesa] a partir do caso Summers [caso vivido na Califórnia, em Summers foi atingido a tiro num contexto de caça] e comparando soluções no âmbito dos vários sistemas [anglo-americano e romano-germânico], regressando ao sistema europeu continental e latino-americano, conclui, em tentativa de quantificação, que (i) o juízo de probabilidade não pode ser holístico mas sim «versar sobre cada alegação de facto» (ii) a noção de prova para além de dúvida razoável pode ser interpretada como a convicção e uma «probabilidade de 90% a 100%» (iii) já a medida da prova quanto às eximente da responsabilidade criminal enquanto condição de revogabilidade da acusação «é a probabilidade preponderante», ou seja superior a 50%;

Rui Soares Pereira, professor auxiliar, em função do caso do crime de Montes Claros [homicídio de uma mulher idosa ocorrido em Coimbra em 2012, julgado por júri], configura [com apoio em extensa literatura incluindo nos campos da lógica matemática], os modelos de prova e a necessidade de haver uma teoria híbrida que os integre e formalize, centrando-se na teoria de Floris Bex, que conjuga a abordagem baseada nos argumentos e nas narrativas e na inclusão das probabilidades mas para concluir no sentido de haver questões em aberto que, para a sua concretização, terão ainda de ser resolvidas, pelo que se fica aquém de proposta de solução que oriente, até porque qualquer conclusão sempre entraria em rota de colisão com aquilo que é e se espera seja o método de decisão dos jurados;

Sandra Oliveira e Silva,  professora auxiliar, partindo de um caso de abuso de confiança pelo qual foi sujeito a juízo um clube de futebol [e igualmente com apoio a extensa bibliografia] revisita o tema do "nemo tenetur" [na vertente que havia sido, aliás, tema de um Acórdão da Relação de Guimarães e outro do Tribunal Constitucional], ou seja a valia probatória, em sede de crime fiscal, de documentos a que o contribuinte estava adstrito a entregar ante a inspecção tributária, analisa matéria seguramente interessante do ponto de vista jurídico e é nesse domínio que a análise se move dentro dos parâmetros que haviam sido balizados pelo Tribunal Constitucional, nomeadamente quanto à distinção entre documentos «obtidos antes da suspeito de um facto ilícito-típico (penal ou contra-ordenacional)» e documentos obtidos posteriormente;

João Gouveia de Caires, assistente convidado, a partir de um processo de tráfico de estupefacientes em que um dos elementos decisivos de prova terá sido informação de serviço que relatava «uma curta vigilância policial», procede a uma reflexão sobre o direito à imagem que no caso de poderia colocar, concretamente, a recolha no domicílio do visado, espraindo-se pela vídeo-vigilância e pela infiltração "on line", configurando aí problemas que são os da contemporaneidade probatória e para os quais há ainda um longo caminho a percorrer em busca do mais ponderado equilíbrio entre as necessidades da prova e da segurança;

José Neves da Costa, investigador, tomando como referência um caso em que alguém recebe em envelope não identificado e sem origem documentos bancários ou a banco destinados e que evidenciavam ilícitos criminais, foca-se no tema da prova ilicitamente obtida por particulares para, comparando a solução norte-americana e a alemã, concluir que, em Portugal, não havendo previsão expressa para o assunto [salvo a que refere atinente às reproduções mecânicas previstas no artigo 167º do CPP], sempre a situação concreta estaria coberta pelo sigilo bancário e respectiva proibição probatória;

Rodrigo da Silva Brandalise, professor de Direito no Rio Grande do Sul, foca-se num caso de colaboração processual no Direito Brasileiro na óptica de o considerar como "negócio jurídico" considerando o conceito civilístico como «roupagem adequadíssima» até como garantia dos intervenientes;

Sílvia Alves, professora associada, enfim, recua no tempo para repor o tema da teoria da prova no Antigo Regime a partir de um episódio de ferimento e morte ocorrido no Brasil em 1703 em que a sobrevivência da vítima «para além do tempo que permitia presumir que a morte fora causada pelos ferimentos»  colocou a decisão condenatória «no território da incerteza, que o direito antigo faz corresponder a uma punição menor e ao exercício do poder arbitrário do juiz».

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Um único comentário: a abordagem situada na análise do caso, já não considerando o limite de não permitir inferências indutivas - pois para tal era necessário um corpo de situações analisadas que possibilitassem a formulação de conclusões gerais - pode, substituindo-se ao decidido no caso, extrair conclusões que não são as deste por não ponderarem tudo quanto foi considerado na decisão ou fazê-lo de acordo com uma valoração diversa dos factores. Trata-se, seguramente, de método pedagogicamente interessante mas, mesmo aí, há que prevenir que o excesso de teorização sobre a decisão pode redundar numa crítica ao critério da mesma, à singeleza do seu raciocínio, nem sempre oferecendo solução alternativa que se oferecesse como razão suficiente de justiça. Isto, sem embargo, de a obra em referência trazer um contributo fundamenta para um aprofundamento da reflexão e para a valorização cultural do jurídico ao invés da sua recondução a mera burocracia repressiva.