Apresentação



O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Está em actualização permanente, tal como o seu autor, que decidiu agora regressar ao estudo do Direito. Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Estou presente também na rede social Linkedin e no Twitter.

José António Barreiros




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Protecção de delatores: uma próxima Directiva da União Europeia

A noticia surgiu ontem. A União Europeia tornou pública uma proposta de Directiva que procederá a uma uniformização das legislações dos Estados membros em matéria de "alertadores" - eis o termo da tradução oficial, próximo do francês "lanceurs d'alerte" - em suma, a protecção dos delatores, os "whistleblowers" [tocadores de apito], segundo é a expressiva terminologia inglesa.

Para mais detalhes ver aqui e aqui o vídeo do anúncio público da iniciativa.

Cito, com a devida vénia, do texto oficial do anúncio público [ver aqui]:

«A proposta hoje apresentada garantirá um elevado nível de proteção dos alertadores que denunciem violações do direito da UE, definindo novas normas à escala da UE. A nova legislação instaurará canais seguros para lançar o alerta, tanto no interior das organizações como junto das autoridades públicas. Permitirá ainda proteger os alertadores contra o despedimento, a despromoção e outras formas de retaliação, obrigando as autoridades nacionais a informar os cidadãos e a proporcionar formação às autoridades públicas sobre a forma de lidar com os alertadores.
«O Primeiro Vice-Presidente da Comissão, Frans Timmermans, declarou: Muitos dos escândalos recentes nunca teriam vindo a lume se não existissem vozes corajosas para os denunciar. Mas essas pessoas assumiram enormes riscos. Assim se protegermos melhor os alertadores poderemos detetar e prevenir melhor as situações lesivas do interesse público, como a fraude, a corrupção, a evasão fiscal por parte das empresas ou os danos à saúde humana e ao ambiente. Ninguém deve ser punido por fazer o que está certo. Além disso, as propostas hoje apresentadas protegem também as fontes dos jornalistas de investigação, contribuindo assim para garantir a liberdade de expressão e a liberdade dos meios de comunicação social na Europa.
«Věra Jourová, Comissária Europeia responsável pela Justiça, Consumidores e Igualdade de Género, acrescentou: «As novas regras de proteção dos alertadores agirão como um catalisador da mudança. Num mundo globalizado em que a tentação de maximizar o lucro, por vezes a expensas da lei, é muito real, temos de apoiar as pessoas que estão dispostas a correr o risco de denunciar graves violações do direito da UE. É o nosso dever para com os cidadãos honestos da Europa.
«Os alertadores podem ajudar a detetar, investigar e sancionar as violações do direito da UE. Desempenham também um importante papel ao permitirem aos jornalistas e à imprensa livre ocupar o seu lugar fundamental nas nossas democracias. É por tudo isto que os alertadores necessitam de uma proteção adequada contra a intimidação e as represálias. Os cidadãos que desmascaram atividades ilegais não devem ser punidos em consequência da sua ação. Mas, na realidade, muitos pagam a sua ação com os seus postos de trabalho, a sua reputação ou mesmo a sua saúde; 36 % dos trabalhadores que denunciaram situações irregulares sofreram retaliações (de acordo com o projeto de investigação «Global Business Ethics Survey», de 2016). A proteção dos alertadores contribuirá também para salvaguardar a liberdade de expressão e a liberdade dos meios de comunicação e é essencial para a proteção do Estado de direito e da democracia na Europa.
Proteção relativamente a um vasto conjunto de violações do direito da UE
«A proposta de hoje garante proteção em toda a União Europeia em caso de alerta relativamente a violações da legislação da UE nos domínios dos contratos públicos, serviços financeiros, branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo; segurança dos produtos; segurança dos transportes; proteção ambiental; segurança nuclear; segurança dos alimentos para consumo humano e animal e saúde e bem-estar animal; saúde pública; proteção dos consumidores; privacidade, proteção de dados e segurança das redes e dos sistemas de informação. Aplica-se igualmente às infrações às regras de concorrência da UE, às violações e abusos em matéria de regras de tributação das sociedades, bem como a situações lesivas dos interesses financeiros da UE. A Comissão incentiva os Estados-Membros a irem além desta norma mínima e a criarem quadros globais de proteção dos alertadores assentes nos mesmos princípios.
Mecanismos e obrigações claros para os empregadores
«Todas as sociedades com mais de 50 empregados ou com um volume de negócios anual superior a 10 milhões de EUR terão de estabelecer um procedimento interno para gerir as denúncias dos alertadores. Todas as administrações nacionais e regionais, bem como de municípios com mais de 10 000 habitantes, serão igualmente abrangidas.
«Os mecanismos de proteção a introduzir devem incluir:
  • Canais de comunicação de informações claros dentro e fora da organização de forma a garantir a confidencialidade;
  • Um sistema de comunicação de informações de três níveisincluindo:
  • Canais de comunicação internos;
  • Comunicação de informações às autoridades competentes, caso os canais internos não funcionem ou não se espere que venham a funcionar (por exemplo, quando a sua utilização possa comprometer a eficácia das investigações levadas a cabo pelas autoridades competentes);
  • Comunicação ao público/meios de comunicação — caso não sejam tomadas medidas adequadas após comunicação das informações através de outros canais ou em caso de perigo iminente ou claro para o interesse público, ou ainda em caso de danos irreversíveis;
  • Obrigações de resposta das autoridades e empresas, que terão de responder e dar seguimento às denúncias dos alertadores no prazo de três meses para canais de comunicação internos;
  • Prevenção de represálias e proteção eficaz: todas as formas de represália são proibidas e devem ser punidas. Se um alertador sofrer represálias, deve ter acesso a aconselhamento gratuito e vias de recurso adequadas (por exemplo, medidas para impedir o despedimento ou o assédio no local de trabalho). Nestes casos, o ónus da prova será invertido, pelo que a pessoa ou organização deve provar que não se trata de uma represália contra o alertador; Os alertadores serão igualmente protegidos nos processos judiciais, nomeadamente através de uma isenção de responsabilidade pela divulgação das informações.
Salvaguardas eficazes
«A proposta protege o lançamento de alerta responsável, com a intenção genuína de proteger o interesse público. Por conseguinte, inclui salvaguardas destinadas a desencorajar as denúncias mal-intencionadas ou abusivas e evitar danos injustificados à reputação. As pessoas afetadas pela denúncia de um alertador beneficiarão plenamente da presunção de inocência, do direito a recurso efetivo, do direito a um processo equitativo e do direito de defesa».

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Fonte da imagem: aqui

Notícias ao Domingo!


Portugal/financeiro/branqueamento de capitais e comunicação automática de informações: o Decret-Lei n.º 64/2016 de 11.10.2016 [texto aqui] «no uso da autorização legislativa concedida pelos n.os 1, 2 e 3 do artigo 188.º da Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março, regula a troca automática de informações obrigatória no domínio da fiscalidade e prevê regras de comunicação e de diligência pelas instituições financeiras relativamente a contas financeiras, transpondo a Diretiva n.º 2014/107/UE, do Conselho, de 9 de dezembro de 2014, que altera a Diretiva n.º 2011/16/UE»

-» PGR/boletim bibliográfico: tem a forma de ebook e é uma referência. O último número referente a Outubro pode ser consultado aqui.

-» Portugal/dolo no peculato/Acórdão da RP. o Acórdão da Relação do Porto de 28.09.2016 [relator Neto de Moura, texto integral aqui] considerou que: «No que tange ao elemento volitivo, o tipo legal não exige um específico propósito apropriativo (como no furto), basta-se com a vontade, livre e consciente, de praticar actos concludentes de apropriação do bem». 

Numa monografia que dediquei ao crime, sugeri que o tipo incriminador admitia uma configuração mais ampla, pois escrevi que (...) verifica-se, no que ao peculato respeita, uma mutação psicológica no agente do ilícito que, da realização mental de ser mero possuidor do que não é seu, passa a assumir a atitude mental de quem é dono, agindo como tal, ou seja, transforma a posse em domínio; ou então quando, num diverso registo em que o crime de peculato também pode ser cometido, quando o agente do ilícito desvia o bem em causa da finalidade à qual este se encontra legalmente consignado e e ele bem conhece e dá-lhe uma intencional aplicação que entra em colisão com o que exigem os seus deveres funcionais».

-» Burla tributária/idoneidade do meio/Acórdão da RP: o Acórdão da Relação do Porto de 28.09.2016 [relator Francisco Mota Ribeiro, texto integral aqui] sentenciou nos seguintes termos: «No crime de burla tributária, estando em causa uma "burla por palavras ou declarações expressas", é à luz da conduta do arguido e do conteúdo dessas declarações, que deverá ser apreciada a existência por parte deste do "domínio do erro" que provoca a acção enganosa idónea a causar o enriquecimento do agente e o empobrecimento da administração.» 

Desenvolvendo o raciocínio, explicitou o aresto: «(...) coloca o recorrente o epicentro da sua discordância na impossibilidade, face aos factos dados como provados nos autos, de se considerar positivamente preenchido o requisito, defendido por alguns autores[3], da idoneidade do meio empregue para enganar a administração, determinando-a a realizar a prestação.Sob a epígrafe “burla tributária”, estabelece o nº 1 do art.º 87º do RGIT que “Quem, por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outros meios fraudulentos, determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efetuar atribuições patrimoniais das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro é punido com prisão até três anos ou multa até 360 dias.” Acrescentando-se no nº 2 do mesmo artigo que se a atribuição patrimonial for de valor elevado, a pena é de prisão de cinco anos ou multa até 360 dias. Como refere Germano Marques da Silva[4], o crime de burla tributária, embora com especificidades relevantes, foi estruturado nos moldes do correspondente ao crime de burla do art.º 217º do CP, e teve em vista pôr termo à discussão que até aí se verificava na doutrina e na jurisprudência sobre se o comportamento constitutivo do crime de burla comum, quando tivesse por finalidade uma prestação de natureza tributária, se enquadraria ainda no âmbito da fraude fiscal ou seria punível como crime comum. E não havendo quaisquer divergências quanto aos elementos objetivos do tipo-de-ilícito do art.º 87º, designadamente o “uso de engano sobre factos por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outros meios fraudulentos – entendendo-se aqui como meios fraudulentos qualquer outro meio enganoso, além, portanto, das falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante -, nem sobre o elemento da determinação da administração tributária ou da segurança social a efetuar atribuições patrimoniais que levaram ao enriquecimento do agente ou de terceiro, tais divergências já surgem quanto ao facto de saber se, entre estes tais elementos, além de uma relação de causalidade, terá ou não de existir uma idoneidade dos meios fraudulentos empregues para determinar a administração a proceder às atribuições patrimoniais indevidas. É certo que no tipo-de-ilícito comum, previsto no artigo 217º, nº 1, do CP, se refere expressamente o “erro ou engano astuciosamente provocado”, que aparentemente se poderá considerar afastado na construção do tipo do art.º 87º, porquanto este parece bastar-se com o mero erro ou engano provocado, nos termos ou pelos meios aí descritos (falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outros meios fraudulentos), sendo defensável, porém, que embora a referência expressa à astúcia, na descrição do tipo, esteja aí ausente, ela subjaz à descrição dos meios que aí é feita e, sobretudo, à natureza fraudulenta dos mesmos[5]. Não é, no entanto, o sentido e alcance das normas relativas à descrição dos elementos constitutivos do tipo, supra referidas, que aqui está em causa, mas sim a relação de idoneidade ou não que entre esses elementos possa haver, e mais precisamente saber se só haverá crime se os meios fraudulentos usados forem idóneos à determinação da administração tributária ou da administração da segurança social em efetuar a atribuição patrimonial ao agente ou a terceiro. Isto não obstante poder afirmar-se, tautologicamente, que a idoneidade dos meios usados resultaria já do facto de os mesmos serem fraudulentos, em si mesmo considerados, pois situações haverá em que na sua apreciação isolada, sem a necessária visão unitária dos factos e sem a perceção do contexto em que se gera a conduta do agente, a respetiva conduta poderá até parecer inócua, pelo menos de um posto de vista jurídico-penal. Acontece, porém, que se forem avaliadas as circunstâncias em que o agente atuou, delas ressaltará sempre a assunção por parte deste de uma conduta que se caracteriza normalmente pelo recurso natural a uma “economia de esforço”, pautada por uma adequação dos meios empregues às especificidades do caso e, nomeadamente, do agente[6]. Por isso mesmo, e no que toca ao funcionamento e à utilização dos meios enganosos ou fraudulentos e à sua idoneidade para provocar o enriquecimento do agente ou de terceiro, bem como o correlativo empobrecimento da administração, e estando nós perante a possibilidade de uma “burla por palavras ou declarações expressas”, tais palavras ou declarações, mais do que a configuração externa que possam ter, em si, ou quando isoladamente consideradas, será a sua valoração, à luz da conduta adotada pelo agente, bem como do conteúdo comunicacional que a essa mesma conduta revela e representa para o burlado e para a determinação do comportamento deste, que deverá ser tida em conta, e globalmente considerada, em termos de se poder concluir que tal conduta, no caso concreto, traduz um “domínio do erro” por parte do agente, isto é do estado de erro e do circunstancialismo em que o burlado se encontra, e que por isso acaba por atuar em ordem a satisfazer os objetivos visados por aquele, e em termos tais que se pode concluir que o comportamento do agente viola flagrantemente o princípio da boa fé, em sentido objetivo, no sentido de “refletir uma deslealdade tida por inadmissível no comércio jurídico”[7], revelando-se por isso idóneo a produzir o resultado pretendido. E exemplos disso, ou dessa idoneidade entre a conduta adotada, em termos de previsão típica, e o resultado alcançado, são precisamente, como acontece no caso dos autos, “a apresentação de documento falso ou de documento que, não sendo falso, não fundamenta (ou não fundamenta ainda) determinada pretensão”, designadamente “a solicitação de subsídios ou comparticipações para despesas não efetuadas”[8].
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[3] Discordando Jorge Lopes de Sousa e Simas Santos, in Regime Geral das Infrações Tributárias anotado, 4ª Edição, Áreas Editora, Lisboa, 2010, p. 601, ao considerarem que que “se o engano é produzido e se lhe segue o enriquecimento ilegítimo não há lugar a indagações sobre a idoneidade do meio empregue, considerada abstratamente”. Sendo que opinião contrária tem Germano Marques da Silva, in “Direito Penal Tributário", Universidade Católica Editora, Lisboa 2009, p. 191, e Carlos Teixeira e Sofia Gaspar, in Comentário das Leis Penais Extravagantes, Vol. 2, Universidade Católica Editora, Lisboa 2009, Lisboa, 2011, p. 413.
[4] Idem, p. 190.
[5] Assim o entendem Jorge Lopes de Sousa e Simas Santos, obra citada, p. 600.
[6] ) Cfr. A. M. Almeida Costa, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, p. 294 e sgs..
[7] A. M. Almeida Costa, idem, p. 217.
[8] ) A. M. Almeida Costa, idem, p. 302.

-» Portugal/Relatório da visita do Provedor de Justiça ao EP do Funchal: são de refinado recorte literários e escritos em estilo pessoal os relatórios do Provedor. O sétimo, atinente à visita efectuada a 19 de Julho ao EP do Funchal pode ser lido aqui. O remate dita o tom que não enfraquece a verdade sentida ante o visto: «11h:15m –Saí. O céu permanece limpo e azul. Cá fora, as pessoas circulam; há toda uma rotina a observar, sítios onde ir e compromissos a cumprir. Lá dentro, na prisão, um outro quotidiano se impõe. É quase hora de almoço e meio dia já está praticamente passado. Será que hoje a sopa chegou quente?»  

Outros relatórios podem ser lidos como o do Monsanto [aqui], Ponta Delgada [aqui], Coimbra [aqui], Vale de Juseus [aqui], Tires [aqui], Lisboa [aqui]

-» Portugal/Declaração de Lisboa do encontro dos PGR's da CPLP: o texto da declaração pode ser encontrado aqui. Como resultado final deliberaram «Assumir o compromisso de promover o cumprimento das metas do objetivo 16 da Agenda 2030 do Desenvolvimento Sustentável, das Nações Unidas, no âmbito das suas competências e atribuições.», que de seguida transcrevo [e que se encontra na íntegra aqui]: 

«Objetivo 16. Promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis
16.1 Reduzir significativamente todas as formas de violência e as taxas de mortalidade relacionada em todos os lugares
16.2 Acabar com abuso, exploração, tráfico e todas as formas de violência e tortura contra crianças
16.3 Promover o Estado de Direito, em nível nacional e internacional, e garantir a igualdade de acesso à justiça para todos
16.4 Até 2030, reduzir significativamente os fluxos financeiros e de armas ilegais, reforçar a recuperação e devolução de recursos roubados e combater todas as formas de crime organizado
16.5 Reduzir substancialmente a corrupção e o suborno em todas as suas formas
16.6 Desenvolver instituições eficazes, responsáveis e transparentes em todos os níveis
16.7 Garantir a tomada de decisão responsiva, inclusiva, participativa e representativa em todos os níveis
16.8 Ampliar e fortalecer a participação dos países em desenvolvimento nas instituições de governança global
16.9 Até 2030, fornecer identidade legal para todos, incluindo o registro de nascimento
16.10 Assegurar o acesso público à informação e proteger as liberdades fundamentais, em conformidade com a legislação nacional e os acordos internacionais
16.a Fortalecer as instituições nacionais relevantes, inclusive por meio da cooperação internacional, para a construção de capacidades em todos os níveis, em particular nos países em desenvolvimento, para a prevenção da violência e o combate ao terrorismo e ao crime
16.b Promover e fazer cumprir leis e políticas não discriminatórias para o desenvolvimento sustentável»

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» Portugal/CEJ/contra-ordenações tributárias e processo tributário: o muito interessante ebook publicado pelo Centro de Estudos Judiciários em Setembro de 2016 pode ser lido aqui.
-» Portugal/registo criminal/condenação em pena prisão suspensa: o Acórdão n.º 13/2016 do STJ [texto aqui] uniformizou jurisprudência ao ter decidido que «a condenação em pena de prisão suspensa na sua execução integra o conceito de pena não privativa da liberdade referido no n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto, com a redacção dada pela Lei n.º 114/2009, de 22 de Setembro».
-» Portugal/STJ/50 anos de Código Civil: terá lugar no Supremo Tribunal de Justiça no próximo dia 27 deste mês o Colóquio comemorativo dos 50 anos do Código Civil. Para mais ver aqui
Com ele a visão antropocêntrica do Direito era apeada em favor do tecnicismo germanófilo. A um Código - o de 1867, seu antecessor, o do Visconde de Seabra [texto original aqui] - que se inaugurava com um artigo em que o o ser humano era o destinatário de todas as previsões, o actor essencial da cena normativa [artigo 1º: «Só homem é susceptível de direitos e obrigações. Nisto consiste a sua capacidade jurídica ou personalidade»], sucedeu agora um outro em suja sistemática o Homem era degradado a mero «sujeito», ao lado de categoriais conceituais tidas como de igual valência, o «objecto», o «facto» e a «garantia». E assim se contaminou todo o sistema jurídico. Tentaram ensinar-me até Direito Romano com essa arrumação das noções que os romanos nem suspeitavam então, quando editaram as suas leis, viessem alguma vez a existir! Assim o Direito, tornado técnica, julgou-se «ciência», quando, afinal, é arte e prudência. A hermenêutica e o positivismo legalista encarregaram-se do resto, o legal passou a ser por essência o único justo. 
Poucos se lembram que em homenagem foi editado em 1967 um selo comemorativo do acto, hoje raridade filatélica Custava vinte e cinco tostões. 

-» OCDE/protecção efectiva de delatores: ver o relatório da OCDE sobre a protecção dos "tocadores de apito" (whistleblower's) aqui.
Segundo a linha política que a OCDE pretende implementar [ver aqui] Encouraging employees to report wrongdoing ("or blow the whistle"), and protecting them when they do, is an important part of corruption prevention in both the public and private sectors. Employees are usually the first to recognise wrongdoing in the workplace, so empowering them to speak up without fear of reprisal can help authorities both detect and deter violations. In the public sector, protecting whistleblowers can make it easier to detect passive bribery, the misuse of public funds, waste, fraud and other forms of corruption. In the private sector, it helps authorities identify cases of active bribery and other corrupt acts committed by companies, and also helps businesses prevent and detect bribery in commercial transactions. Whistleblower protection is thus essential to safeguarding the public interest and to promoting a culture of public accountability and integrity.

-» Reino Unido/Criminal Finances Bill: visando o combate ao branqueamento de capitais, recuperação de produtos do crime e combate ao terrorismo, o Reino Unido pretende introduzir a legislação de que se publica aqui a notícia e aqui os documentos respectivos, incluindo o projecto de lei.
-» A ver: Nürnberg antes e depois: um apontamento memorial sobre a mítica dos lugares. Tribunal não o lugar simbólico, nem o que ele representa ou as leis que o fundamentem. Ainda hoje tudo o que foi erigido em nome da justiça é discutido, a natureza retroactiva das leis editadas para o efeito, o carácter selectivo dos acusados, a composição do tribunal, a discrepância das penas. Sobre o julgamento ver aqui e aqui. A própria discutibilidade é problemática.



Notícias ao Domingo!


Portugal/financeiro/branqueamento de capitais e comunicação automática de informações: o Decret-Lei n.º 64/2016 de 11.10.2016 [texto aqui] «no uso da autorização legislativa concedida pelos n.os 1, 2 e 3 do artigo 188.º da Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março, regula a troca automática de informações obrigatória no domínio da fiscalidade e prevê regras de comunicação e de diligência pelas instituições financeiras relativamente a contas financeiras, transpondo a Diretiva n.º 2014/107/UE, do Conselho, de 9 de dezembro de 2014, que altera a Diretiva n.º 2011/16/UE»

-» PGR/boletim bibliográfico: tem a forma de ebook e é uma referência. O último número referente a Outubro pode ser consultado aqui.

-» Portugal/dolo no peculato/Acórdão da RP. o Acórdão da Relação do Porto de 28.09.2016 [relator Neto de Moura, texto integral aqui] considerou que: «No que tange ao elemento volitivo, o tipo legal não exige um específico propósito apropriativo (como no furto), basta-se com a vontade, livre e consciente, de praticar actos concludentes de apropriação do bem». 

Numa monografia que dediquei ao crime, sugeri que o tipo incriminador admitia uma configuração mais ampla, pois escrevi que (...) verifica-se, no que ao peculato respeita, uma mutação psicológica no agente do ilícito que, da realização mental de ser mero possuidor do que não é seu, passa a assumir a atitude mental de quem é dono, agindo como tal, ou seja, transforma a posse em domínio; ou então quando, num diverso registo em que o crime de peculato também pode ser cometido, quando o agente do ilícito desvia o bem em causa da finalidade à qual este se encontra legalmente consignado e e ele bem conhece e dá-lhe uma intencional aplicação que entra em colisão com o que exigem os seus deveres funcionais».

-» Burla tributária/idoneidade do meio/Acórdão da RP: o Acórdão da Relação do Porto de 28.09.2016 [relator Francisco Mota Ribeiro, texto integral aqui] sentenciou nos seguintes termos: «No crime de burla tributária, estando em causa uma "burla por palavras ou declarações expressas", é à luz da conduta do arguido e do conteúdo dessas declarações, que deverá ser apreciada a existência por parte deste do "domínio do erro" que provoca a acção enganosa idónea a causar o enriquecimento do agente e o empobrecimento da administração.» 

Desenvolvendo o raciocínio, explicitou o aresto: «(...) coloca o recorrente o epicentro da sua discordância na impossibilidade, face aos factos dados como provados nos autos, de se considerar positivamente preenchido o requisito, defendido por alguns autores[3], da idoneidade do meio empregue para enganar a administração, determinando-a a realizar a prestação.Sob a epígrafe “burla tributária”, estabelece o nº 1 do art.º 87º do RGIT que “Quem, por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outros meios fraudulentos, determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efetuar atribuições patrimoniais das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro é punido com prisão até três anos ou multa até 360 dias.” Acrescentando-se no nº 2 do mesmo artigo que se a atribuição patrimonial for de valor elevado, a pena é de prisão de cinco anos ou multa até 360 dias. Como refere Germano Marques da Silva[4], o crime de burla tributária, embora com especificidades relevantes, foi estruturado nos moldes do correspondente ao crime de burla do art.º 217º do CP, e teve em vista pôr termo à discussão que até aí se verificava na doutrina e na jurisprudência sobre se o comportamento constitutivo do crime de burla comum, quando tivesse por finalidade uma prestação de natureza tributária, se enquadraria ainda no âmbito da fraude fiscal ou seria punível como crime comum. E não havendo quaisquer divergências quanto aos elementos objetivos do tipo-de-ilícito do art.º 87º, designadamente o “uso de engano sobre factos por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outros meios fraudulentos – entendendo-se aqui como meios fraudulentos qualquer outro meio enganoso, além, portanto, das falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante -, nem sobre o elemento da determinação da administração tributária ou da segurança social a efetuar atribuições patrimoniais que levaram ao enriquecimento do agente ou de terceiro, tais divergências já surgem quanto ao facto de saber se, entre estes tais elementos, além de uma relação de causalidade, terá ou não de existir uma idoneidade dos meios fraudulentos empregues para determinar a administração a proceder às atribuições patrimoniais indevidas. É certo que no tipo-de-ilícito comum, previsto no artigo 217º, nº 1, do CP, se refere expressamente o “erro ou engano astuciosamente provocado”, que aparentemente se poderá considerar afastado na construção do tipo do art.º 87º, porquanto este parece bastar-se com o mero erro ou engano provocado, nos termos ou pelos meios aí descritos (falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outros meios fraudulentos), sendo defensável, porém, que embora a referência expressa à astúcia, na descrição do tipo, esteja aí ausente, ela subjaz à descrição dos meios que aí é feita e, sobretudo, à natureza fraudulenta dos mesmos[5]. Não é, no entanto, o sentido e alcance das normas relativas à descrição dos elementos constitutivos do tipo, supra referidas, que aqui está em causa, mas sim a relação de idoneidade ou não que entre esses elementos possa haver, e mais precisamente saber se só haverá crime se os meios fraudulentos usados forem idóneos à determinação da administração tributária ou da administração da segurança social em efetuar a atribuição patrimonial ao agente ou a terceiro. Isto não obstante poder afirmar-se, tautologicamente, que a idoneidade dos meios usados resultaria já do facto de os mesmos serem fraudulentos, em si mesmo considerados, pois situações haverá em que na sua apreciação isolada, sem a necessária visão unitária dos factos e sem a perceção do contexto em que se gera a conduta do agente, a respetiva conduta poderá até parecer inócua, pelo menos de um posto de vista jurídico-penal. Acontece, porém, que se forem avaliadas as circunstâncias em que o agente atuou, delas ressaltará sempre a assunção por parte deste de uma conduta que se caracteriza normalmente pelo recurso natural a uma “economia de esforço”, pautada por uma adequação dos meios empregues às especificidades do caso e, nomeadamente, do agente[6]. Por isso mesmo, e no que toca ao funcionamento e à utilização dos meios enganosos ou fraudulentos e à sua idoneidade para provocar o enriquecimento do agente ou de terceiro, bem como o correlativo empobrecimento da administração, e estando nós perante a possibilidade de uma “burla por palavras ou declarações expressas”, tais palavras ou declarações, mais do que a configuração externa que possam ter, em si, ou quando isoladamente consideradas, será a sua valoração, à luz da conduta adotada pelo agente, bem como do conteúdo comunicacional que a essa mesma conduta revela e representa para o burlado e para a determinação do comportamento deste, que deverá ser tida em conta, e globalmente considerada, em termos de se poder concluir que tal conduta, no caso concreto, traduz um “domínio do erro” por parte do agente, isto é do estado de erro e do circunstancialismo em que o burlado se encontra, e que por isso acaba por atuar em ordem a satisfazer os objetivos visados por aquele, e em termos tais que se pode concluir que o comportamento do agente viola flagrantemente o princípio da boa fé, em sentido objetivo, no sentido de “refletir uma deslealdade tida por inadmissível no comércio jurídico”[7], revelando-se por isso idóneo a produzir o resultado pretendido. E exemplos disso, ou dessa idoneidade entre a conduta adotada, em termos de previsão típica, e o resultado alcançado, são precisamente, como acontece no caso dos autos, “a apresentação de documento falso ou de documento que, não sendo falso, não fundamenta (ou não fundamenta ainda) determinada pretensão”, designadamente “a solicitação de subsídios ou comparticipações para despesas não efetuadas”[8].
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[3] Discordando Jorge Lopes de Sousa e Simas Santos, in Regime Geral das Infrações Tributárias anotado, 4ª Edição, Áreas Editora, Lisboa, 2010, p. 601, ao considerarem que que “se o engano é produzido e se lhe segue o enriquecimento ilegítimo não há lugar a indagações sobre a idoneidade do meio empregue, considerada abstratamente”. Sendo que opinião contrária tem Germano Marques da Silva, in “Direito Penal Tributário", Universidade Católica Editora, Lisboa 2009, p. 191, e Carlos Teixeira e Sofia Gaspar, in Comentário das Leis Penais Extravagantes, Vol. 2, Universidade Católica Editora, Lisboa 2009, Lisboa, 2011, p. 413.
[4] Idem, p. 190.
[5] Assim o entendem Jorge Lopes de Sousa e Simas Santos, obra citada, p. 600.
[6] ) Cfr. A. M. Almeida Costa, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, p. 294 e sgs..
[7] A. M. Almeida Costa, idem, p. 217.
[8] ) A. M. Almeida Costa, idem, p. 302.

-» Portugal/Relatório da visita do Provedor de Justiça ao EP do Funchal: são de refinado recorte literários e escritos em estilo pessoal os relatórios do Provedor. O sétimo, atinente à visita efectuada a 19 de Julho ao EP do Funchal pode ser lido aqui. O remate dita o tom que não enfraquece a verdade sentida ante o visto: «11h:15m –Saí. O céu permanece limpo e azul. Cá fora, as pessoas circulam; há toda uma rotina a observar, sítios onde ir e compromissos a cumprir. Lá dentro, na prisão, um outro quotidiano se impõe. É quase hora de almoço e meio dia já está praticamente passado. Será que hoje a sopa chegou quente?»  

Outros relatórios podem ser lidos como o do Monsanto [aqui], Ponta Delgada [aqui], Coimbra [aqui], Vale de Juseus [aqui], Tires [aqui], Lisboa [aqui]

-» Portugal/Declaração de Lisboa do encontro dos PGR's da CPLP: o texto da declaração pode ser encontrado aqui. Como resultado final deliberaram «Assumir o compromisso de promover o cumprimento das metas do objetivo 16 da Agenda 2030 do Desenvolvimento Sustentável, das Nações Unidas, no âmbito das suas competências e atribuições.», que de seguida transcrevo [e que se encontra na íntegra aqui]: 

«Objetivo 16. Promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis
16.1 Reduzir significativamente todas as formas de violência e as taxas de mortalidade relacionada em todos os lugares
16.2 Acabar com abuso, exploração, tráfico e todas as formas de violência e tortura contra crianças
16.3 Promover o Estado de Direito, em nível nacional e internacional, e garantir a igualdade de acesso à justiça para todos
16.4 Até 2030, reduzir significativamente os fluxos financeiros e de armas ilegais, reforçar a recuperação e devolução de recursos roubados e combater todas as formas de crime organizado
16.5 Reduzir substancialmente a corrupção e o suborno em todas as suas formas
16.6 Desenvolver instituições eficazes, responsáveis e transparentes em todos os níveis
16.7 Garantir a tomada de decisão responsiva, inclusiva, participativa e representativa em todos os níveis
16.8 Ampliar e fortalecer a participação dos países em desenvolvimento nas instituições de governança global
16.9 Até 2030, fornecer identidade legal para todos, incluindo o registro de nascimento
16.10 Assegurar o acesso público à informação e proteger as liberdades fundamentais, em conformidade com a legislação nacional e os acordos internacionais
16.a Fortalecer as instituições nacionais relevantes, inclusive por meio da cooperação internacional, para a construção de capacidades em todos os níveis, em particular nos países em desenvolvimento, para a prevenção da violência e o combate ao terrorismo e ao crime
16.b Promover e fazer cumprir leis e políticas não discriminatórias para o desenvolvimento sustentável»

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» Portugal/CEJ/contra-ordenações tributárias e processo tributário: o muito interessante ebook publicado pelo Centro de Estudos Judiciários em Setembro de 2016 pode ser lido aqui.
-» Portugal/registo criminal/condenação em pena prisão suspensa: o Acórdão n.º 13/2016 do STJ [texto aqui] uniformizou jurisprudência ao ter decidido que «a condenação em pena de prisão suspensa na sua execução integra o conceito de pena não privativa da liberdade referido no n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto, com a redacção dada pela Lei n.º 114/2009, de 22 de Setembro».
-» Portugal/STJ/50 anos de Código Civil: terá lugar no Supremo Tribunal de Justiça no próximo dia 27 deste mês o Colóquio comemorativo dos 50 anos do Código Civil. Para mais ver aqui
Com ele a visão antropocêntrica do Direito era apeada em favor do tecnicismo germanófilo. A um Código - o de 1867, seu antecessor, o do Visconde de Seabra [texto original aqui] - que se inaugurava com um artigo em que o o ser humano era o destinatário de todas as previsões, o actor essencial da cena normativa [artigo 1º: «Só homem é susceptível de direitos e obrigações. Nisto consiste a sua capacidade jurídica ou personalidade»], sucedeu agora um outro em suja sistemática o Homem era degradado a mero «sujeito», ao lado de categoriais conceituais tidas como de igual valência, o «objecto», o «facto» e a «garantia». E assim se contaminou todo o sistema jurídico. Tentaram ensinar-me até Direito Romano com essa arrumação das noções que os romanos nem suspeitavam então, quando editaram as suas leis, viessem alguma vez a existir! Assim o Direito, tornado técnica, julgou-se «ciência», quando, afinal, é arte e prudência. A hermenêutica e o positivismo legalista encarregaram-se do resto, o legal passou a ser por essência o único justo. 

Poucos se lembram que em homenagem foi editado em 1967 um selo comemorativo do acto, hoje raridade filatélica Custava vinte e cinco tostões. 

-» OCDE/protecção efectiva de delatores: ver o relatório da OCDE sobre a protecção dos "tocadores de apito" (whitleblower's) aqui.
Segundo a linha política que a OCDE pretende implementar [ver aqui] Encouraging employees to report wrongdoing ("or blow the whistle"), and protecting them when they do, is an important part of corruption prevention in both the public and private sectors. Employees are usually the first to recognise wrongdoing in the workplace, so empowering them to speak up without fear of reprisal can help authorities both detect and deter violations. In the public sector, protecting whistleblowers can make it easier to detect passive bribery, the misuse of public funds, waste, fraud and other forms of corruption. In the private sector, it helps authorities identify cases of active bribery and other corrupt acts committed by companies, and also helps businesses prevent and detect bribery in commercial transactions. Whistleblower protection is thus essential to safeguarding the public interest and to promoting a culture of public accountability and integrity.

-» Reino Unido/Criminal Finances Bill: visando o combate ao branqueamento de capitais, recuperação de produtos do crime e combate ao terrorismo, o Reino Unido pretende introduzir a legislação de que se publica aqui a notícia e aqui os documentos respectivos, incluindo o projecto de lei.
-» A ver: Nürnberg antes e depois: um apontamento memorial sobre a mítica dos lugares. Tribunal não o lugar simbólico, nem o que ele representa ou as leis que o fundamentem. Ainda hoje tudo o que foi erigido em nome da justiça é discutido, a natureza retroactiva das leis editadas para o efeito, o carácter selectivo dos acusados, a composição do tribunal, a discrepância das penas. Sobre o julgamento ver aqui e aqui. A própria discutibilidade é problemática.



Colaboracionismo penal: onde está o Wally?


A partir de uma entrevista de um juiz [vê-la aqui], a simpatia pelo colaboracionismo voltou para a ribalta como tema, pois uma pergunta vaga e uma resposta ambígua abriram campo ao mesmo. Na verdade, ante o que vi e ouvi e depois li, não estou certo quanto ao objecto da simpatia. A questão é complexa, divide-se em vários segmentos e se os leigos podem confundir, cabe aos juristas distinguir. Permito-me pois o exercício seguinte. Há várias modalidades em causa no que ao colaboracionismo respeita. E aqui fica como exercício de reflexão para os que queiram encontrar o Wally das respostas o que lanço como puzzle de perguntas.

Denúncia facultativa e obrigatória: se há crimes que só certas pessoas podem denunciar através do que se denomina queixa, outros podem ser denunciados por qualquer pessoa [os denominados públicos], e há, finalmente, os crimes cuja denúncia é obrigatória para certas pessoas: os funcionários públicos quando tiverem conhecimento da prática dos mesmos através do exercício das suas funções. Sucede que, dado o conceito amplíssimo de funcionário público, há uma questão que consiste em saber se todos eles estarão adstritos a esse dever de dar notícia da infracção ou só os funcionários no sentido jurídico-administrativo do termo.

Denúncia anónima: o nosso Direito Processual Penal admite-a e com base nela o procedimento criminal pode ser instaurado. Apesar de não ter autor conhecido [ou tendo autor com identificação suposta] esta denúncia tem eficácia, embora possa não fazer prova em si, já que o nela relatado terá de ser provado através da investigação criminal. E se o crime descoberto for outro que não o denunciado, sendo a localização, porém, por ela propiciada?

Denúncia transaccionada com contrapartida: o nosso Direito parece impedi-la, ao considerar provas proibidas as obtidas com promessa de vantagem legalmente inadmissível, mas como a denúncia em si não fará prova, a regra em causa não tem aplicação directa pelo que urge encontrar preceito jurídico que impeça tal tipo de acordo, considerando ser a contrapartida a dita vantagem legalmente inadmissível. Para além disso, a aceitar-se a tese da admissibilidade parcial, importa determinar qual o tipo de contrapartida que pode ser consentida, ou seja, se valem promessas de benefícios processuais (nomeadamente ao nível das medidas coactivas), se quanto à pena aplicável, se quanto ao modo como a mesma será executada ainda que em regime prisional, ou no que refere à delimitação do objecto do processo (omitindo a acusação menção a certos temas que envolvam o denunciante "facilitador", ainda que com reserva de uma acusação em tempo futuro ou sob condição).

Delação de "arrependido": a prova incriminatória do "arrependido" pode valer no nosso Direito mesmo que se não prove a sua condição de penitente em acto de contrição, mas a de rancoroso vingativo ante outros, "entregando à morte" comparsas de quem apenas se desligou? 

Delação premiada: um acordo formal entre as autoridades judiciárias e um arguido através do qual este se comprometa a sustentar em juízo teses que levem à condenação de outros [modelo brasileiro] ou, no mínimo, a orientar a investigação criminal no caminho certo, é admissível, implicando concessão de benefícios ao outorgante, mesmo a nível da pena, para além do regime especial de protecção da sua pessoa? 

Remuneração da denúncia: o pagamento de denúncia em matéria de crimes com recorte financeiro [modelo americano], a fazer-se numa lógica mercantilista que leve em conta o ganho pecuniário obtido com as penas e a perda de bens face ao custo da gratificação dada ao delator, é viável ou desejável l?

Tudo visto e perante estas questões e tantas outras em que elas se desdobram onde está o Wally que tudo isto suscita num mundo que, pelos vistos, está a tornar-se um outro mundo, antecâmara de coisas do outro mundo? Eu sei que haverá quem diga: seja como for, o crime é sempre mais repelente do que modo como ele se descobre. Como se os fins justificassem os meios. A questão de sempre.

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Fonte da imagem: aqui

Bufo vulgaris


Primeiro foram os "arrependidos", depois os denunciantes "anónimos". A seguir a "delação premiada". Agora são as alvíssaras a quem denunciar. Passo a passo o sistema criminal vai-se afastando dos critérios éticos que o diferenciavam da anomia dos prevaricadores. A moral "efectual" passou a imperar. Bom é o que é eficaz. os fins justificam os meios. 
Que, entretanto, haja quem pague pelo que não fez ou quem fique impune pelo que tiver feito é, nesta lógica de pragmatismo empresarial algo que conta pouco. Interessam sim, os resultados. 
A estatística antigamente era a do número de processos "despachados", hoje a do "encaixe" financeiro que se consegue para o Estado. 
A justiça penal está a tornar-se a repartição de finanças por outros meios. 
Como nos tempos da dureza física e das penas corporais há quem bata, e quem teorize bater. O Direito Penal secundário está a tornar-se primário.
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Cito da fonte da notícia: «The U.S. Commodity Futures Trading Commission (CFTC) announced an award of about $50,000 to a whistleblower for original information that led to a successful CFTC enforcement action. The award is the fourth under the CFTC’s whistleblower program and the smallest award so far. In April, the CFTC awarded a whistleblower more than $10 million. The agency made its first award to a whistleblower in May 2014, paying out $240,000.». [Para quem quiser conferir está aqui]

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Explicação da foto: da família das bufonidae, o sapo. Espécie vulgar.