Apresentação



O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Está em actualização permanente, tal como o seu autor, que decidiu agora regressar ao estudo do Direito. Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Estou presente também na rede social Linkedin e no Twitter.

José António Barreiros




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Os velhos demónios


Às vezes tudo começa com o encontro num alfarrabista de um discreto opúsculo, arrumado, entretanto, numa estante e reencontrado por mero acaso, a trazermos a noção de como tudo é relativo no plano da coerência das ideias e quão frágeis são as noções que temos sobre as correlações com que simplificamos a vida, nomeadamente da ligação das pessoas ao que supomos serem as suas ideais

A noção, por exemplo, de que a defesa estrénua do princípio da legalidade incriminatória é património quase genético do pensamento democrático e liberal e nenhum ser que desse espírito se reclame ousou alguma vez pensar a sua derrogação e quem passe para a História como um demo-liberal não pode ter tido outro ideário, cede ao revermos as suas breves folhas e com elas, morre a ingénua ilusão.

Adelino da Palma Carlos (1905-1992), o primeiro-ministro da democracia, após o 25 de Abril, advogado que defendeu figuras relevantes da oposição ao salazarismo como o general Norton de Matos e mandatário que foi da candidatura deste à Presidência da República, advogado também do advogado Vasco da Gama Fernandes, e do matemático Bento de Jesus Caraça, é o mesmo que, em 1937, apresentaria relatório ao 2º Congresso da Academia de Direito Internacional, e nesta sua comunicação, não hesitaria em pôr em causa o princípio saído da Revolução Francesa nullum elictum nulla poena sine lege.

Aquilo que ainda hoje é pressuposto de uma concepção racionalista do Direito Penal, baluarte e limite ao arbítrio e garantia de proporocionalidade, foi para ele considerado então incompatível com «uma boa defesa social».

Seguindo em torno da sua linha argumentativa e relevando sobretudo tempo histórico em que se pronunciou tudo parece estranho e, sobretudo problemático.

Logo, a legislação que lhe serve de modelo, como o Código Penal soviético de 1922, que expressamente cita, ao prever a incriminação por analogia e a rectroactividade penal [artigos 6º e 16º] e ao definir, numa lógica de tipologia aberta [artigo 1º], como crime toda a acção ou omissão dirigida contra a estrutura do Estado soviético ou lesiva da ordem jurídica criada pelo regime dos trabalhadores e dos camponeses para a era da transição rumo ao comunismo.

Mais ainda, o aplauso que abertamente exprime ao o projecto de radicalização daquele sistema jurídico-penal estalinista, firmado por Nikolai Krylenko, Comissário do Povo para a Justiça e Procurador-Geral da URSS, para quem a criminalização não deveria conhecer limites que a determinassem, antes ser confiada à casuística que valorasse a perigosidade do agente, o móbil do crime e a sua classe social. Krylenko, diga-se, que viria a ser, aliás, uma das vítimas das purgas do regime do terroe vermelho, preso pelo NKVD e condenado à pena de morte em 1949, após um julgamento que durou vinte minutos.

Depois, a lógica da atribuição de poderes discricionários aos juízes em matéria penal, citando expressamente e com concordância aberta o estabelecido na lei penal italiana de então, o artigo 132º do Código Penal, afinal, o Código de Alfredo Rocco aprovado em 1930 em pleno fascismo, segundo o qual: «Nei limiti fissati dalla legge, il giudice applica la pena discrezionale; esso deve indicare i motivi che giustificano l'uso di tale potere discrezionale . Nell'aumento o nella diminuzione della pena non si possono oltrepassare i limiti stabiliti per ciascuna specie di pena, salvi i casi espressamente determinati dalla legge.».

Lendo hoje esse breve opúsculo, tudo nos reconduz a uma linha de pensamento que, reorganizado embora na sua aparência, vai formando uma certa mentalidade, alienada das suas raízes históricas, até pela incultura grassante, vai firmando terreno no campo do Direito Criminal e seus agentes e essa a  segunda desconcertante sensação: é a noção de que o Direito Penal tem de se demitir da sua função redutora de repressão do crime pretérito para assumir o papel preventivo do crime futuro, não punir quia peccatum est para aplicar sanções ut ne peccatur; é a recuperação da analogia incriminatória, ainda que travestida pela noção de interpretação extensiva e, ao limite, o carácter meramente exemplificativo do catálogo de crimes enunciados na lei penal; enfim, o conceito da indeterminação da duração da pena, a juntar-se às medidas destinadas a enfrentar já não o delito em si, mas a perigosidade do delinquente independentemente do que tenha cometido.

Às vezes tudo começa com um velho alfarrábio. Os que supõem que os princípios da escola clássica em que se formaram e pela qual combateram, jogando a liberdade própria em nome da liberdade dos outros, que se desencantem: os novos tempos trazem os velhos demónios, para um novo Inferno. A lógica securitária, nascida do caos, tem aqui as suas raízes.


Enriquecimento ilícito: já leu mesmo o que o TC decidiu?

Foto DN 

Evito comentar questões jurídicas tal como são apresentadas na imprensa, não por desrespeito para com esta, mas porque, compreendo o seu estilo, sinto que se corre o risco de imprecisão. E faz-me impressão que espaços de reflexão jurídica vão atrás do modo como as questões são suscitadas nos media, sem mais. É que há meandros que passam despercebidos na hipnose do mainstream. O Acórdão do Tribunal Constitucional sobre o enriquecimento ilícito está publicado aqui. Vale a pena lê-lo na fonte. Porque é exemplar disto mesmo.
Primeiro para alcançar, enfim, os fundamentos do pedido de fiscalização preventiva do diploma, formulado pelo Presidente da República, o qual não se dignou tornar tempestivamente pública a razão pela qual, em matéria de tal sensibilidade, havia solicitado a intervenção do TC.
Segundo, para poder acompanhar a exposição de Direito Internacional e de Direito Comparado que no aresto se efectua, a qual, se leva a concluir que se é verdade que no espaço europeu tal tipo incriminador é minoritário, não deixa de consignar que artigo 321-6 do Código Penal Francês, introduzido pela Lei n.º 2006-64, de 23 de Janeiro de 2006 prevê a «não justificação de rendimentos» pela seguinte forma: “Le fait de ne pouvoir justifier de ressources correspondant à son train de vie ou de ne pas pouvoir justifier de l’origine d’un bien détenu, tout étant en relations habituelles avec une ou plusieurs personnes quis soit se livrent à la commission de crimes ou de délits punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement et procurant à celles-ci un profit direct ou indirect, soit sont les victimes d’une de ces infractions, est puni d’une peine de trois ans d’emprisonnement et de 75 000 d’amende.”
Terceiro, para poder levar em linha de conta que no plano fiscal são relevados contra o contribuinte os acréscimos patrimoniais não justificados.
Quarto, para ter consciência do que é que afinal foi o tema decidido pelo Palácio Ratton, primacialmente sobre a indeterminação do tipo incriminador, concorrentemente sobre a questão da violação do princípio da presunção de inocência e do modo como a segunda questão foi postergada em favor da primeira. Mais: do modo como a segunda questão - que foi a que gerou ampla polémica pública - acabou por ser desconsiderada e aberto o caminho à sua relativização. Ou seja, os que se congratulam com a vitória do princípio, não alcançaram a profunda derrota sofrida. Expressa nas entrelinhas, como é do estilo.

Quanto ao primeiro tema, recordando os termos em que lhe foi colocada a questão diz o Acórdão: «No seu pedido, o requerente invoca que o regime aprovado pela Assembleia da República viola o artigo 18.º, n.º 2 da Constituição, considerando que “podem ser encontradas outras formas de, protegendo os mesmos bens jurídicos, salvaguardar princípios constitucionais fundamentais, ademais quando aplicável a todas as pessoas” e que “na formulação adotada pelo Decreto, tanto mais que não são claros os bens jurídicos a proteger pela norma e pela respectiva incriminação”, sendo sempre que “tal indeterminação coloca em crise não só o juízo de proporcionalidade como a própria possibilidade concreta de definição do tipo legal”». Ante isso o aresto considera que «nesta ordem de ideias e atento o pedido ‘sub judicio’, cumpre começar por perspectivar, a título prévio, se as normas sindicandas cumprem o desiderato básico de assegurar a tutela de bens jurídicos e se, em caso de resposta positiva, ultrapassam o teste específico da necessidade». E eis o que o TC acompanha quando estatui: «se a finalidade é punir, através da nova incriminação, crimes anteriormente praticados e não esclarecidos processualmente, geradores do enriquecimento ilícito, então não há um bem jurídico claramente definido, o que acarreta necessariamente a inconstitucionalidade da norma».
Quanto à segunda questão, de acordo com o decidido «o tipo legal de crime, tal como se encontra configurado, não passa indemne ao princípio da presunção de inocência», pois que «a formulação do tipo não impede o entendimento de que verificada a incongruência entre o património e o rendimento, ela é qualificada de enriquecimento ilícito sem ser feita a demonstração positiva da ausência de toda e qualquer causa lícita.Tenha-se presente, aliás, que sendo o elenco de causas lícitas aberto e potencialmente inesgotável, sempre se poderia entender que a exigência de demonstração positiva da sua ausência afectaria quase irremediavelmente a operacionalidade do tipo. Assim lidas as normas incriminadoras, está-se a presumir a origem ilícita da incompatibilidade e a imputar ao agente um crime de enriquecimento ilícito, o que redunda em manifesta violação do princípio da presunção de inocência, determinando, portanto, a inconstitucionalidade das normas em causa.»
Debalde previa, assim, o artigo 10º do decreto inconstitucionalizdo que: «Compete ao Ministério Público, nos termos do Código do Processo Penal, fazer a prova de todos os elementos do crime de enriquecimento ilícito». É que sobre essa norma, em função da qual a violação da regra da presunção poderia ser, afinal, aferida, considerou o Acórdão do TC: «Por último, resta uma sucinta referência à norma constante do “artigo 10.º”, tendo em atenção a questão suscitada pelo requerente. Ora, o tratamento autónomo de tal questão carece de qualquer razão útil, estando, por isso, manifestamente prejudicado pela solução a que se chegou.». Ou seja, a violação da presunção de inocência foi encontrada na formulação dos tipos, não na regra de processo. O que quer dizer que, assim haja tipos penais formulados com concisão, assim o TC viabilizará a inversão do ónus da prova por não estar então em causa a presunção de inocência. 
Isto porque os Conselheiros subscritores do Acórdão, considerando «não ser fácil determinar o sentido do princípio da presunção de inocência» - e em abono de tal constatação citam Vital Moreira e Gomes Canotilho - louvam-se em Fernanda Palma para afirmarem deve ter-se por certo que a sua concretização há de levar em conta o ambiente axiológico específico deste terreno dogmático e a particular estrutura de onde o mesmo desponta».
Ora é por se tratar de um princípio que não é fundamental se não ante o ambiente em que se suscite, uma regra constitucional que não é absoluta mas relativa, que a presunção da inocência foi chamada à colação, com a particularidade de não ter sido sequer definida decisão sobre a sua pertinência ao caso, bem antes pelo contrário, afastado o seu relevo pelo princípio da preclusão.
O que só pode trazer mau augúrio no bojo.

+

Eis as normas que foram sujeitas ao juízo de conformidade constitucional:

Artigo 1.º [27.ª alteração ao Código Penal]

1 - É aditado à secção II do capítulo I do título V do livro II do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, e alterado pela Lei n.º 6/84, de 11 de maio, pelos Decretos-Leis n.ºs 101-A/88, de 26 de março, 132/93, de 23 de abril, e 48/95, de 15 de março, pelas Leis n.ºs 90/97, de 30 de julho, 65/98, de 2 de setembro, 7/2000, de 27 de maio, 77/2001, de 13 de julho, 97/2001, 98/2001, 99/2001 e 100/2001, de 25 de agosto, e 108/2001, de 28 de novembro, pelos Decretos-Leis n.ºs 323/2001, de 17 de dezembro, e 38/2003, de 8 de março, pelas Leis n.ºs 52/2003, de 22 de agosto, e 100/2003, de 15 de novembro, pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, e pelas Leis n.ºs 11/2004, de 27 de março, 31/2004, de 22 de julho, 5/2006, de 23 de fevereiro, 16/2007, de 17 de abril, 59/2007, de 4 de setembro, 61/2008, de 31 de outubro, 32/2010, de 2 de setembro, e 40/2010, de 3 de setembro, o artigo 335.º-A, com a seguinte redação:

“Artigo 335.º-A [Enriquecimento ilícito]

1 - Quem por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver património, sem origem lícita determinada, incompatível com os seus rendimentos e bens legítimos é punido com pena de prisão até três anos, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por património todo o ativo patrimonial existente no país ou no estrangeiro, incluindo o património imobiliário, de quotas, ações ou partes sociais do capital de sociedades civis ou comerciais, de direitos sobre barcos, aeronaves ou veículos automóveis, carteiras de títulos, contas bancárias, aplicações financeiras equivalentes e direitos de crédito, bem como as despesas realizadas com a aquisição de bens ou serviços ou relativas a liberalidades efetuadas no país ou no estrangeiro.
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, entendem-se por rendimentos e bens legítimos todos os rendimentos brutos constantes das declarações apresentadas para efeitos fiscais, ou que delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens com origem lícita determinada.
4 -Se o valor da incompatibilidade referida no n.º 1 não exceder 100 salários mínimos mensais a conduta não é punível.
5 - Se o valor da incompatibilidade referida no n.º 1 exceder 350 salários mínimos mensais o agente é punido com pena de prisão de um a cinco anos.”

2 -A secção VI do capítulo IV do título V do livro II do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, e alterado pela Lei n.º 6/84, de 11 de maio, pelos Decretos-Leis n.ºs 101-A/88, de 26 de março, 132/93, de 23 de abril, e 48/95, de 15 de março, pelas Leis n.ºs 90/97, de 30 de julho, 65/98, de 2 de setembro, 7/2000, de 27 de maio, 77/2001, de 13 de julho, 97/2001, 98/2001, 99/2001 e 100/2001, de 25 de agosto, e 108/2001, de 28 de novembro, pelos Decretos-Leis n.ºs 323/2001, de 17 de dezembro, e 38/2003, de 8 de março, pelas Leis n.ºs 52/2003, de 22 de agosto, e 100/2003, de 15 de novembro, pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, e pelas Leis n.ºs 11/2004, de 27 de março, 31/2004, de 22 de julho, 5/2006, de 23 de fevereiro, 16/2007, de 17 de abril, 59/2007, de 4 de setembro, 61/2008, de 31 de outubro, 32/2010, de 2 de setembro, e 40/2010, de 3 de setembro, passa a denominar-se “Enriquecimento ilícito por funcionário”, sendo composta pelo artigo 386.º, que passa a ter a seguinte redação:

“Artigo 386.º [Enriquecimento ilícito por funcionário]

1 - O funcionário que, durante o período do exercício de funções públicas ou nos três anos seguintes à cessação dessas funções, por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver património, sem origem lícita determinada, incompatível com os seus rendimentos e bens legítimos é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por património todo o ativo patrimonial existente no país ou no estrangeiro, incluindo o património imobiliário, de quotas, ações ou partes sociais do capital de sociedades civis ou comerciais, de direitos sobre barcos, aeronaves ou veículos automóveis, carteiras de títulos, contas bancárias, aplicações financeiras equivalentes e direitos de crédito, bem como as despesas realizadas com a aquisição de bens ou serviços ou relativas a liberalidades efetuadas no país ou no estrangeiro.
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, entendem-se por rendimentos e bens legítimos todos os rendimentos brutos constantes das declarações apresentadas para efeitos fiscais, ou que delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens com origem lícita determinada, designadamente os constantes em declaração de património e rendimentos.
4 - Se o valor da incompatibilidade referida no n.º 1 não exceder 100 salários mínimos mensais a conduta não é punível.
5 - Se o valor da incompatibilidade referida no n.º 1 exceder 350 salários mínimos mensais o agente é punido com pena de prisão de um a oito anos.”

3 -A atual secção VI do capítulo IV do título V do livro II do Código Penal passa a ser a secção VII, sendo composta pelo atual artigo 386.º, que passa a ser o artigo 387.º.

(...)

Artigo 2.º [Quinta alteração à Lei n.º 34/87, de 16 de julho]

É aditado à Lei n.º 34/87, de 16 de julho, alterada pelas Leis n.ºs 108/2001, de 28 de novembro, 30/2008, de 10 de julho, 41/2010, de 3 de setembro, e 4/2011, de 16 de fevereiro, o artigo 27.º-A, com a seguinte redação:

“Artigo 27.º-A

Enriquecimento ilícito

1 - O titular de cargo político ou de alto cargo público que durante o período do exercício de funções públicas ou nos três anos seguintes à cessação dessas funções, por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver património, sem origem lícita determinada, incompatível com os seus rendimentos e bens legítimos é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por património todo o ativo patrimonial existente no país ou no estrangeiro, incluindo o património imobiliário, de quotas, ações ou partes sociais do capital de sociedades civis ou comerciais, de direitos sobre barcos, aeronaves ou veículos automóveis, carteiras de títulos, contas bancárias, aplicações financeiras equivalentes e direitos de crédito, bem como as despesas realizadas com a aquisição de bens ou serviços ou relativas a liberalidades efetuadas no país ou no estrangeiro.
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, entendem-se por rendimentos e bens legítimos todos os rendimentos brutos constantes das declarações apresentadas para efeitos fiscais, ou que delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens com origem lícita determinada, designadamente os constantes em declaração de património e rendimentos.
4 - Se o valor da incompatibilidade referida no n.º 1 não exceder 100 salários mínimos mensais a conduta não é punível.
5 - Se o valor da incompatibilidade referida no n.º 1 exceder 350 salários mínimos mensais o agente é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.”

(...)

Artigo 10.º

Prova

Compete ao Ministério Público, nos termos do Código do Processo Penal, fazer a prova de todos os elementos do crime de enriquecimento ilícito».