Apresentação



O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Está em actualização permanente, tal como o seu autor, que decidiu agora regressar ao estudo do Direito. Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Estou presente também na rede social Linkedin e no Twitter.

José António Barreiros




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Ouvido "em alta voz"

Matéria problemática em que se joga a intimidade da vida privada,o sigilo das comunicações e a prova por testemunho indirecto a do valor probatório do que se escutou em "alta voz". A Relação de Évora no seu Acórdão de 12.06.12 [relatora Ana Brito, texto integral aqui] determinou que «1. A prova por depoimento de testemunha que escutou conversação telefónica por intermédio de sistema alta-voz não é, em princípio, prova livre, podendo cair nas proibições de prova; mas uma conclusão definitiva exige o conhecimento e apreciação dos contornos totais do acontecido, que se apresentam como imprescindíveis à decisão sobre a licitude desta prova.».
Trata-se, como o reconhece o aresto, de matéria em que não tem havido unanimidade de entendimento.
«Assim, no acórdão do TRC de 28-10-2008 (Vasques Osório) decidiu-se que “o depoimento prestado por uma testemunha, sobre factos jurídico-penalmente relevantes e obtidos através da função de “alta voz”, quando efectuado sem o conhecimento e o consentimento do emissor de voz, é uma intromissão em telecomunicações e deve ser taxado como prova nula”. E no acórdão TRP 26-05-2004 (Borges Martins) considerou-se que “a prova testemunhal que se limita a reproduzir a conversa telefónica havida entre o arguido e a ofendida, com o consentimento desta, não é nula por não constituir uma intromissão nas telecomunicações”.
O Supremo Tribunal de Justiça pronunciou-se no acórdão de 07-02-2001 (rel. Leonardo Dias, sumariado em www.pgdl.pt ) no sentido de que “o acesso ao conteúdo de uma comunicação telefónica com recurso a um meio técnico de audição, como é o alta-voz, integra o conceito jurídico-penal de intromissão (objectiva) em telecomunicações do art. 194.º, n.º 2, do CP. Logo, é seguro que preenche o referido tipo legal de crime a conduta de quem se intromete voluntária e intencionalmente no conteúdo de comunicações telefónicas, mediante recurso a um alta-voz, com tomada de conhecimento, do mesmo modo voluntária e intencionalmente, desse conteúdo. Ao abrigo das disposições contidas nos arts. 32.º, n.º 8, da CRP e 126.º, n.º 3, do CPP, os depoimentos prestados, na qualidade de testemunha, por quem se intromete, na referida forma, no conteúdo de comunicações telefónicas, na parte em que se reportam a esse mesmo conteúdo, são provas nulas”. Esta decisão contou com o voto de vencido de Leal-Henriques, no sentido de que, no caso concreto, “não se reuniam os requisitos de aplicação do art. 194º, nº2 do Código Penal e 126º, nº 3 do Código de Processo Penal”, para o que considerou relevante “a compreensão e apreensão das condições e do circunstancialismo que rodearam os factos concretos” que fundamentam a conclusão expressa no voto no sentido da licitude do aproveitamento da prova em causa.
Este voto de vencido mostra a importância da definição prévia dos contornos totais factuais da prova em crise, para a decisão definitiva sobre a sua legalidade.
Por tudo, concluímos que a prova em causa não é, sem mais, prova livre; que também não é necessariamente, sempre e sem excepção, prova proibida; que uma decisão definitiva sobre a sua admissibilidade pressupõe o conhecimento dos factos que rodearam o acesso à conversação telefónica.»

SMS's criminais

No Acórdão de 22.06.11 [relatora Paula Guerreiro, proferido no processo n.º 765/08 e ainda inédito, mas divulgado pelo Jus Jornal] a Relação do Porto decidiu que «são susceptíveis de integrar a prática do crime de perturbação da vida privada, as mensagens escritas, denominadas SMS enviadas pelo agente para a caixa de correio da assistente que emitem sinal auditivo que compelem a pessoa a manusear o aparelho e a desligar ruído que emite, mesmo que decida não tomar conhecimento imediato do teor da comunicação, essa tarefa não deixa de interferir com a paz e o sossego do respectivo destinatário».
O problema jurídico radica no facto de o importunar através de mensagens ter estado previsto na Lei nº 3/73 de 5 de Abri e esta ter sido revogada pelo art. 6º do D.L. nº 400/82 de 23 de Setembro e poder criar-se a ideia segundo a qual teria ocorrido assim uma descriminalização da conduta.
Segundo a Base III da Lei revogada seria «punido com prisão até seis meses e multa correspondente aquele que, sem justa causa e com o propósito de importunar alguém, se lhe dirija pelo telefone, ou através de mensagens ou se apresente diante do seu domicílio ou de outro lugar privado».
Ora mau grado a revogação deste normativo, o aresto referido entendeu, em nome da paz e sossego, que a o envio reiterado de incontáveis sms's para um certo destinatário não perdeu punibilidade em face do artigo 190º, n.º 2 do Código Penal quando criminaliza o perturbar a paz e sossego através do acto de telefonar.