Corrupção: algumas ideias

Ter estado hoje de tarde em Faro a falar sobre o papel das vítimas no crime de corrupção permitiu-me entender-me comigo quanto a um conjunto de ideias sobre esse tipo de ilícito:

-» primeiro, que a tipificação do crime é como se o considerasse o legislador um crime de enriquecimento, quando ele é afinal um crime de dano àqueles que não souberam usar o suborno como instrumento de geração da vantagem a seu favor; 

-» segundo, que só a manipulação das categorias conceituais - ditas dogmáticas - é que permite considerá-lo [como o fez a doutrina com aplauso na jurisprudência] crime de resultado e não de mera actividade, pois que se considera [para mim de modo insólito] como resultado o facto psicológico da oferta ou do pedido serem levados ao conhecimento da outra parte, quando o resultado tipicamente relevante se supõe ser algo tangível e valioso do ponto de vista dos interesses protegidos pelas normas legais;

-» terceiro, que na lei e na prática a corrupção é considerada como se fosse um crime em si, autónomo e sem contexto, quando ele é um crime instrumental do (s)  ilícito (s)  - tantas vezes criminosos - que se mercadejou (aram) em contrapartida do suborno e que bem poderiam ser objecto de perseguição em sede de concurso real com ele;

-» quarto, que o desenho típico introduzido nas normas legais - mesmo a partir de 2008 na que criminaliza a corrupção no sector privado pura e simplesmente escorraça a existência de vítimas do crime, e no entanto no plano de Acção Comum da União Europeia [de 2003] estava prevista uma formulação em que os elementos de substância [lesão à concorrência ou dano a terceiros] eram considerados como relevantes;

-» enfim, que não se diga que tratar-se de crime de acção penal popular [artigo 68º do CPP] é forma de habilitação da intervenção das vítimas, pois que do que se trata é de não terem estas, devido à formulação típica do crime em causa, estatuto de ofendidos e como tal nem a lesão de que foram vítimas por esse crime poder ser demandada em processo que o tome como objecto.

Enfim, mais houve. A ideia é demonstrar em que medida tudo concorre, neste contexto para a impunidade da corrupção. O texto vai ser publicado. Darei notícias do mesmo. Ficam aqui, em estilo telegráfico, algumas ideias e o agradecimento à organização do evento.

Proscrever a prescrição?

A prescrição [do procedimento criminal] é injusta para as vítimas, útil para os autores de crimes, faz parte da essência do Estado liberal. Na sua base estão duas ideias utilitaristas e uma moral: a primeira, a de que a Justiça ou é eficazmente tempestiva ou não o é; a segunda é que o Estado, que se desacreditou ao não conseguir resolver-se quanto ao crime é melhor esquecer-se dele, porque fica exposto ao opróbio da impotência enquanto durar a pendência e esta já foi castigo sobejante para quem esteve em risco de vir surgir, tardia mas inexorável, a longa manus da Justiça.
Claro que tudo é discutível. O próprio marquês de Beccaria, animado de propósitos humanitários para o seu tempo, encarou a segunda, mas com reservas. Cito-o da sua pequena grande obra sobre os delitos e as penas: «Quando se trata desses crimes atrozes cuja memória subsiste por muito tempo entre os homens, se os mesmos forem provados, não deve haver nenhuma prescrição em favor do criminoso que se subtrai ao castigo pela fuga. Não é esse, todavia, o caso dos delitos ignorados e pouco consideráveis: é mister fixar um tempo após o qual o acusado, bastante punido pelo exílio voluntário, possa reaparecer sem recear novos castigos».

O tema, porque cívico, tem vindo para as páginas dos jornais e mais comunicação social. As reacções são expectáveis. Cada leitor sente-se mais potencial vítima de um crime do que possível autor dele. E vota na imprescritibilidade quer do crime que o Estado deixou por perseguir, quer quanto ao que não tem dúvidas ser o crime de o Estado não ter sido capaz de perseguir.

O problema é quando o relativo se torna problemático. Ao ter defendido o "carrasco de Lyon", o responsável pela Gestapo naquela cidade, preso já na fase terminal da vida, o controverso advogado francês Jacques Vergès pediu certidão a todos os processos em que torturadores franceses tinham ficado impunes na Argélia por estarem prescritos os seus crimes. E argumentou que no caso do julgamento do nazi que defendia estava em causa a "Justiça dos vencedores", porque entendiam que aquele crime, porque era «contra a Humanidade» pertencia à categoria dos crimes imprescritíveis e de incriminação retroactiva.

Na pequenez do nosso quotidiano de uma coisa me lembro eu e vejo que tantos a esqueceram: quando aqui há uns anos, por causa de uma alteração que não foi feita ao Código Penal [artigo sobre a interrupção da prescrição] quando entrou em vigor o nosso Código de Processo Penal [que acabou com a «instrução preparatória»] milhares de processos criminais prescreveram. Concluiu-se que isso sucedeu porque há mais de dez anos que se arrastavam em fase de inquérito, ou seja, sem terem visto um juiz pela frente. Foram tempos fantásticos, esses, em que, por um momento, os que já então clamavam contra o alegado «excesso de garantismo» [na forma: são os advogados, com os seus expedientes, os culpados do atraso na Justiça] tiveram que baixar o cornetim da exclamação [porque no inquérito penal os advogados tinham em matéria de possibilidades de intervenção praticamente zero], tempos em que, para interromper a prescrição havia quem passasse e validasse mandados de detenção apenas para levar o detido ao juiz e fazê-lo soltar a seguir, interrompida por esta forma a prescrição, a liberdade cidadã como instrumento de salvação da incapacidade do Estado.

Cuidado, pois, com coisas sérias. Que de uma vez por todas se não legisle ao sabor das notícias.

P. S. Honra seja feita ao legislador da Lei n.º 32/2010, de 02.09 que decretou que prescreveriam em 15 anos os «crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for superior a 10 anos ou dos crimes previstos nos artigos 372.º, 373.º, 374.º, 374.º-A, 375.º, n.º 1, 377.º, n.º 1, 379.º, n.º 1, 382.º, 383.º e 384.º do Código Penal, 16.º, 17.º, 18.º e 19.º da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, alterada pelas Leis n.os 108/2001, de 28 de Novembro, e 30/2008, de 10 de Julho, e 8.º, 9.º, 10.º e 11.º da Lei n.º 50/2007, de 31 de Agosto, e ainda do crime de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção». Quaisquer que sejam as críticas que mereça essa inovação essa reforma teve «por pano de fundo a criminalidade associada à corrupção», por se reconhecer que os prazos em vigor até então «eram patentemente reduzidos» [leia-se, porque muito interessante o estudo de José Manuel Damião da Cunha, A Reforma Legislativa em Matéria de Corrupção [editado em Abril deste ano pela Coimbra Editora].

A ficção e a interpretação

Acreditem! Não é nenhuma obsessão em relação ao Tribunal Constitucional. É talvez eu não parar de abrir a boca, não de bocejo, mas de espanto.

Um pouco de história ajuda. Daquela história que é feita com a nossa pele, tisnada, tostada e azorragueada.

Houve tempos em que vi o Tribunal Constitucional exprimir-se, até para declarar a inconstitucionalidade de normas legais, através de uma fórmula do género: «o artigo X do diploma legal Y , quando interpretado e aplicado no sentido Z é inconstitucional por violação do artigo W da Constituição».

Depois, quando o TC passou a ser assolado por inúmeros recursos, daqueles desesperados a quem o legislador, numa das constantes reformas do Código de Processo Penal, retirou a regra do duplo grau de jurisdição, passou a rejeitar liminarmente recursos em que o recorrente usava precisamente essa fórmula, citando o modo como a norma tinha sido interpretada [e aplicada] com base no argumento segundo o qual o Tribunal Constitucional não sindicava interpretações de normas mas sim e apenas a sua conformidade constitucional.

Isto, apesar de ser essa a fórmula que usava, como disse, e de ser a que se consagrava num vade mecum formulário de um dos seus magistrados, Guilherme da Fonseca.

Daí, que para escapar à guilhotina liminar da rejeição do recurso, alguns causídicos passaram a usar a fórmula «o artigo X do diploma Y quando prevê Z é inconstitucional (...)», evitando a palavra aziaga, porque mortal, «interpretação». Claro que com esta fórmula os recursos não eram rejeitados in limine mas na sua esmagadora maioria eram declarados improcedentes a seguir.

Ora vejam qual não é a minha nocturna surpresa ao ler isto: que pelo seu Acórdão n.º 498/2011, de 26 de Outubro [texto integral aqui], o Tribunal Constitucional decidiu: «Interpretar a norma extraída do artigo 456.º, n.os 1 e 2, do Código de Processo Civil, em termos de a parte só poder ser condenada como litigante de má fé, depois de previamente ser ouvida, a fim de se defender da imputação de má fé; Em consequência, conceder provimento ao recurso, devendo o acórdão recorrido, no segmento decisório atinente à condenação por litigância de má fé, ser reformado por forma a que aquela norma seja aplicada no indicado sentido interpretativo».

Felizmente um homem vive o tempo suficiente para ver o que era deixar de ser e voltar a ser. É uma dialéctica interessante, o mundo ser uma coisa e o seu contrário. Sobretudo quando se fala na segurança jurídica, que é uma daquelas ficções que se aprende nesta novela chamada Direito.

Um País de (con) jurados?

O júri em Portugal nunca pegou, porque tentaram plantá-lo «de estaca». Veio com a Revolução Francesa e a sua tradução portuguesa, o vintismo. Teve no bojo a desconfiança face à magistratura togada. Julgava-se que o povo julgando seria mais justo. Morreu de morte natural pelos anos quarenta. Foi repescado em 1975, pelo Decreto-Lei n.º 605/75. Mas é de surgimento ocasional, como as aparições.

Claro que o júri é uma contradição organizada.

Primeiro, porque há quem o julgue a democracia em acção, quando, afinal, é apenas um sorteio ao acaso tirado dos cadernos de recenseamento. Dizem-no indefectíveis democratas e republicanos como o notável tratadista de Direito Penal Luis Jimenez de Asúa, Presidente da República espanhola no exílio.

Depois porque se podem recusar mais facilmente jurados do que juízes, mas por razões que fazem perguntar porque razão a recusa de um juiz é uma excepção escandalosa se, na lógica do sistema, um jurado é tão juiz como os juízes de beca.

Além disso, porque por vezes os jurados são um instrumento de que a Procuradoria se serve quando pressente que é mais difícil à magistratura julgar, assim se comprometendo a colectividade local na responsabilização pela decisão.

Enfim, porque a defesa ilude-se amiúde quando julga maior benignidade no júri, quando a sua severidade é tão grande quanto a sua intolerância.

Mas [desculpem a rudeza] o que mostra a hipocrisia global do sistema é o Tribunal Constitucional ter-se permitido no seu Acórdão n.º 460/2011, de 11 de Outubro [texto integral aqui] pelo qual decidiu «não julgar inconstitucional o artigo 40.º, da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, no segmento em que impede o julgamento por um tribunal do júri dos crimes de participação económica em negócio, previsto e punido nos artigos 3.º, n.º 1, alínea i), e 23.º, n.º 1, de corrupção passiva para acto ilícito, previsto e punido nos artigos 3.º, n.º 1, i), e 16.º, n.º 1, e de abuso de poder, previsto e punido pelos artigos 3.º, n.º 1, i), e 26.º, n.º 1, todos da referida Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, quando cometidos por um membro de um órgão representativo de autarquia local», afirmar que: «A admitir-se a possibilidade de julgamento com intervenção de júri nestes casos, torna-se maior o risco de se provocarem situações de difícil aplicação de justiça por força das pressões que venham a ser exercidas sobre os jurados, às quais um cidadão, porque não beneficia das mesmas garantias dos magistrados, consagradas no respectivo estatuto, no sentido de acautelar a sua independência e isenção, poderá ter maior dificuldade em escapar. É que, também nestes casos, esta proibição de intervenção do tribunal do júri visa proteger os cidadãos que, sendo obrigados a integrar um júri para este tipo de crimes, poderiam ver postos em causa valores essenciais, pessoais e familiares, pois estariam mais expostos a pressões ou outras formas atentatórias da sua liberdade, segurança e tranquilidade, direitos esses que cumpre ao Estado salvaguardar».

A um Estado onde se escreve isto, exige-se uma actuação e já: acabar com o tribunal de júri de fingimento, porque afinal um tribunal de permeáveis e medrosos, à mercê dos políticos e poderosos funcionários.

Isto, por falar em permeabilidade, para não perguntar ao Tribunal Constitucional qual a razão de ciência de uma tão grave afirmação.
É o estertor do Estado, a agonia da sociedade civil.

A taluda

Há situações em que é impossível as pessoas não verem no que escrevo referência a um caso concreto. Mas o propósito que me leva a escrever não é esse. Escrevo porque estou perdido. Só falta estar de cabeça perdida. 

Sou advogado, por vezes de defesa outras do lado das vítimas. Aprendi ao longo de um vida que se conseguem sempre piores resultados quando se está do lado das vítimas. E não é por causa do modo como os arguidos se defendem, sim, como já disse aqui, pelo modo como o sistema legal as trata, nomeadamente em matéria daquilo que parece ser o único remédio que está habilitado a dar às coisas: as indemnizações, magríssimas quase sempre, incobráveis tantas vezes, devoradas pelo que se gastou em custas e advogados.

Mas não é isso que me leva a escrever esta manhã, sim o cada vez mais encontrar menos um critério, uma regra, uma lógica que eu compreenda e consiga explicar aos que me procuram na minha profissão. Em tantas facetas isso se me coloca, quantas a fazer-me sentir um vendedor de cautelas de uma lotaria em que até pode sair a "sorte grande" como o bilhete em branco, esperando-se quase sempre, ao menos, a "terminação".

Penso esta manhã naquele momento agónico em que, esgotadas as vias de recuso, incluindo para o Tribunal Constitucional, há que dizer ao interessado que a pena é para cumprir, que a sentença transitou, enfim, que espere que a polícia o venha buscar se não quiser apresentar-se voluntariamente.

Confesso que a partir de hoje, já na segunda-feira, não sei mais o que dizer. Conto ouvir como pergunta um «mas não haverá mais um recurso possível?» e se a resposta for um «não», terei de confessar qualquer coisa como um «não que eu saiba», «não que eu tenha aprendido», «não que eu tenha coragem», «não que eu tenha lata», «não porque eu sou uma besta», «sim, talvez, porque não?», «sim, é caso para se ver...», «tentar não custa e até pode ser...», «seguramente, pois, claro que terá de ser», «Então não somos todos filhos de Deus e há horas do Diabo!...», «esteja certo que tou nessa, porque isto às vezes até está numa de dar», «bora nisso, pá, que isto no estado em que isto tudo anda era o que faltava que me armasse eu em finuras», para rematarmos, em alegre confraternização e foguetório, num «tá feito, és um gajo com sorte, e olha que eles foram uns tipos porreirinhos, tinhas razão, vai uma fresquinha para celebrarmos que nos saiu a taluda»...

Arbitragem [sem comentários]

                                                                 1993                                                                 

Ordem dos Advogados, autorizada a realizar a sua actividade de arbitragem através do Centro de Arbitragem de Litígios Civis, Comerciais e Administrativos, resultante da transferência do Centro Nacional de Mediação, Peritagens e Arbitragens Voluntárias do Conselho Nacional de Profissões Liberais para a Ordem dos Advogados, de âmbito nacional e de carácter especializado, tendo por objecto auxiliar e promover a resolução de litígios civis, comerciais e administrativos, nacionais e internacionais, entre privados, entre estes e entidades públicas ou entre entidades públicas (“Partes”) que possam ser submetidos a arbitragem voluntária nos termos legais, nos termos conjugados dos seguintes Despachos:

a) Despacho do Ministro da Justiça n.º 21/93, de 5 de Maio;

b) Despacho do Ministro da Justiça n.º 12 576/2000, de 5 de Junho;

c) Despacho do Secretário de Estado da Justiça n.º 12096/2006, de 5 de Abril de 2006.

Sede: Rua de Santa Bárbara, 46 -4.º, 1150-320 Lisboa.
Telf:  213129850
Fax: 213534061
E-mail: cal@cdl.oa.pt

25-06-2009

Convenção de Arbitragem - Centro de Arbitragem de Litígios na Ordem dos Advogados

 

Constitui preocupação primordial de todos nós, Advogados, contribuir para a efectiva, célere e justa composição dos litígios em que sejam parte os nossos constituintes, cidadãos ou empresas. Para mal de todos, o Estado não o tem conseguido. E os Advogados e as Advogadas? Poderemos nós de algum modo contribuir para a prossecução de tão almejados objectivos?

Desde 21 de Setembro de 2005 que a Ordem dos Advogados, através do Conselho Distrital de Lisboa, gere e tem em funcionamento o “CAL - Centro de Arbitragem de Litígios Civis, Comerciais e Administrativos”.

O Centro de Arbitragem de Litígios da Ordem dos Advogados (CAL) tem uma competência material, territorial e subjectiva bastante abrangente: “O Centro tem por objecto auxiliar e promover a resolução de litígios civis, comerciais e administrativos, nacionais e internacionais, entre privados, entre estes e entidades públicas ou entre entidades públicas ("Partes") que possam ser submetidos a arbitragem voluntária nos termos legais.”. Nele os Advogados têm a possibilidade de contribuir para a celeridade e justa composição dos litígios, não apenas enquanto tal, como mandatários das partes em litígio, mas também como árbitros.

[etc., etc., etc.]

O dano [moral] tanatológico

O irrequietismo da cultura pode levar ao caleidoscópio de categorizações jurídicas. Entre nós a figura do dano não patrimonial, chamado dano moral, tem sido tratado de modo unitário, gerando, seja qual for a sua forma, o ressarcimento compensatório afinal por equivalentes pecuniários.
Não assim no Direito italiano, como se colhe desta asserção, em que foi necessário definir pela negativa que: «non meritano alcuna tutela i diritti del tutto immaginari, come il diritto alla qualità della vita, allo stato di benessere, alla serenità: in definitiva il diritto ad essere felici».
Trata-se de um Direito em que só por um raciocínio jurídico redutor foi possível dar por adquirido que: «le distinte denominazioni (danno morale, danno biologico, danno esistenziale, danno da perdita del rapporto parentale o tanatologico), ha precisato la Corte, devono essere lette come mere sintesi descrittive adottate [...] dal momento che «il danno non patrimoniale» si presenta come una «categoria generale non suscettiva di suddivisione in sotto categorie variamente etichettate».
A ler aqui sobre o dano tanatológico, seja o sofrimento em agonia a que segue a morte, a dor psicológica própria final e a dos demais via hereditária.
«Con il sintagma danno tanatologico si descrivono, in realtà, due distinte ipotesi di danno, originate dal medesimo evento: il danno da morte iurehereditatis e il danno tanatologico iure proprio. Il primo definisce il danno subito dalla vittima primaria dell’illecito che può essere rivendicato dai suoi eredi; il danno tanatologico iure proprio, invece, ha ad oggetto la violazione, patita dai parenti della vittima, dell’interesse all’intangibilità della sfera degli affetti reciproci. Quest’ultimo interessa la lesione di due beni della vita, inscindibilmente collegati: il bene dell’integrità familiare, con riferimento alla vita quotidiana della vittima con i suoi familiari, (artt. 2, 3, 29, 30, 31, 36 cost.); il bene della solidarietà familiare, sia in relazione alla vita matrimoniale che in relazione al rapporto parentale tra genitori e figli e tra parenti prossimi conviventi (artt. 2, 3, 29, 30 cost.)».

Prova de co-arguido

Vale a prova do co-arguido contra o arguido? O problema não é líquido, oscilando o Direito entre a pragmática do aproveitamento e a moral da desconfiança. A sombra do «tão amigos que nós éramos» [expressão de Teresa Beleza] pesa sobre a questão, a ensombrar a credibilidade e a exigir corroboração.

A Relação de Évora num seu recente acórdão de 08.11.11 [relatora Ana Brito, texto integral aqui] lembra que «a jurisprudência do STJ tem revelado diferentes acolhimentos do princípio». E, como exemplo, cita três arestos deste Tribunal:

1º «(...) a prova por declarações de co-arguido, não sendo uma prova proibida, tem um diminuto valor e, por isso, carece de corroboração por outras provas e acarreta para o tribunal um acrescido dever de fundamentação» (STJ 12.06.2008, Rel. Santos Carvalho, www.dgsi.pt);
2º «(...) a consideração de que as declarações do arguido se revestem à partida de uma capitis diminutio só pelo facto de ser arguido ofende o princípio da igualdade dos cidadãos. (…)»;
3º «O depoimento incriminatório de co-arguido está sujeito às mesmas regras de outro e qualquer meio de prova, ou seja, aos princípios da investigação, da livre apreciação e do in dúbio pro reo. Assegurado o funcionamento destes e o exercício do contraditório, nos termos preconizados pelo art. 32º da CRP, nenhum argumento subsiste contra a validade de tal meio de prova» (STJ 03.09.2008, Rel Santos Cabral, www.dgsi.pt).

Entrando a conhecer o caso sentenciou aquela Relação,seguindo uma lógica expendida por Medina de Seiça, no seu estudo O Conhecimento Probatório do co-arguido [Coimbra, 1999]:

«Na ausência de regra tarifada sobre prova por declaração de co-arguido, a credibilidade deve ser sempre aferida em concreto, à luz do princípio da livre apreciação, mas, com um especial cuidado, que poderá passar por uma procura de corroboração. A prudência deve integrar a racionalidade do discurso da motivação da matéria de facto.
Por corroboração entendemos algum apoio ou suporte em conteúdos probatórios fora das declarações do co-arguido que, juntamente com elas, permitam concluir pela sua correspondência à verdade. Não se trata de uma exigência de prova da prova por co-arguição mas apenas de algo mais que convença da correcção dessa versão dos factos.
A tendencial procura de corroboração não terá de passar necessariamente por prova externa, no sentido de prova exterior a toda a co-arguição.
Ou seja, aquilo que pode minar a força probatória da declaração do co-arguido reside numa suspeição. Essa suspeição baseia-se no interesse pessoal que o declarante pode ter no resultado da sua própria declaração: o arguido em incrimina o outro, para se defender (“não fui eu, foi ele”) ou para dividir a sua responsabilidade (“não fui apenas eu, fomos os dois”).
Pode ainda ter um interesse geral de pseudo contribuição para a descoberta da verdade, com eventual peso atenuativo na escolha e medida da sua pena.
Por tudo, revela-se prudente desconfiar, não de toda a co-arguição, como regra – esta regra não existe – mas da declaração de co-arguido que se encontre numa das referidas situações. Já relativamente a declaração de arguido fora de situação suspeita, a fragilização do potencial probatório deste contributo carece de justificação».

Insegurança pública, segurança privada

Que o Estado está incapaz de garantir a segurança pública e que a insegurança pública vai aumentar e que isso abre uma janela de oportunidade à segurança privada de quem a puder custear, eis o facto.  

Sucedeu: «o vice-presidente da Caixa Geral de Depósitos e do BPN foi sequestrado e roubado, na noite desta terça-feira, por dois homens armados e abandonado na zona de Camarate, nas imediações de Lisboa».
A propósito opinou o presidente da direcção da ANASP, Ricardo Vieira: «(...) a actividade de segurança privada, pelo seu carácter complementar e subsidiário à segurança pública, poderia e deveria representar aqui um papel fulcral, não fosse esta encontrar-se 'manietada' na sua natureza de protecção de pessoa e bens, por uma lei absolutamente desenquadrada e desajustada da actual realidade».
O qual mais disse: «o Legislador, consciente da ineficácia do próprio Estado em responder adequadamente a todas as necessidades de segurança dos cidadãos, permite que ente privados complementem essa mesma actividade, assumindo para si (e muito bem) a regulação e fiscalização da mesma, o grande problema é que, impelido por razões que a própria razão desconhece, impede empresas e profissionais de recorrerem aos meios tidos por necessários para o exercício cabal da actividade, nomeadamente no âmbito da formação e dos meios de protecção como o são as armas letais e não letais conforme a situação o justifique» [itálico nosso].

À conversa com a Ministra da Justiça

A ministra da Justiça, Paula Teixeira da Cruz, foi a convidada do Direito a Falar. No programa, a ministra fez uma análise sobre a actual situação da Justiça em Portugal e apontou as principais reformas que o Ministério pretende levar a cabo. A emissão contou como habitualmente com a presença do comentador residente e director do jornal jurídico Advocatus, João Teives, e do jornalista do Diário Económico Francisco Teixeira. A conversa pode ser vista aqui.