Apresentação



O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Está em actualização permanente, tal como o seu autor, que decidiu agora regressar ao estudo do Direito. Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Estou presente também na rede social Linkedin e no Twitter.

José António Barreiros




Espanha: revisão do Código Penal


O Ministério da Justiça de Espanha apresentou as novidades da reforma do Código Penal. Cito do comunicado que apresenta o Anteprojecto, o qual dentro de semanas será submetido a Conselho de Ministros:

-» Se introduce la prisión permanente revisable para los tipos agravados de asesinato

-» La custodia de seguridad se aplicará a los reincidentes en delitos peligrosos de especial gravedad

-» La detención ilegal con desaparición se castigará como homicidio

-» Los delitos sexuales serán computados individualmente y no como continuados

-» La libertad condicional será regulada como una suspensión de la pena

-» Se suprimen las faltas: se tipificarán como delitos leves o pasarán a ser sancionadas por la vía administrativa

-» Se agrava el delito de atentado cuando se utilicen objetos que conlleven peligro para la integridad del agente

-» Se endurecen las penas para los autores de incendios forestales

-» La administración desleal de fondos públicos se castigará como malversación

-» Se modifica la esterilización forzosa para adecuar el Código Penal al Convenio Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Para mais detalhes veja-se o documento clicando no final desta página aqui.

Confissão e arrependimento

O que deve constar da sentença penal em matéria de confissão e arrependimento ou da sua ausência? A questão foi equacionada pelo Acórdão da Relação de Évora de 18.09.12 [proferido no processo n.º 980/11.0PCSTB.E1, relatora Ana Brito, texto integral aqui], segundo o qual:

«1. A confissão e o arrependimento devem constar dos factos provados, de modo a poderem ser positivamente valorados na pena.
«2. Mas a ausência de confissão, a ausência de arrependimento e o silêncio do arguido não devem ser incluídos nos factos, pois deles não pode retirar-se, positivamente, consequência negativa contra o arguido.
 «3. A não inclusão da confissão nos factos provados demonstra que o tribunal não considerou provado que o arguido tenha assumido os factos da acusação.»
 
Desenvolvendo o seu raciocínio argumentativo explica o aresto nesta problemática questão:

«A forma de impugnação da omissão de factos relevantes para a decisão é a arguição do vício previsto no art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal, e não a impugnação da matéria de facto por via do art. 412º, nº3 do Código de Processo Penal. “Só os factos que na sentença sob recurso foram julgados provados ou não provados podem ser impugnados” (TRE 17-01-2012, António João Latas).
Os factos em causa integram-se num dos núcleos enunciados no art. 124º do Código de Processo Penal e, a provarem-se, interessam para a decisão sobre a pena.
Na verdade, a generalidade dos factores relativos à personalidade do agente, as “qualidades da personalidade”, relevam para a medida da pena preventiva (assim, Anabela Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, 1995, pp. 665 a 678).
Assim, importa sempre conhecer e tratar na sentença o modo como o agente pessoalmente se posiciona em relação aos crimes por si cometidos, quando os confessa e/ou quando demonstra reconhecimento e interiorização do mal do crime.
Contudo, já não será um facto, a tratar como tal na sentença, a ausência de confissão, a ausência de arrependimento ou, no limite, o próprio silêncio do arguido acerca dos factos que lhe são imputados.
Se é juridicamente errado incluir nos factos provados, por exemplo, que o arguido “manteve o silêncio” – o silêncio do arguido não é um facto, no sentido de facto-com-conteúdo-normativo porque, como exercício de um direito, dele não pode ser retirada qualquer consequência jurídica (contra o titular desse mesmo direito) – também o será consequentemente a não confissão.
O arguido não presta declaração no exercício de um direito reconhecido nos arts. 61º, nº1, al. d), 132º, nº 2, 141º, nº 4, a), e 343º, n. 1, do CPP e considerado como de tutela constitucional implícita.
O silêncio, mesmo que não beneficie, não pode prejudicar.
Logo, estamos perante um não-facto que, como tal, não poderá constar dos factos provados na sentença. E do nemo tenetur se ipsum accusare, do privilégio da não auto-incriminação, resulta ainda que o arguido não é obrigado a assumir os factos, ou seja, a confessar.
Não descortinamos, assim, razão que justifique que “o silêncio do arguido” e “a negação do crime” mereçam, formalmente e para este efeito, tratamento diferenciador na forma como devem ser (ou não ser) factualmente tratados na sentença.
Mas já a confissão, a verificar-se (por livre opção do arguido), deverá constar dos factos provados, de modo a poder ser positivamente valorada na pena. Pode redundar num juízo atenuante das exigências de prevenção, particularmente a especial.
Assim, o recorrente tem razão quando diz que a confissão – a provar-se, acrescentamos nós – deve constar dos factos provados. Já não a tem quando acrescenta que, a não se provar, deverá então constar dos factos não provados – o que, como dissemos, só se justificaria se da negação do arguido pudessem retirar-se, positivamente, consequências negativas contra ele.
E não devendo incluir-se nos factos a ausência de confissão, a omissão total na sentença (da expressão “o arguido confessou os factos”) não pode deixar de revelar um juízo negativo, por parte do tribunal, relativamente à prova da confissão.
Ou seja, a não inclusão da confissão nos factos provados demonstra inequivocamente que o tribunal não considerou provado que o arguido tenha assumido os factos.
E assim, neste caso, embora se trate de um facto com relevo para a decisão de direito, e que formalmente não aparece tratado como tal na sentença, esta omissão não consubstancia uma insuficiência da matéria de facto para a decisão.
Tratando o art. 410º, nº 2 dos vícios da decisão, verificáveis pelo mero exame do próprio texto ou por esse exame conjugado com as regras da experiência comum, elementos estranhos à decisão não podem ser invocados ou chamados a fundamentar os vícios que, repete-se, têm de resultar do próprio texto, e apenas deste. A insuficiência da matéria de facto provada ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a decisão de direito.
Só existe quando o tribunal deixa de investigar o que devia e podia, tornando a matéria de facto insusceptível de adequada subsunção jurídica, concluindo-se pela existência de factos não apurados que seriam relevantes para a decisão da causa. É uma “lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito” (Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 69).
Ora, devendo a confissão e o arrependimento, quando provados, ficar a constar dos factos provados, mas não o devendo a ausência de confissão e de arrependimento, a pretensão do recorrente não pode ser sindicável por via dos vícios do art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal.
Como resulta de todo o exposto e da forma como o próprio recorrente apresentou o recurso, o que ele pretende é que se julgue provado um facto, que entende ter-se provado contrariamente ao que resulta do acórdão (em que a confissão não foi considerada provada).
Só que, para tanto, deveria ter impugnado a prova nos termos do art. 412º, nº3 do CPP, especificando as concretas provas que impunham decisão diversa da recorrida (no sentido de se dever ter considerado provados a confissão e o arrependimento), fazendo-o por referência ao consignado na acta, com indicação das passagens em que fundava a impugnação (art. art. 412º, nºs 3 e 4 do CPP).
O que não fez.
E não revelando o acórdão qualquer vício do art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal, como se viu, não poderá já haver lugar à eventual modificação da decisão quanto à matéria de facto no sentido pretendido pelo recorrente.»

Do CEJ para a TV: justiça e crise

É amanhã, um colóquio no CEJ sobre a crise, os juízes e a organização judiciária, a partir das 9 e trinta. O programa está aqui. Quem não puder estar presente pode assistir em directo aqui.

Fundamentação e decisão própria

Para que fique claro que pensou e não copiou, para que se evidencie pela letra que o espírito é o de uma pessoa independente da outra, quem decidiu sobre o que se promoveu «o juiz não pode usar apenas as acusações do Ministério Público como fundamento de sua decisão judicial. Ao fundamentar sua decisão no julgamento de uma acção penal, é sua obrigação expor fundamentação própria e transcrever ainda o trecho da peça processual usada como referência para a decisão.» Ver tudo aqui.
O entendimento vem do Brasil. Lá como cá necessário. A jurisdição é uma autonomia total da vontade, não o efeito de uma sugestão. Não pensa o pensado, pensa como tem de pensar. Não carimba, proclama. Não é um serviço de funcionários, é o Autoridade em acção. Não é o curador, sim o pretor.

Comparação e velocidade

Não é comparável o sistema de justiça civil italiano com o nosso, como, em rigor, nenhum sistema é comparável com outro, talvez idêntico, por mais que finjam ignorá-lo ou se esforcem por demonstrar o contrário os maníacos da citação, espécie de erudição sustentada no argumento da autoridade alheia.
Mas algo surge na Itália a braços com dificuldades financeiras que passou a fazer parte da cultura jurídica economicista dos tempos contemporâneos: a celeridade processual. Entra hoje em vigor, naquele País, uma lei para evitar os recursos em processo civil e para lhes reduzir o âmbito em nome do depressa, mais depressa, porque mais barato. Pode ler-se aqui.

As virtudes e os pecados da contra-instância

 
É uma arte a do cross-examination, o contra-interrogatório ou a contra-instância. Através dela aprende-se a virtude do contraditório, a demonstração de que nos aproximamos tanto mais da verdade quanto se garanta o direito de réplica, uma das vertentes do contraditório.
Quem teve experiência de vida forense sabe que é assim, aquele para quem a Justiça é uma função pública para o preenchimento de formulários rotineiros de acção, duvida, é claro, que não se esteja a perder tempo numa maçadoria. Ademais, há aqueles que pensam que o depoimento credível é só aquele que foi prestado ante si, e nem se dignam ouvir as respostas dadas a outros, a juntar àqueles que treplicam sempre ante o fruto das réplicas que alteraram o sentido obtido pela primitiva instância, os que teimam sempre em inutilizar a verdade que não lhes convém à tranquilidade do adquirido.
Vale por isso a pena passar os olhos por este artigo aqui. Escrito a pensar em advogados e a tentar poupá-los a tristes figuras no foro como se denota por esta máxima: «Nunca faça uma pergunta cuja resposta você não saiba com antecedência». Mas há para todos. São coisas simples, mas a vida é a complexidade de muitas coisas simples.

Os limites da sela curul

Ao ter começado a ler, tacteante, um extenso porque intenso livro sobre as instituições criminais romanas, solidamente edificado num saber profundo e rigoroso, lembrei o que pelo passar dos anos tinha esquecido porque, ao havê-lo estudado, fixara-o, infantil - imagine-se o ter-me envolvido nisto com dezassete anos ignaros, ó Universidade inconsciente ! - sem contexto nem vivência social suficiente. 
Foi pela instituição das quaestiones perpetuae, esse tribunal permanente, que, dois séculos antes de Cristo, que Roma investigava e julgava o crimen repetundarum, afinal os ilícitos que numa categorização ampla contemporânea situaríamos no círculo delineado pela concussão e pela corrupção e mais tarde outras espécies de crimes, entre os quais os peculatos. 
Curiosa a composição do tribunal: acusador privado, julgamento por cinquenta e um a setenta e cinco jurados populares, juiz pretor com simples poderes de presidência. 
Interessante que ao pretor, que administrava Justiça, sentado na sella curulis [ver foto], tenha sido subtraído neste domínio um tal poder. O Direito Romano subsistiu porque, afinal, está tudo lá.

Direito ao recurso

É conhecida a jurisprudência restritiva que tem legitimado soluções pelas quais o direito constitucional ao recurso em matéria penal fica esvaziado de possibilidade. Desde interpretações rigoristas das regras formulárias quanto à redacção de conclusões - chegaram a rejeitar-se recursos porque as conclusões eram «muito extensas», vive-se em perpétuo labirinto quanto ao saber-se o que deve ser indicado naquelas como prova que fundamenta facto diverso do adquirido, tudo é fluído e errático no que se refere à sorte do veredicto de facto quando sindicado em recurso - até ao entendimento de que a dupla conforme, inibidora do recurso, se verifica com a conformidade com a condenação, qualquer que ela seja, é tudo um universo que converge para que os tribunais superiores se libertem, pela rejeição, da avalanche de recursos que se têm perfilado recentemente e que incerteza jurisprudencial anima, abrindo-lhes uma possibilidade de sucesso.
Saúda-se, pois, como uma proclamação, o teor deste Acórdão da Relação do Porto de 11.07.12 [processo n.º 131/09.GCMBR, relator Joaquim Gomes, texto integral aqui], segundo o qual:

«I - Os direitos fundamentais, seja ao nível da nossa Constituição, seja na decorrência dos tratados internacionais aos quais estamos vinculados, com destaque para a DUDH, o PIDCP, a CEDH e a CDFUE, não consagram expressamente e através de uma norma específica um direito geral ao recurso em relação a toda e qualquer decisão judicial.
II - No entanto tem sido comum encontrar esse direito ao recurso a partir do direito fundamental de acesso ao direito e de tutela jurisdicional efectiva, que na nossa Constituição tem uma consagração unívoca, como decorre do seu art. 20º.
III - Porém, no que concerne ao arguido, em processo penal e de modo a assegurar-lhe uma plena garantia de defesa, tal como se encontra consagrado a partir da Lei Constitucional de 1/97, de 20/Set., que reformulou a parte final do art. 32º, 1, já se lhe assegura um efectivo direito ao recurso, mormente quando está em causa a sua condenação numa reacção penal.
IV - Aliás, a CEDH, no seu Protocolo n.° 7, mediante o seu art. 2º, n.° 1, veio estabelecer o comando geral que “Qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a sua declaração de culpabilidade ou condenação”.
V – Quando se apela ao recurso em matéria de facto, não pode olvidar-se que o arquétipo recursivo no nosso modelo processual penal, não abrange todo o julgamento desses factos, mas apenas aqueles que foram concreta e especificadamente impugnados.
VI - Porém, tal exigência legal não pode ser tão implacável ou inflexível que conduza a uma quase impossibilidade de recurso, o qual acabaria por redundar numa preterição do princípio constitucional de acesso ao direito, mais concretamente na vertente do princípio “pro actione”, no sentido de que estando estipulado o direito ao recurso, não são admissíveis interpretações formalistas ou restritivistas desse direito.
VII - Por isso, e numa leitura jusfundamental dos direitos de defesa e do acesso ao direito, não sejam admissíveis as rejeições formais que limitem intoleravelmente [Ac TC 337/2000], dificultem excessivamente [Ac TC 320/2002], imponham entraves burocráticos [Ac TC 80/2001] ou restringem desproporcionalmente o direito ao recurso.
VIII - Nesta conformidade e em sede interpretativa do art. 412.°, n.° 2 e n.° 3, do CPP afigura-se-nos que está vedado um entendimento mediante o qual se fixem requisitos tão pesados e extensos que, na prática, suprimem esse direito de recurso.
IX - Assim, quando se perceba efectivamente a norma tida por violada ou a matéria de facto impugnada, mediante uma remissão, expressa ou implícita, para o corpo das alegações ou quando a mesma esteja, de tal modo claro e sem margem para dúvidas, subjacente nas conclusões de recurso, devemos dar por cumprido o correspondente ónus de alegação e de formulação de conclusões.»

Intervenção e hierarquia

Com um voto de vencido quanto à sua conclusão quinta [de Lenoes Dantas], o Conselho Consultivo da PGR emitiu em 16.09.10 o parecer nº 31/2009 [texto integral aqui] cujo sumário se transcreve de seguida. Por determinação do PGR [aqui] de 9 de Julho de 2012 tal doutrina foi agora tornada obrigatória para o Ministério Publico. Porquê só agora?

«1. O Ministério Público goza de estatuto próprio e de autonomia em relação aos demais órgãos do poder central, regional e local, mas os seus magistrados são hierarquicamente subordinados, consistindo essa hierarquia na subordinação, nos termos da lei, dos de grau inferior aos de grau superior e na consequente obrigação de acatamento das directrizes, ordens e instruções recebidas (nºs 1 e 3 do artigo 76.º do Estatuto do Ministério Público e nºs 2 e 4 do artigo 219.º da Constituição da República Portuguesa), e os despachos por eles proferidos são passíveis de reapreciação, estando sujeitos ao controlo do seu imediato superior hierárquico, em conformidade com o disposto nos artigos 278.º e 279.º do Código de Processo Penal;

2. No prazo de 20 dias a contar da data em que já não puder ser requerida a abertura da instrução, o imediato superior hierárquico do magistrado do Ministério Público que tiver proferido o despacho de arquivamento do inquérito nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 277.º do Código de Processo Penal pode, por sua iniciativa ou a requerimento do assistente ou do denunciante com a faculdade de se constituir nessa qualidade, determinar que seja formulada a acusação ou que as investigações prossigam, devendo, neste caso, indicar as diligências que reputa necessárias e o prazo para a sua realização;

3. O assistente e o denunciante com a faculdade de se constituir nessa qualidade só podem requerer a intervenção do imediato superior hierárquico, ao abrigo do n.º 1 do artigo 278.º do Código de Processo Penal, no prazo (de vinte dias) em que podiam ter requerido abertura da instrução nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 287.º do mesmo código;

4. O prazo referido na conclusão n.º 2 (e no n.º 1 do artigo 278.º) é sempre contado a partir do dia seguinte àquele em que tiver terminado o prazo em que podia ser requerida a abertura da instrução, independentemente de a intervenção hierárquica ser oficiosa ou ter sido requerida pelo assistente ou pelo denunciante com a faculdade de se constituir nessa qualidade;

5. Este prazo é peremptório, quer nos casos em que a intervenção hierárquica é oficiosa, quer quando é requerida por quem tenha legitimidade para o efeito, pelo que o imediato superior hierárquico não poderá decidir após o seu decurso;

6. O assistente ou o denunciante com a faculdade de se constituir nessa qualidade não podem requerer cumulativa ou sucessivamente a abertura da instrução e a intervenção hierárquica, tendo que optar por uma delas.»

APAV, Direitos das vítimas

O Seminário Direitos das Vítimas: um passo em frente terá lugar nos dias 27 e 28 de Setembro, em Lisboa, no Hotel Olissipo Oriente.
Todos os anos, 75 milhões de pessoas são vítimas de crime na União Europeia (UE) e 15% da população Europeia é anualmente vítima directa de criminalidade violenta.
Estes números deveriam por si só colocar as necessidades das vítimas como prioridade das políticas Europeias e de cada um dos Estados Membro. A mais recente legislação Europeia espelha esta perspectiva. Irão os Estados Membro responder em conformidade? Quais os novos desafios que se apresentam às instituições e organizações nacionais? Quais as questões-chave que estão em causa? O que é que as vítimas realmente necessitam?
Programa aqui, inscrições aqui.

Uma Justiça em abertura permanente


Com ironia o Blog de Informação escrevia ontem [aqui] que se reiniciava a contagem dos prazos processuais, querendo dizer que terminavam as "férias judiciais".
A agenda está dominada pela questão da sucessão do PGR e pelas declarações da Directora do DCIAP. Penso que são uma e a mesma realidade. 
Em matéria de reforma das estruturas e das leis o critério economicista veio para ficar, alterando-se o que puder rentabilizar financeiramente a Justiça, tornando-a mais lucrativa e menos onerosa. O resto fica para um dia.
Com os seus interregnos, fruto do carácter sincopado da vida, este blog retoma o seu curso. A todos deseja um bom ano. 
Trabalhar nos tribunais tem destas: comemora-se em Setembro o novo ano judicial, em um de Janeiro o novo civil e numa data, que nunca percebi qual é, algo que no STJ tenta ser, com discursos e "recados" a abertura do novo ano, já aberto. 
Não é assim por falta de festa, nem de aberturas, que a Justiça vai fechar. Nem que seja para balanço. O que talvez valesse a pena.

Penal porque divino...

Analisando as primeiras leis escritas encontradas pela zona do próximo Oriente, datadas de trinta mil anos antes de Cristo, basicamente leis cujos preceitos se encontravam em placas de argila redigidas em escrita cuneiforme ou em escrita suméria, verificaram os estudiosos duas realidades: a primeira, que invocavam origem divina, o que desde logo abre o problema teológico de saber da legitimidade, afinal, de todos os livros que, porque considerando-se sagrados, alegam terem sido escritos por Deus - o Corão - ou inspirados por Deus - a Biblia -; segundo, que as normas que consignam são na sua maioria de natureza penal. 
Interessante é a articulação de ambos os ângulos da questão. Federico Lara Peinado e Federico Lara González sumariam-no no seu livrinho Los Primeros Códigos de la Humanidad, a que agora voltei: «analisando as Reformas e os primeiros códigos mesopotâmicos, chama a atenção a natureza essencial penal que contém as suas normas jurídicas, confirmando-se assim a origem divina que se deu ao Direito, dado que, por princípio, as sanções religiosas deviam ser muito mais graves do que as civis, pois que estas se reduziam a penas a cumprir neste mundo.»
Já agora um dado da selvajaria contemporânea: a  zona de Nippur, onde se encontrava a mais rica colecção de textos jurídicos que as escavações iam revelando eram precisamente naquela onde, no Iraque, foi destruída e saqueada quando da invasão americana do Iraque. Horas depois do feito, a pilhagem rematou o que a mão militar havia permitido, a obliteração desse riquíssimo património cultural essencial para a História do Direito: a força a supressão da evidência da Justiça.

A inesperada definição

Há um modo de definir os conceitos não pelo enunciado das suas características essenciais, sim pela sugestão do que significam. Calhou, ao folhear o estudo Reconhecimento, do desejo ao Direito, obra conjunta de Maria Lucília Marcos e A. Reis Monteiro, tese universitária sobre essa noção transdisciplinar, encontrar do Direito esta ideia: «é a dialética pela qual o Homem se força a um melhor que ele inventa». Atribui-se a René Maheu, filósofo, que foi Director-Geral da Unesco entre 1961 e 1974.
Espantará este modo de conceber a todos quantos do Direito vêem a sua faceta repressiva, destinada a estripar o que se tem por mal e a erradicar o indesejado. E espantará ainda quantos o sentem, afinal, como floresta de regulamentos menores, por causa dos quais a liberdade contemporânea é garrotada a tal ponto que até o simples atravessar a rua está previsto e sancionado em qualquer norma que se quer lei.
Aquém do espanto, a fórmula, provinda deste amigo de Jean-Paul Satre e de Simone Beauvoir, que, porém, nem obra relevante deixou, diz mais do que muitas das tentativas feitas por ilustres jurisconsultos para acharem da noção a essência.
Está ali tudo, desde a coerção, tão cara aos positivistas, até ao optimismo legitimadora da norma justa, a que, mesmo quando edita o mal necessário o faz em nome do bem possível. 
Mas há sobretudo ali a invenção, essa expressão máxima da irrequietude de conceber, que anima todos os reformadores sociais, aqui a luta por um outro Mundo, além a luta por um novo Homem, através do Direito, isto é, com universalidade na previsão, com individualização na aplicação e sobretudo por bem fazer.

Base de dados de agressores sexuais

A existência de uma lista pública de agressores sexuais foi polémica entre nós. Existe, porém, por exemplo, nos EUA, como se vê aqui.

Só os papéis que não os princípios envelhecem...


Aos que alguma vez foram ao salão solene da Ordem dos Advogados a sua figura é familiar. Impõe-se. Ao arrumar velhos papéis, encontrei o discurso de elogio que o Advogado Arnaldo Constantino Fernandes proferiu na sessão inaugural do entretanto caducado Instituto da Conferência, a 27 de Fevereiro de 1958 sobre aquele seu Colega, que fora designado a 12 de Novembro de 1937 Bastonário da Ordem dos Advogados.
Equilibrado panegírico, enaltecendo do lembrado, que falecera em Junho de 1939, as virtudes humanas e o valor profissional, a alocução tem este passo de notável.quando o orador se apresenta: «Pessoalmente - disse - a tarefa que o Sr. Presidente da Ordem me distribuiu tem ainda o aliciante de um político do campo oposto vir fazer o elogio dum monárquico indefectível, mostrando que a minha geração ainda recebeu lições de tolerância e não compreende que os adversários políticos sejam inimigos».
Estava dada a grande lição cívica expressa em palavras que são um valor absoluto de moralidade que o tempo não pode excepcionar mesmo quando desmente.
Citando o homenageado, Constantino Fernandes lembraria, no que seria a segunda mais significativa intervenção dessa noite, uma frase que lhe escutara em amena conversação: «Em cada advogado, dizia ele, há qualquer coisa de inamovível, de inevitável, que depende do que ele é como homem. E como homem o que ele tem de ser é honesto, pois a honestidade não é um luxo, mas uma força.»

Cookies


É uma directiva europeia sobre o "cookies". Não os bolinhos conhecidos, de aveia, sim aquele utensílio usado por certos sites para recuperarem informação sobre quem passou por lá e porquê. Directiva que obriga a legislação, neste caso editada em Inglaterra ver aqui], o País com menos leis [mais, aqui]. Alguém sabe de algo semelhante por aqui?

Na mão direita a espada...

Na mão esquerda a balança, símbolo da Justiça, na mão esquerda a espada, símbolo do Direito. Este a impor aquela. A partir desta imagem, Francesco Galgano constrói, pela iconografia, o seu estudo sobre a metáfora no Direito. Mas não se fica por aí. Esse é precisamente o último capítulo, no qual, continuando a sua análise sobre as representações gráficas em meio forense, surpreende nos anos quarenta o positivismo jurídico a substituir a balança pelas tábuas da lei, assim se assumindo o primado da Lei escrita, mantendo-se sempre a espada, agora em homenagem a hipertrofia do Estado. Todo o demais é dedicado precisamente ao que dá tema à obra, a presença das metáforas no universo jurídico, desde logo a metáfora da pessoa colectiva. Parte do sentido do próprio termo "metáfora", no qual se dá a translação do "como se" para o "sendo". Ainda não tive mais tempo do que para folhear, passeando pelas folhas onde no campo do Direito das Pessoas e ante as colectivas o autor dá conta de, após terem sido tratadas como se pessoas humanas fossem assumiram depois o estatuto de pessoas em si.
Muito interessante este Le insidie del inguaggio giuridico, publicado pela Il Mulino. Italiano, claro, e por isso riquíssimo de sensibilidade e de profundidade filosófica. O assunto é o tópico da sua vida, a extensa auto-bibliografia demonstra-o.

Assédio sexual: lei (francesa) e circular ministerial

Foi publicada em França uma lei sobre o assédio sexual, substituindo a legislação anteriormente vigente em virtude da declaração de inconstitucionalidade a que havia sido sujeita vista a imprecisão do enunciado típico. A notícia e demais informações podem encontrar-se aqui.
Citando para que se entenda: «La loi du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel, adoptée à l’unanimité par le Parlement, a été publiée au Journal Officiel du 7 août 2012. Elle a pour objectif principal de rétablir dans le code pénal l’incrimination de harcèlement sexuel prévue par l’article 222-33 de ce code, qui avait été abrogée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012 en raison de l’imprécision de sa rédaction qui résultait de la loi du 17 janvier 2002, et de tirer toutes les conséquences législatives de ce rétablissement».
 Interessante é que, na sequência da lei, o ministro da Justiça daquele País emitiu uma circular sobre a sua interpretação e aplicação dirigida a todas as estruturas do Ministério Público. Aqui seria considerada uma gravíssima intervenção do poder político no âmbito da função das magistraturas. Ali faz parte da cultura aceite. O texto da circular pode ler-se aqui. Interessante do ponto de vista da interpretação, não é irrelevante o seu conhecimento até por serem olhos com os quais se pode olhar o nosso sistema legal.

O direito a compreender

É uma reforma contra a opacidade do Direito, o carácter denso, confuso, contraditório, vetusto da sua linguagem. Em nome da regra segundo a qual a ignorância do Direito a ninguém aproveita e não pode ser invocada para se deixar de cumprir aquilo que a lei manda. Em Espanha, como se pode ler aqui. É a manifestação de um direito essencial de cidadania, o direito a compreender, as leis e as decisões processuais. Contra o hermetismo.

Bom senso e bom gosto

Olha-se para o site do Ministério da Justiça português, aqui. Compara-se com os sites dos Ministérios da Justiça de outros países. A diferença salta à vista: pouca actividade relatada. Quer isto dizer que não se trabalhe? Não quer necessariamente. Quer isto dizer que se esconde informação? Não quer por definição. Mas quer isto dizer seguramente que não há o cuidado de informar. E em democracia a partilha de informação é uma condição de transparência. Mais: a existir um site ele tem de ser um lugar dinâmico, em que as questões na ordem do dia encontrem espaço de expressão. 
Não quer isto dizer que o Ministério entre na polémica, que arregimenta barricadas, com a dança de nomes e contra-nome, quanto a saber quem deve ser o próximo PGR. Por uma questão de bom senso e bom gosto.

Matrimónio canónico

Não sou dos fanáticos da qualidade do ensino jurídico antes do 25 de Abril se isso pode servir como marco miliário. Como tudo, dependia. 
Lembro-me de quando me tentaram ensinar Direito de Família: o Professor porque nutria sentimentos próprios contra o divórcio, não ensinava essa matéria, sim as causas de anulação do matrimónio segundo o Direito Canónico. Assunto que interessava quase a ninguém. Era o triunfo da ideologia sobre a ciência, mesmo num pensador inteligente. Feita a cadeira tive de estudar por mim o que haveria para saber.
Lembrei isso esta manhã ao ver anunciado que «a Associação Portuguesa de Canonistas organiza entre 6 a 8 de Setembro um curso sobre “Questões controvertidas sobre o Matrimónio Canónico”, entre 5 e 8 de Setembro, em Fátima, com o objectivo de proporcionar aos advogados e outros licenciados em Direito um aprofundamento no Direito matrimonial canónico». Pode saber-se mais aqui ou aqui. Quanto ao portal da Associação, veja-se aqui.

Make Love, not Law


Houve quem com graça dissesse da análise freudiana que ela pressupunha que as pessoas caminhavam não em cima dos pés mas sim do sexo o que, além do mais - e aqui a ironia - deveria ser particularmente doloroso.
Na sua ânsia regulador ao Direito não escapou o sexo, por razões compreensíveis e pelas outras. Ler este livro talvez ajude a encontrar a posição exacta. O que neste caso marca toda a diferença...

A "vista grossa"

As revelações surpreendentes surgem de onde menos se esperam.
Camilo Pessanha, poeta, era antes disso ou independentemente disso, formado em Direito. Por tal facto foi conservador do Registo Predial, juiz e também advogado.
Pois foi sendo advogado - numa terra cujo nome omito, por razões que de súbito se compreenderão, para onde foi «chamado pelo Alberto Osório, que [oh! proximidades, digo eu] aqui é juiz municipal» - que deu conta que, em 1892, que «o escrivão daqui, um pobre diabo algarvio, frio e indolente, por preguiça, por desleixo, ganhando, como ganha, 800$000 rs. por ano, arranjou endividar-se para com a fazenda e para com os empregados do juízo em 400$000 rs. É uma bagatela. Mas a notícia correu e o homem não arranja quem lhe empreste os 400$000 rs.  O Alberto Osório quer evitar que o demitam, porque seria a ruína do pobre escrivão, de mais a mais carregado de filhos.».
Até aqui uma história de coração bondoso. A questão começa na solução: «Para o conseguir bastaria talvez arranjar um rapaz que se sujeitasse a vir para aqui ganhar 300$000, sendo o restante para o escrivão e para pagamento das dívidas. Se houvesse alguém que desse já os 400$000 rs. melhor era. Mas mesmo aos poucos, talvez tudo se pudesse compor».
Como se não bastasse, numa outra carta ao mesmo destinatário o autor da notável Clepsidra explica-se melhor: «Escrevi ao snr. Conselheiro - já duas vezes - sobre o caso do escrivão. Não me respondeu, como era bom de ver. Fazia-se tudo bem se ele arranjasse por terceira pessoa, que o juiz das Caldas fizesse vista grossa, e consentisse fora da lei que o escrivão fosse pagando a fazenda aos poucos. Visto o Snr. Conselheiro não se dignar responder, seria urgentemente necessário que o pretendente tivesse 300$000 rs. para dar de pronto à fazenda. Inda [sic] existe um pretendente que tenha 300$000 rs para dar de pronto? Trazendo-os, daria no primeiro apenas por exemplo a quarta parte dos seus vencimentos para pagar aos empregados de juízo e não daria nada nesse tempo ao escrivão proprietário. Oferecer-lhe-iam as condições mais favoráveis. Se desse, por exemplo, 600$000 rs. seria logo nomeado definitivamente sem nenhum ónus. O escrivão prefere tudo a ir parar à cadeia [...]». 
Pois pudera! A atentar na história a fundear na choça não iria só. 
Eis tudo. Ora para que fui eu saber dos prosaísmos de um poeta que na Literatura procurou refúgio e em cujo covil nos encontrámos ele e eu, um seu leitor?

José Hermano Saraiva

Disse dele que, tendo sido Advogado, procurou exlílio na História. Um de tantos que se saturaram da vida forense. Hoje, antes de iniciar o regresso a casa, tendo pela frente umas três centenas de quilómetros, ainda passei pelo escritório para trazer comigo o volume que, editado em 1964, guarda as três prelecções que proferiu entre Novembro e Dezembro do ano anterior, no Instituto da Conferência da Ordem dos Advogados. Era então Bastonário, Pedro Pitta.
José Hermano Saraiva morreu, mas não morre a irrequietude das ideias, e sobretudo a sua capacidade para nos animar a pensá-las.
Não falarei sobre o livro porque só li no ano de 1971, quando, estando a acabar o curso, me tilintaram, enfim, nos bolsos, alguns trocos para o ter adquirido na Livraria Petrony, na Rua da Assunção.
São reflexões filosóficas sobre "A Crise do Direito", ilustram bem a medida em que o conceito agónico de "crise" é conatural ao jurídico, é fruto, afinal, numa certa dimensão histórica da "crise de civilização".
Folheio-o, adiando para mais tarde o retorno a estas páginas amarelecidas, e encontro, quase a findar o texto, imputada a Husserl, a quem o pensamento existencial tanto deve, o motu «o maior perigo da Europa reside na fadiga».
Como tudo ganha sentido neste trágico momento.

O direito à procura da felicidade

Ei-las as férias chamadas "judiciais". Psicologicamente nunca as senti com aquele sentimento de ausência de responsabilidades, porque há os prazos dos arguidos presos e dos processos "urgentes" por força da lei. E há também aqueles casos em que as detenções são decretadas "em férias" murmurando-se que por estar de turno um certo juiz. E as supresas aflitivas.
É tudo fruto de uma vida em que as verdades legais são aparências de realidade, em que as certezas jurídicas se tornam em cepticismos irónicos, em que a fruição é o sabor adquirido da bebida amarga de que se aprende a gostar.
A ideia que guardo das férias é o da ânsia de renovação, de não voltar a fazer o que e errado se fez e tentar acertar desta vez naquilo em que tantas vezes se falhou. É a vantagem da distância, prudente porque pode ser-se chamado de urgência, como cirurgião ao hospital.
Quanto a mim, a deixar testemunho de férias, fica a ideia da promessa de revigoramento. Espero ter pronto em Setembro o primeiro de uma série de livros sobre os tipos de crimes que mais me afligiram os dias para que outros possam ter menos esforço no labirinto da sua interpretação no equilíbrio entre a segurança e a justiça.
Quanto ao mais, há muito decretei estar sempre de férias, nunca as distinguindo dos meses de trabalho, anulando por igual a diferença entre a noite e o dia.
É uma forma de se tentar ser feliz, o direito à procura da felicidade clausulado que está na Constituição Americana, como pecúlio individual inalienável.

Crónica do bom e do mau

Sobre o Tribunal Constitucional podem dizer-se muitas coisas, incluindo no que se refere à respectiva subsistência. 
Pode notar-se em que medida, seguindo os tiques do antigo STA, se especializou numa geometria jurisprudencial de círculos nunca coincidentes em que a dimensão normativa da norma tida por aplicada não coincide com a dimensão normativa da norma suscitada como desconforme com a Lei Fundamental ou em que a lei de cuja inconstitucionalidade se trata nunca foi aplicada no caso nos termos em que se suscitam ou aplicada sequer, ou em que a dimensão prevenida não é nem a aplicada nem a delineada no recurso, enfim tudo quanto, a juntar aos critérios formais serviu de base à rejeição liminar e à improcedência dos recursos que lhe são colocados também em legítima defesa face ao encurtamento do segundo grau de jurisdição.
O que não pode é, em nome de uma lógica interesseira, ser o bom Tribunal quando profere decisões convenientes e o mau Tribunal quando profere decisões que não convêm.
A propósito dos cortes nos subsídios foi-lhe colocada a questão. Legitimaram-no, assim, considerando-o apto a decidir, nessa iniciativa todos mesmo os que propugnam pela sua extinção.
O Tribunal decidiu agora, desagradando a todos: considerou a norma inconstitucional - e aí os hurras! - mas não este ano - e aí os morras! - e abriu a porta a que o Governo para defender a igualdade - que o tribunal considerou estar em causa - ameace os privados de lhes cortar também os subsídios - e ai os fora!, fora!, dos ameaaçados ante os parcialmente beneficiados.
Ora as questões de princípio não são assuntos de interesse. O relativismo moral só diminui a argumentação.
O Tribunal comportou-se politicamente  quando, em matéria de inconstitucionalidade, decidiu na base do sim, excepto, mas também.Agora estão todos contra ele: os impetrantes e os terceiros afectados. E estão estes contra aqueles.
É a unanimidade pela negativa. 
Um dia o Supremo Tribunal de Justiça, que conviveu, legitimando-as, com normas cuja gritante desconformidade com a Lei Suprema do País é hoje mais do que patente, e cuja inutilização faz parte do património da nossa cultura jurídica, terá os poderes que cabem ao Palácio de Ratton. Este é o propósito estratégico. Penso que não terei de demonstrar a primeira afirmação nem de explicar a minha contristada convicção quanto à segunda.

Juiz das liberdades, não das dificuldades

Não sei se com razão pois não conheço o caso e apenas posso aquilatar pelo que leio e não quero incorrer em superficialidade. Mas a expressão mais do que um estado de alma traduz um verdadeiro programa de acção: «2. O Juiz de Instrução Criminal deve ser o juiz que acautela as liberdades dos cidadãos face à impetuosidade da investigação criminal, mas não tem de ser o juiz das dificuldades sistemáticas para a investigação criminal.».
É a Relação de Évora no seu Acórdão de 26.06.12 [relator Martinho Cardoso, texto integral aqui].

Justiça negociada

No sentido de que se trata de uma justiça «negociada» e não passível de ser «imposta», a Relação do Porto no seu acórdão de 20.06.12 [relator Joaquim Gomes, texto integral aqui] entendeu que:

«I - O actual Código de Processo Penal introduziu no seu artigo 281º o instituto de suspensão provisória do processo, que se insere no que vulgarmente se designa por justiça penal negociada, partindo-se de um postulado de consenso das respectivas partes, assente em ponderações e finalidades de realização de uma justiça restaurativa, quando estejam conexas lesões de natureza civil [Ac. T. R. Porto de 2012/Mar/21];
II – Sendo essência do mesmo o acordo, não pode ser imposto, seja por quem for, designadamente o arguido, o assistente, os demandantes, o Ministério Público e o muito menos o juiz;
III - Isto significa que em nenhum momento o tribunal pode catalisar a suspensão provisória do processo e muito menos impor essa reacção hetero-compositiva ao Ministério Público».
Fundamentando a conclusão descreve a lógica do instituto:

«O Código de Processo Penal ao disciplinar o regime do processo sumário estipula no seu artigo 391.º, que “Em processo sumário só é admissível recurso da sentença ou do despacho que puser termo ao processo”.
Como se pode constatar o recurso do arguido nesta parte não incide sobre a sentença, mas sobre um despacho que foi proferido no início da audiência de julgamento, pelo que o mesmo não é admissível.
Mas mesmo que o fosse também este recurso seria manifestamente improcedente, pelas razões que se passam a indicar.
O actual Código de Processo Penal introduziu no seu artigo 281.º o instituto de suspensão provisória do processo, tendo o mesmo no seu proémio e actualmente a seguinte redacção:
“Se o crime for punível com pena de prisão não superior a cinco anos ou com sanção diferente da prisão, o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta, se se verificarem os seguintes pressupostos:”
Tal instituto insere-se naquilo que actualmente e vulgarmente se designa por justiça penal negociada, partindo-se de um postulado de consenso das respectivas partes, assente em ponderações e finalidades de realização de uma justiça restaurativa, quando estejam conexas lesões de natureza civil [Ac. T. R. Porto de 2012/Mar./21][1].
Estes propósitos político-criminais de privatização do direito e processo penais, que nos tem aproximado do modelo norte americano de “plea bargaining”, surgiram ancorados e catalisados pela Organização das Nações Unidas (ONU), através das Regras Mínimas sobre as medidas não privativas da liberdade, também conhecidas como Regras de Tóquio, aprovadas pela sua Assembleia Geral através da Resolução 45/110, de 14 de Dezembro 1990, sendo de destacar o seu ponto 5.1[2],
Também o Conselho de Ministros do Conselho da Europa na sua Recomendação R (87) 18, de 1987/Set./17 deixou as suas directrizes para simplificação e agilização do processo penal, aproximando-se do modelo “guilty plea” norte-americano.
Tal teve desde logo reflexos ao nível do direito comparado, com destaque para o “Codice di Procedura Penale” italiano de 1988, onde se consagrou o “Giudizio abbreviato” e o “Patteggiamento” [438.º a 448.º] e também para a “Ley de Enjuiciamento Criminal” espanhola, através de um procedimento preliminar ou posterior de “reconocimiento de los hechos” [779.1-5.ª, 801., 655, 781, 784.2, II, 787.1, 800.2, 801, 787, 801.1].
O Código de Processo Penal alemão (StPO) passou igualmente a contemplar as hipóteses de acordo (Verstädignung) [§§ 153, 1, 2, 407 e ss.], enquanto o Código Penal alemão (StGB) introduziu a possibilidade de conciliação através de mecanismos de justiça restaurativa que podem conduzir à atenuação da pena ou mesmo à sua isenção [§ 46a].
O nosso ordenamento jurídico com o Código de Processo Penal de 1987 passou também a conhecer o instituto de suspensão provisória do processo (281.º, 282.º), a par do processo abreviado (391.º-A a 391.º-E) e do processo sumaríssimo (392.º a 398.º), que foram parcialmente revistos com a Lei n.º 48/2007, de 29/Ago..
Por sua vez, o Código Penal veio a consagrar autênticos mecanismos de justiça restaurativa (206.º, n.º 1; 218.º, n.º 4) – foi ainda introduzido o instituto de mediação penal através da Lei n.º 21/2007, que seguiu a Decisão Quadro n.º 2001/220/JAI do Conselho, de 15/Mar.
Como se pode dar conta desta breve leitura de referências que suportou a introdução de mecanismos de justiça penal negociada ou da sua privatização, a essência dos mesmos é o acordo, pelo que nenhum dos mesmos pode ser imposto, seja por quem for, designadamente o arguido, o assistente, os demandantes, o Ministério Público e muito menos o juiz.
Por outro lado, na sequência da filosofia implementadora desta justiça penal negociada e tendo presente que o Ministério Público é o titular do exercício da acção penal (219.º, n.º 1 Constituição; 48.º C. P. Penal), a opção pelo instituto de suspensão provisória do processo reside essencialmente no direito potestativo daquela magistratura em accionar o mesmo, ainda que sob o impulso prévio do arguido ou do assistente.
Isto significa que em nenhum momento o tribunal pode catalisar a suspensão provisória do processo e muito menos impor essa reacção hetero-compositiva ao Ministério Público.
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1] Acessível em www.dgsi.pt e que seguiremos de perto, reproduzindo alguns dos seus excertos.
[2] “5.1. Cuando así proceda y sea compatible con el ordenamiento jurídico, la policía, la fiscalía u otros organismos que se ocupen de casos penales deberán estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente si consideran que la protección de la sociedad, la prevención del delito o la promoción del respeto a la ley y los derechos de las víctimas no exigen llevar adelante el caso. A efectos de decidir si corresponde el retiro de los cargos o la institución de actuaciones, en cada ordenamiento jurídico se formulará una serie de criterios bien definidos.»

Um centro de altas pressões, dos que geram furacões

Primeiro foi escândalo. «Crime, disse ela!», a comunicação social em peso com directos sobre buscas e detenções.
Depois foi notícia:  «O caso ia ser fonte de receita para o Estado». Os que tinham o dinheiro em porto seguro e estavam agora a descoberto correram a declarar o saldo, pagando 7,5% ao Fisco podendo mantê-lo onde estava. 
Agora vem o post-scriptum: como o negócio fiscal está a render o Estado esquece o "crime" e prolonga o prazo da amnistia para que, sob pressão, entrem mais uns quantos na Caixa do Tesouro para além dos 150 milhões. Vem tudo aqui.
No meio de tudo isto o Direito Penal faz de instrumento de pressão ao serviço da Fazenda Nacional. Um centro de altas pressões, como os que geram furacões
Escrevem os doutores de Coimbra que ele, o Direito Penal, tem carácter residual e fragmentário e que, no latim do estilo, é a "ultima ratio": visa a tutela de bens jurídicos primários, com acolhimento constitucional, é uma forma de exasperação da censurabilidade, que só actuará quando se esgotarem todos os demais meios adequados a prevenir ou a sentenciar a conduta. Etc. Vê-se, não vê?

Criminal compliance

É um lugar comum na actividade bancária, se bem que por vezes sem resultados à medida das expectativas. Este artigo [aqui] eleva o conceito à generalização: espécie de advocacia preventiva, a criminal compliance, é [e passo a citar] “um conjunto de mecanismos internos de gestão, implementados pelas empresas para detectar e prevenir condutas criminosas que venham a ocorrer dentro da corporação.”
Pressupõe isenção, competência, independência. Levada a sério paga quanto custa, evitando problemas.
Num mundo em que o Direito Criminal se tornou em Direito Penal e este, na área económica um sub-sector do Direito Fiscal, talvez seja interessante repensar tudo: a começar por saber se o Estado criminaliza para ganhar rendimentos ou para que não se percam valores.