Fonte: este blog aqui. Do Pais contíguo.
Probidade
Quatro semanas de ausência. E, no entanto, a vontade íntima de que isso não tivesse sucedido, porque ao falhanço antecedeu a promessa de que iria revigorar este blog. Felizmente há o imperfeito para demonstrar a existência da perfeição. A regressar, que seja com ironia. É sinal de saúde. Hesitei se deveria retomar no dia 1 de Janeiro. Decidi que faria mais sentido fazê-lo antes. Para evitar regularidades.
Fonte: este blog aqui. Do Pais contíguo.
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Violência doméstica
«A Ministra da Justiça, Paula Teixeira da Cruz, afirmou que o Governo vai abrir um concurso para adquirir mais mil pulseiras electrónicas, a somar às 700 já existentes. A Ministra acrescentou ainda que quer reforçar as equipas que monitorizam a vigilância electrónica, especialmente em casos de violência doméstica.
Estas declarações foram feitas no seminário «10 anos de Vigilância Electrónica em Portugal», na Faculdade de Direito de Lisboa, onde estiveram também presentes a Procuradora-Geral da República, Joana Marques Vidal, o juiz do Tribunal de Contas e ex-presidente da Reinserção Social, João Figueiredo, o ex-presidente da Comissão de Acompanhamento da Vigilância Electrónica, Germano Marques da Silva, e o diretor-geral dos Serviços prisionais, Rui Sá Gomes.
Referindo que, a partir de 2007, o uso desta pulseira se alargou à execução da pena e que já foram aplicadas mais de 5 mil medidas com recurso a esta tecnologia, Paula Teixeira da Cruz realçou que a taxa de cumprimento desta medida de coação, em outubro de 2012, era de 97%.
Mas o número de pulseiras electrónicas ainda é «insuficiente»,afirmou a Ministra, acrescentando que «a aposta do Governo é reforçar estes meios», que em 2012 já se aplicam ao dobro dos agressores por violência doméstica do que no ano anterior.
Entre as soluções de controlo dos agressores são também utilizados meios tecnológicos de segunda geração, através da geolocalização por satélite, o que «coloca o Ministério da Justiça na vanguarda europeia nesta matéria», afirmou Paula Teixeira da Cruz.
Estas declarações foram feitas no seminário «10 anos de Vigilância Electrónica em Portugal», na Faculdade de Direito de Lisboa, onde estiveram também presentes a Procuradora-Geral da República, Joana Marques Vidal, o juiz do Tribunal de Contas e ex-presidente da Reinserção Social, João Figueiredo, o ex-presidente da Comissão de Acompanhamento da Vigilância Electrónica, Germano Marques da Silva, e o diretor-geral dos Serviços prisionais, Rui Sá Gomes.
Referindo que, a partir de 2007, o uso desta pulseira se alargou à execução da pena e que já foram aplicadas mais de 5 mil medidas com recurso a esta tecnologia, Paula Teixeira da Cruz realçou que a taxa de cumprimento desta medida de coação, em outubro de 2012, era de 97%.
Mas o número de pulseiras electrónicas ainda é «insuficiente»,afirmou a Ministra, acrescentando que «a aposta do Governo é reforçar estes meios», que em 2012 já se aplicam ao dobro dos agressores por violência doméstica do que no ano anterior.
Entre as soluções de controlo dos agressores são também utilizados meios tecnológicos de segunda geração, através da geolocalização por satélite, o que «coloca o Ministério da Justiça na vanguarda europeia nesta matéria», afirmou Paula Teixeira da Cruz.
Este ano, a violência doméstica já matou 30 mulheres e manteve em prisão efetiva 320 agressores.»
Erro sobre a ilicitude
Rara a ponderação da relevância do erro sobre a ilicitude, o qual é daquelas categorias conceituais que jazem adormecidas na parte geral do Código Penal. E, no entanto, ei-lo, fundado no pensamento de Figueiredo Dias e Taipa de Carvalho, a orientar esta decisão do Tribunal da Relação de Guimarães [proferida em 05.11.12, relator João Lee Ferreira, texto integral aqui]: «I- O erro sobre a ilicitude excluirá o dolo do tipo sempre que determine uma falta do conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito. O erro será censurável, ou não, consoante ele próprio seja, revelador e concretizador de uma personalidade indiferente perante o bem jurídico lesado ou posto em perigo pela conduta do agente.
II) - Um homem “normal”, dotado de uma recta consciência ética e social não sentiria a obrigação de se informar periodicamente junto das autoridades rodoviárias sobre eventual alteração do regime da habilitação de condução de velocípedes com motor e de ciclomotores, tanto mais que a sua licença de condução não tinha qualquer prazo de validade.
III) - Assim, não se pode de forma alguma dizer que a falta de esclarecimento e de conhecimento da alteração dos requisitos necessários à condução daquele tipo de veículo se tenha ficado a dever a uma qualquer qualidade desvaliosa e juridico-penalmente relevante da personalidade do agente, a uma indiferença perante o bem jurídico protegido pela norma ou que seja consequência de uma omissão do cuidado exigível.»
II) - Um homem “normal”, dotado de uma recta consciência ética e social não sentiria a obrigação de se informar periodicamente junto das autoridades rodoviárias sobre eventual alteração do regime da habilitação de condução de velocípedes com motor e de ciclomotores, tanto mais que a sua licença de condução não tinha qualquer prazo de validade.
III) - Assim, não se pode de forma alguma dizer que a falta de esclarecimento e de conhecimento da alteração dos requisitos necessários à condução daquele tipo de veículo se tenha ficado a dever a uma qualquer qualidade desvaliosa e juridico-penalmente relevante da personalidade do agente, a uma indiferença perante o bem jurídico protegido pela norma ou que seja consequência de uma omissão do cuidado exigível.»
Apontamento, depósitos e demais tropelias
O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 362/2012, de 27 de Junho deste ano [publicado aqui] sentenciou que «Não julga inconstitucional a norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 411.º do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, interpretada no sentido de que «o prazo para a interposição de recurso, onde se impugne a decisão da matéria de facto cujas provas produzidas em sede de audiência tenham sido gravadas, conta-se sempre a partir da data do depósito da sentença na secretaria e não a partir da data da disponibilização ao arguido dos suportes materiais da prova gravada, ainda que estes tenham sido diligente e tempestivamente requeridos por este último - por as considerar essenciais para o cabal exercício do direito de defesa mediante recurso -, se diligentemente facultados pelo tribunal».
O que é interessante é quando ilegalmente a sentença é lida «por apontamento» - isto é dizendo a verdade com todas as letras não está escrita! - e só é depositada depois - quantas vezes em data incerta - pois, uma vez que a lei não obriga à notificação do acto do depósito, o sujeito processual por ela afectado - sobretudo aquele que não tem o privilégio de estar no intramuros do tribunal e ter assim informação privilegiada, como sucede ao com isso bafejado Ministério Público - tem de andar num jogo de gato e rato para saber quando é que o depósito ocorreu para apurar quando é que começa o prazo para recorrer, ou seja, quando é que, enfim, tem na mão o texto da sentença que até ali era uma inexistência!
Alguém fala disto?
Lugares comuns
Regressei de um tempo de voluntária pausa e fui dar uma volta pelo que escreve na blogoesfera jurídica.
Vejo que a escrita sobre casos concretos sujeitos à Justiça continua. O fundamento factual é o relato do que a comunicação social noticia, mesmo sabendo-se a imperfeição com que as notícias são dadas.
Um minuto de reflexão leva a que se pense que a complexidade de um processo dificilmente se reduz a uma forma simples de o expressar.
Ora é a lei da simplificação do facto uma das regras que permite aos media serem conhecidos e o que através deles se relata.
Além disso, estão em causa, outras vezes, questões de cunho técnico que não é viável reduzir à formulação que o leigo entenda e este não tem outro meio de saber salvo o que a sua formação não jurídica lhe permite compreender.
Enfim, é sabido que o relato mediático é centrado por uma lógica adversarial, sublinhando o que é contrastante, polémico, apto a ser notícia por causar sensação.
Estas constatações não desencorajam quantos cronistas há que diariamente emitem opinião sobre o que conhecem pelos jornais.
Mais: quantas vezes quando a notícia ainda revela apenas o embrião do facto, indefinidos os contornos. Mais ainda: na hora zero da notícia permitem-se serem comentadores em directo na TV e na rádio, brevemente informados pelos jornalistas quanto ao que supostamente se está a passar, não se desencorajando por reconhecerem que «do caso concreto nada sabem, mas...», estando ao abrigo do dito «mas» o resto do longo discurso e do autoritário veredicto com que nos brindam nem percebendo quanto se aviltam nesse falar do que ignoram.
Vem a isto propósito de se concluir que a comunicação social se deve abster de divulgar o que pela Justiça se passa? Não, antes pelo contrário, assim certas realidades que verdadeiramente se passam fossem relatadas, mas não são. É que há buracos negros no que se noticia, santuários de protecção.
Vem sim, a propósito, de quantos, tendo tido ou tendo ainda responsabilidades públicas no que à Justiça respeita, deveriam ter, assim o penso, mais contenção verbal não só quanto ao modo como se pronunciam mas sobre aquilo sobre o que se pronunciam.
A comunicação social, na ânsia de ter colaboradores privilegiados, multiplica os tempos de antena. A questão é saber se com isso ganha a Justiça ou a comunidade em nome da qual ela é administrada.
Confesso que ao regressar fiquei impressionado como a blogoesfera jurídica, mesmo a que deveria ser um espaço para os que nela fazem vida profissional, ainda aquela que visa intervenção cívica, se está a tornar indiscriminadamente num replicar dos jornais, numa lógica de espelhos, o território dos lugares comuns.
O político e o judiciário
É a França. A política em matéria
criminal é determinada pelo Governo através do Ministério da Justiça e
concretizada por circulares.
Aqueles que, entre nós,gostam de fundamentar-se em
exemplos alheios terão dificuldade em compreender e na maioria repudiarão
Nela assume-se sem complexos o critério de separação entre o poder político, o Ministério Público e o poder judicial.
Discutível?
Sem dúvida. Inaplicável em Portugal? Mais do que evidentemente. Para
quê citar? Para demonstrar que na Justiça as coisas podem ser assumidas
clara e transparentemente, sem que ninguém se sinta limitado no seu
mandar e no seu agir.
Honrados, desde que não muito pobres
Na hora em que escrevo o tema está já fartamente tratado, em tom de indignada resposta da maioria e de tímida complacência de alguns outros. Trata-se de se ter considerado, pelas palavras do Presidente da ASJP, que a diminuição remuneratória dos juízes pode afectar a sua independência.
Há só duas coisas que talvez ainda valha a pena dizer.
Primeiro, que o argumento do ataque à independência judicial tem sido tantas vezes usado, em relação a reformas processuais, em relação a soluções de administração judiciária, até de simples nomenclaturas normativas, que acaba, não só por se banalizar, como ainda por mostrar que, afinal, de tão pouco vale a dita independência, porque a pouco resiste e, a qualquer pretexto, se grita por «lobo, lobo».
Segundo, que a questão que se coloca é clara e descaradamente que, ante a magreza remuneratória, pode haver juízes que alienem a independência em favor da dependência do que lhes trouxer melhor benefício patrimonial.
Ora isso é uma facada dada, pela própria magistratura, no coração do que verdadeiramente caracteriza o poder judiciário, precisamente a independência.
Viesse a suspeita da boca de quantos têm sistematicamente emporcalhado a Justiça, não chegaria com mais opróbio.
Um dia, ouvi da boca de um senhor alto magistrado deste País, quando se discutiam, em sede de reforma legislativa, as questões dos conflitos de competência, esta lapidar frase: «no tempo em que os juízes ganhavam emolumentos, os conflitos de competência eram todos positivos».
Confesso que corei de vergonha. Mais de quinze anos passaram sobre essa frase. Não sabia eu o que ainda me faltava ouvir: o assim nos paguem pouco e a tentação pode surgir.
Fantástico, de facto!
A gravidade do dito exigiria solenidade na retratacção. Não vai chegar. Houve tempos em que o «pobres mas honrados» era uma virtude moral, hoje, já nem há pudor em proclamar-se que honrados, desde que não muito pobres.
Eis, insofismavelmente, a questão.
Cúmulo jurídico e princípio da confiança
Extenso texto, mas merece leitura. São três partes diferenciadas, a conduzir à solução. A primeira tem a ver com o princípio constitucional da confiança, essencial à categorização do Estado de Direito. É o Acórdão da Relação do Porto de 10.10.12 [relator Joaquim Gomes, texto integral, aqui]
«A Constituição, através do seu 18.º, n.º 2, estabelece como um dos parâmetros da aplicação de qualquer reacção penal a sua necessidade, ao preceituar que “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia também enuncia vinculativamente para os respectivos Estados Membros e através do seu artigo 49.º, n.º 3 que “As penas não devem ser desproporcionadas em relação à infracção”, podendo e devendo esta referência ser constitucionalmente convocada para o ordenamento jurídico nacional (8.º, n.º 2 Constituição). A proporcionalidade tem sido perspectivada a partir de três sub-princípios: da idoneidade ou adequação (i), da necessidade ou exigibilidade (ii), ambos respeitantes à optimização relativa do que é factualmente possível, e da proporcionalidade em sentido estrito ou da justa medida (iii), o qual se reporta à optimização normativa, seja a propósito dos direitos, liberdades e garantias em geral (Ac.TC 11/83, 285/92, 17/84, 86/94, 99/99, 302/2006, 158/2008[1]), seja especificamente no que concerne às reacções penais (Ac.TC 370/94, 527/95, 958/96, 329/97) ou à tipificação criminal (Ac.TC 128/2012).
Decorre da conjugação daqueles preceitos e da sua leitura os princípios constitucionais da intervenção mínima do direito penal e da proporcionalidade das penas, os quais podem ser conjugados com outros, que o aqui recorrente não deixou de fazer apelo.
A propósito foram invocados o princípio da confiança, enquanto dimensão essencial de um Estado de Direito Democrático (2.º Constituição) e o princípio “non bis in idem” (29.º, n.º 5 Constituição).
Na substancialidade do princípio da confiança, entram normalmente em tensão a protecção das legítimas expectativas do cidadão no quadro legislativo vigente e na certeza na aplicação da lei, por um lado, e a margem constitucionalmente vinculada mas ampla de conformação legislativa por parte do Estado legislador, por outro lado.
Na leitura que a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem vindo a fazer deste princípio da confiança ressaltam duas vertentes. A primeira mediante a proibição constitucionalmente expressa da retroactividade das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, das leis penais e das leis criadoras de impostos (18.º,n.º 3, 29.º, n.ºs 1, 3 e 4, e 103.º, n.º 3 Constituição). A segunda através da afectação das legítimas expectativas dos cidadãos por revisões legislativas que se mostrem inadmissíveis ou arbitrárias. Esta ideia geral de despotismo ou abuso legislativo tem sido aferida a partir dos seguintes critérios: afectação desfavorável das expectativas dos destinatários de certas normas, mediante mudança(s) do respectivo quadro legislativo com que aqueles não estavam, razoavelmente, a contar (i); quando essa mudança não for exigida pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalentes em relação aos interesses particulares afectados e desde que seja observado o princípio da proporcionalidade (ii) (Ac.TC 176/2012, 135/2012, 18/2011, 158/2008, 615/2007, 302/2006, 160/2000, 99/99, 625/98, 285/92, 303/90, 287/90, 86/84, 17/84, 11/83). Assim e como já se salientou “o princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático, postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia moral e razoavelmente contar” (Ac.TC 60/2000).
O STJ tem seguido este posicionamento ao considerar que o principio da protecção da confiança postula uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança nos direitos das pessoas e nas expectativas jurídicas que lhe são juridicamente criadas, não admitindo as afectações arbitrárias ou desproporcionalmente gravosas com as quais, o cidadão comum, minimamente avisado, não pode razoavelmente contar (Ac.STJ 2007/Mar./27).».
Segue-se o enunciado da regra non bis in idem, a propósito da qual se escreve:
«Por sua vez, o princípio ne bis in idem, com assento no artigo 29.º, n.º 5 da Constituição, estabelece o comando genérico de que “Ninguém pode ser julgado mais que uma vez pela prática do mesmo crime”, no sentido de que após o trânsito em julgado de um sentenciamento, o qual passa a adquirir força obrigatória, quer interior (caso julgado formal), quer externamente ao processo (caso julgado material) (205.º, n.º 2 Constituição; 673.º C. P. Civil “ex vi” 4.º C. P. Penal), os mesmos factos não podem, em regra, ser sujeitos a novo julgamento, salvo razões prementes de justiça, como sucede com os recursos extraordinários, tanto de uniformização de jurisprudência (437.º e ss.), como de revisão de sentença (449.º e ss.). Esta garantia de não se ser julgado mais que uma vez pelo mesmo crime, enquanto umas das vertente do princípio da dignidade humana, pode assumir diversas dimensões, como a de não se ser condenado duas vezes pelo mesmo crime ou então de interditar a dupla valoração dos mesmos factos, tanto em sede culpabilidade, como de determinação da correspondente reacção penal.»
Entra-se, enfim, no essencial do que havia para decidir, o tema do cúmulo jurídico no caso de concurso de crimes.
«Tais princípios tentam, ao fim e ao cabo, traduzir uma ideia de justiça, a qual é imanente a um Estado de Direito Democrático, que tem a sua matriz na Constituição (artigo 2.º), mormente quando estão em causa a efectivação dos direitos e liberdades fundamentais, sendo neste quadro constitucional que deve ser lido em geral o instituto da punição e especificamente da punição do concurso de crimes superveniente.
Por sua vez, tanto na determinação como na execução das penas, dever-se-á ter em atenção as finalidades da mesmas, que segundo o art. 40.º do Código Penal, consiste na “protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Isto significa que a pena, enquanto instrumento político-criminal de protecção de bens jurídicos, tem, ao fim e ao cabo, uma função de paz jurídica ou social, típica da prevenção geral[2], seguindo-se as vertentes da prevenção especial. Aliás, este fundamento é renovado no artigo 42.º, n.º 1 do Código Penal, ao enunciar que “A execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável”. Tudo isto reforça que a execução de uma pena de prisão tem essencialmente na sua base, sendo de resto a sua âncora, razões nítidas de prevenção geral, associadas à defesa da sociedade e da paz jurídica ou social, mas com nítidas orientações de prevenção especial, tanto positiva na vertente da ressocialização do arguido, como negativa face à perigosidade revelada pelo arguido.
Nesta conformidade, os referidos princípios constitucionais da intervenção mínima do direito penal e da proporcionalidade, têm igualmente reflexos na pena única a determinar no cúmulo jurídico, de modo que a determinação de uma sentença condenatória privativa da liberdade deverá sempre restringir-se aos casos de manifesta idoneidade ou adequação (i), necessidade ou exigibilidade (ii) e, sempre, na sua justa medida, respeitando-se os respectivos pressupostos e limites de não perpetuidade das penas de prisão (27.º, n.º 2 e 30.º, n.º 1 Constituição), bem como as referidas finalidades de punição.O Código Penal estabelece como regra de punição do concurso de crimes e salvaguardados o limite mínimo, que corresponde à pena mais elevada que concretamente foi aplicada aos crimes em concurso, e os limites legais máximos de 25 anos de prisão e 900 dias de multa (determinação legal – 77.º, n.º 2 C. Penal), que “Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente” (determinação judicial – 77.º, n.º 2, parte final C. Penal). Para o efeito e previamente estabelece que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena” (pressuposto formal – 77.º, n.º 1, I parte C. Penal). Consagra-se assim um sistema de cúmulo jurídico das penas, em detrimento do sistema de cúmulo material das mesmas.
Estas regras de determinação legal e judicial são igualmente aplicáveis ao conhecimento superveniente do concurso, apenas diferindo o seu pressuposto formal, que de acordo com o preceituado actualmente no artigo 78.º, n.º 1 é o seguinte: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”. Este pressuposto formal resultou da Revisão de 2007 (Lei n.º 59/2007, de 4/Set.), o qual suprimiu o trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta” – na redacção anterior constava “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar ….”.
A propósito do regime de punição de concursos superveniente o Tribunal Constitucional já se pronunciou que o mesmo, para além de não postergar os princípios da culpa, das garantias de defesa, de aplicação da lei mais favorável e do direito à liberdade, também não contende com a garantia da proibição do ne bis in idem, ao ter por base o disposto nos artigos 77.º, 78.º e 81.º, todos do Código Penal quando interpretados no sentido de, em sede de cúmulo jurídico superveniente, se deverem considerar, no cômputo da pena única, as penas parcelares, desconsiderando-se uma pena única já julgada cumprida e extinta, resultante da realização de cúmulo jurídico anterior (TC 112/2011).
No entanto, o momento temporal decisivo para o estabelecimento da relação de concurso ou da sua exclusão é o trânsito em julgado de qualquer das decisões condenatórias, com destaque para aquela que foi primeiramente proferida, pois é esta que delimita o conhecimento superveniente, estabelecendo a fronteira até onde se pode formar a unificação das respectivas penas, pois obsta a que se cumulem com infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse trânsito (Ac.STJ 2012/Jan./18, 2009/Jun./25 CJ (S) I/209, II/247). Daí que os crimes cometidos posteriormente à primeira condenação transitada em julgado, não estejam em relação de concurso superveniente com essa condenação, devendo antes tais ilícitos ser punidos num cumulo jurídico autónomo em relação àquele outro, o que conduz ao cumprimento sucessivo das respectivas penas únicas (Ac.STJ de 2010/Mai./19, CJ (S) II/191).
Também tem vindo a ser ultimamente reiteradamente sufragado pela jurisprudência e não vemos razões válidas para inverter esse caminho que em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, a pena unitária deve englobar todas as penas de prisão parcelares condenatórias, incluindo aquelas cuja execução ficou suspensa na sua execução, nada obstando que, no julgamento conjunto, se conclua pela necessidade de aplicação de uma pena única de prisão – percurso esse que remonta ao Ac.STJ 1986/Fev./26, BMJ 354/345, passando pelo Ac.STJ de 2006/Nov./09, CJ (S) III/206 até ao Ac.STJ de 2011/Mai./16[3]).
Na sequência da Revisão de 2007 e com a eliminação daquele trecho que excluía a abrangência nos concursos supervenientes das penas já cumpridas, prescrita ou extintas, passou-se a considerar que estas mesmas penas, verificando-se os demais pressupostos formais, passavam a integrar o cúmulo jurídico, procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena entretanto cumprida (Ac.STJ 2012/Jan./18 CJ (S) I/209, 2011/Fev./02 (Recurso n.º 994/10.8TBLGS.S1)[4], 2009/Jun/25 CJ (S) II/247, 2008/Nov./19 CJ (S) III/229).
Esta alteração legislativa veio, assim, a sufragar o posicionamento minoritário que se tinha anteriormente manifestado neste sentido, que conjugando o disposto naquele artigo 78.º, n.º 1 com o artigo 81.º ambos do Código Penal, argumentava que deveria afastar-se a interpretação literal e formal daquele primeiro segmento normativo por razões de justiça material, pois o princípio da igualdade ficaria tolhido, em virtude de situações que à partida estariam em condições de beneficiar de uma pena única, por realização de um cúmulo jurídico, passariam a estar dependentes da maior ou menor celeridade dos tribunais, sendo este factor prático que acabaria por condicionar o conhecimento superveniente do concurso de crimes (Ac. STJ 2000/Mai./24 e 2001/Mai./30 CJ (S) II/204, II/210). Na linha desta posição só se excluiria do âmbito do cúmulo jurídico a hipótese de na pena cumprida se não achar qualquer benefício para o condenado. Assim, os argumentos decisivos para este entendimento passavam por razões de justiça material, tendo por base o princípio da igualdade e o pressuposto formal da pena de prisão já ter sido cumprida e o critério material de haver benefício para o condenado.
Nesta conformidade, a leitura do que se encontra actualmente disposto no artigo 78.º, n.º 1 do Código Penal, não pode ignorar as razões de justiça material que estavam subjacentes àquela posição minoritária e que foi sufragada pela Revisão de 2007, muito embora a redacção dada àquele segmento normativo, com eliminação pura e simples daquela passagem interlocutória – “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta” – não tenha sido a mais feliz. Por isso, aquela alteração legislativa que foi efectuada tendo em vista e como consequência jurídica prática a obtenção de um benefício para o condenado, mediante a realização alargada do cúmulo jurídico, desde que se verifiquem os respectivos pressupostos formais, não pode vir a redundar numa situação em que o mesmo condenado venha a ser nitidamente prejudicado. Tanto mais quando essa prejudicialidade infringe até os ditames constitucionais de uma ideia de justiça, que se encontra aqui traduzida no princípio da confiança e da certeza na aplicação da lei pelos tribunais, na vertente de se assegurarem as legítimas expectativas de um condenado que, num primeiro momento, vê a respectiva pena ser declarada extinta para depois, num segundo momento, essa mesma condenação vir a alargar os limites da moldura penal onde se vai encontrar a pena única do concurso de crimes superveniente. No mesmo sentido aponta a garantia constitucional de proibição do ne bis in idem, porquanto está em causa a valoração subsequente e para efeitos de determinação legal da pena unitária de uma condenação numa pena de prisão cuja execução ficou suspensa, mas em que aquela já foi declarada extinta.
Seguindo esta leitura substantiva do que se encontra actualmente disposto no artigo 78.º, n.º 1 do Código Penal, tem surgido o posicionamento de que se a pena suspensa inicialmente aplicada for declarada extinta pelo cumprimento (artigo 57.º, n.º 1), não será tida a mesma em conta para efeitos de concurso superveniente de crimes, devendo aquela condenação ser desconsiderada (Ac.STJ de 2011/Mai./16, 2011/Mai./11, 2011/Dez./07)[5]. Daí que no conhecimento superveniente do concurso de crimes em relação à integração de uma pena de prisão cuja execução tenha ficado suspensa, deva ser desconsiderada para efeitos de determinação legal da pena única aquela que já tenha sido declarada extinta.»
«A Constituição, através do seu 18.º, n.º 2, estabelece como um dos parâmetros da aplicação de qualquer reacção penal a sua necessidade, ao preceituar que “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia também enuncia vinculativamente para os respectivos Estados Membros e através do seu artigo 49.º, n.º 3 que “As penas não devem ser desproporcionadas em relação à infracção”, podendo e devendo esta referência ser constitucionalmente convocada para o ordenamento jurídico nacional (8.º, n.º 2 Constituição). A proporcionalidade tem sido perspectivada a partir de três sub-princípios: da idoneidade ou adequação (i), da necessidade ou exigibilidade (ii), ambos respeitantes à optimização relativa do que é factualmente possível, e da proporcionalidade em sentido estrito ou da justa medida (iii), o qual se reporta à optimização normativa, seja a propósito dos direitos, liberdades e garantias em geral (Ac.TC 11/83, 285/92, 17/84, 86/94, 99/99, 302/2006, 158/2008[1]), seja especificamente no que concerne às reacções penais (Ac.TC 370/94, 527/95, 958/96, 329/97) ou à tipificação criminal (Ac.TC 128/2012).
Decorre da conjugação daqueles preceitos e da sua leitura os princípios constitucionais da intervenção mínima do direito penal e da proporcionalidade das penas, os quais podem ser conjugados com outros, que o aqui recorrente não deixou de fazer apelo.
A propósito foram invocados o princípio da confiança, enquanto dimensão essencial de um Estado de Direito Democrático (2.º Constituição) e o princípio “non bis in idem” (29.º, n.º 5 Constituição).
Na substancialidade do princípio da confiança, entram normalmente em tensão a protecção das legítimas expectativas do cidadão no quadro legislativo vigente e na certeza na aplicação da lei, por um lado, e a margem constitucionalmente vinculada mas ampla de conformação legislativa por parte do Estado legislador, por outro lado.
Na leitura que a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem vindo a fazer deste princípio da confiança ressaltam duas vertentes. A primeira mediante a proibição constitucionalmente expressa da retroactividade das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, das leis penais e das leis criadoras de impostos (18.º,n.º 3, 29.º, n.ºs 1, 3 e 4, e 103.º, n.º 3 Constituição). A segunda através da afectação das legítimas expectativas dos cidadãos por revisões legislativas que se mostrem inadmissíveis ou arbitrárias. Esta ideia geral de despotismo ou abuso legislativo tem sido aferida a partir dos seguintes critérios: afectação desfavorável das expectativas dos destinatários de certas normas, mediante mudança(s) do respectivo quadro legislativo com que aqueles não estavam, razoavelmente, a contar (i); quando essa mudança não for exigida pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalentes em relação aos interesses particulares afectados e desde que seja observado o princípio da proporcionalidade (ii) (Ac.TC 176/2012, 135/2012, 18/2011, 158/2008, 615/2007, 302/2006, 160/2000, 99/99, 625/98, 285/92, 303/90, 287/90, 86/84, 17/84, 11/83). Assim e como já se salientou “o princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático, postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia moral e razoavelmente contar” (Ac.TC 60/2000).
O STJ tem seguido este posicionamento ao considerar que o principio da protecção da confiança postula uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança nos direitos das pessoas e nas expectativas jurídicas que lhe são juridicamente criadas, não admitindo as afectações arbitrárias ou desproporcionalmente gravosas com as quais, o cidadão comum, minimamente avisado, não pode razoavelmente contar (Ac.STJ 2007/Mar./27).».
Segue-se o enunciado da regra non bis in idem, a propósito da qual se escreve:
«Por sua vez, o princípio ne bis in idem, com assento no artigo 29.º, n.º 5 da Constituição, estabelece o comando genérico de que “Ninguém pode ser julgado mais que uma vez pela prática do mesmo crime”, no sentido de que após o trânsito em julgado de um sentenciamento, o qual passa a adquirir força obrigatória, quer interior (caso julgado formal), quer externamente ao processo (caso julgado material) (205.º, n.º 2 Constituição; 673.º C. P. Civil “ex vi” 4.º C. P. Penal), os mesmos factos não podem, em regra, ser sujeitos a novo julgamento, salvo razões prementes de justiça, como sucede com os recursos extraordinários, tanto de uniformização de jurisprudência (437.º e ss.), como de revisão de sentença (449.º e ss.). Esta garantia de não se ser julgado mais que uma vez pelo mesmo crime, enquanto umas das vertente do princípio da dignidade humana, pode assumir diversas dimensões, como a de não se ser condenado duas vezes pelo mesmo crime ou então de interditar a dupla valoração dos mesmos factos, tanto em sede culpabilidade, como de determinação da correspondente reacção penal.»
Entra-se, enfim, no essencial do que havia para decidir, o tema do cúmulo jurídico no caso de concurso de crimes.
«Tais princípios tentam, ao fim e ao cabo, traduzir uma ideia de justiça, a qual é imanente a um Estado de Direito Democrático, que tem a sua matriz na Constituição (artigo 2.º), mormente quando estão em causa a efectivação dos direitos e liberdades fundamentais, sendo neste quadro constitucional que deve ser lido em geral o instituto da punição e especificamente da punição do concurso de crimes superveniente.
Por sua vez, tanto na determinação como na execução das penas, dever-se-á ter em atenção as finalidades da mesmas, que segundo o art. 40.º do Código Penal, consiste na “protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Isto significa que a pena, enquanto instrumento político-criminal de protecção de bens jurídicos, tem, ao fim e ao cabo, uma função de paz jurídica ou social, típica da prevenção geral[2], seguindo-se as vertentes da prevenção especial. Aliás, este fundamento é renovado no artigo 42.º, n.º 1 do Código Penal, ao enunciar que “A execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável”. Tudo isto reforça que a execução de uma pena de prisão tem essencialmente na sua base, sendo de resto a sua âncora, razões nítidas de prevenção geral, associadas à defesa da sociedade e da paz jurídica ou social, mas com nítidas orientações de prevenção especial, tanto positiva na vertente da ressocialização do arguido, como negativa face à perigosidade revelada pelo arguido.
Nesta conformidade, os referidos princípios constitucionais da intervenção mínima do direito penal e da proporcionalidade, têm igualmente reflexos na pena única a determinar no cúmulo jurídico, de modo que a determinação de uma sentença condenatória privativa da liberdade deverá sempre restringir-se aos casos de manifesta idoneidade ou adequação (i), necessidade ou exigibilidade (ii) e, sempre, na sua justa medida, respeitando-se os respectivos pressupostos e limites de não perpetuidade das penas de prisão (27.º, n.º 2 e 30.º, n.º 1 Constituição), bem como as referidas finalidades de punição.O Código Penal estabelece como regra de punição do concurso de crimes e salvaguardados o limite mínimo, que corresponde à pena mais elevada que concretamente foi aplicada aos crimes em concurso, e os limites legais máximos de 25 anos de prisão e 900 dias de multa (determinação legal – 77.º, n.º 2 C. Penal), que “Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente” (determinação judicial – 77.º, n.º 2, parte final C. Penal). Para o efeito e previamente estabelece que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena” (pressuposto formal – 77.º, n.º 1, I parte C. Penal). Consagra-se assim um sistema de cúmulo jurídico das penas, em detrimento do sistema de cúmulo material das mesmas.
Estas regras de determinação legal e judicial são igualmente aplicáveis ao conhecimento superveniente do concurso, apenas diferindo o seu pressuposto formal, que de acordo com o preceituado actualmente no artigo 78.º, n.º 1 é o seguinte: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”. Este pressuposto formal resultou da Revisão de 2007 (Lei n.º 59/2007, de 4/Set.), o qual suprimiu o trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta” – na redacção anterior constava “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar ….”.
A propósito do regime de punição de concursos superveniente o Tribunal Constitucional já se pronunciou que o mesmo, para além de não postergar os princípios da culpa, das garantias de defesa, de aplicação da lei mais favorável e do direito à liberdade, também não contende com a garantia da proibição do ne bis in idem, ao ter por base o disposto nos artigos 77.º, 78.º e 81.º, todos do Código Penal quando interpretados no sentido de, em sede de cúmulo jurídico superveniente, se deverem considerar, no cômputo da pena única, as penas parcelares, desconsiderando-se uma pena única já julgada cumprida e extinta, resultante da realização de cúmulo jurídico anterior (TC 112/2011).
No entanto, o momento temporal decisivo para o estabelecimento da relação de concurso ou da sua exclusão é o trânsito em julgado de qualquer das decisões condenatórias, com destaque para aquela que foi primeiramente proferida, pois é esta que delimita o conhecimento superveniente, estabelecendo a fronteira até onde se pode formar a unificação das respectivas penas, pois obsta a que se cumulem com infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse trânsito (Ac.STJ 2012/Jan./18, 2009/Jun./25 CJ (S) I/209, II/247). Daí que os crimes cometidos posteriormente à primeira condenação transitada em julgado, não estejam em relação de concurso superveniente com essa condenação, devendo antes tais ilícitos ser punidos num cumulo jurídico autónomo em relação àquele outro, o que conduz ao cumprimento sucessivo das respectivas penas únicas (Ac.STJ de 2010/Mai./19, CJ (S) II/191).
Também tem vindo a ser ultimamente reiteradamente sufragado pela jurisprudência e não vemos razões válidas para inverter esse caminho que em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, a pena unitária deve englobar todas as penas de prisão parcelares condenatórias, incluindo aquelas cuja execução ficou suspensa na sua execução, nada obstando que, no julgamento conjunto, se conclua pela necessidade de aplicação de uma pena única de prisão – percurso esse que remonta ao Ac.STJ 1986/Fev./26, BMJ 354/345, passando pelo Ac.STJ de 2006/Nov./09, CJ (S) III/206 até ao Ac.STJ de 2011/Mai./16[3]).
Na sequência da Revisão de 2007 e com a eliminação daquele trecho que excluía a abrangência nos concursos supervenientes das penas já cumpridas, prescrita ou extintas, passou-se a considerar que estas mesmas penas, verificando-se os demais pressupostos formais, passavam a integrar o cúmulo jurídico, procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena entretanto cumprida (Ac.STJ 2012/Jan./18 CJ (S) I/209, 2011/Fev./02 (Recurso n.º 994/10.8TBLGS.S1)[4], 2009/Jun/25 CJ (S) II/247, 2008/Nov./19 CJ (S) III/229).
Esta alteração legislativa veio, assim, a sufragar o posicionamento minoritário que se tinha anteriormente manifestado neste sentido, que conjugando o disposto naquele artigo 78.º, n.º 1 com o artigo 81.º ambos do Código Penal, argumentava que deveria afastar-se a interpretação literal e formal daquele primeiro segmento normativo por razões de justiça material, pois o princípio da igualdade ficaria tolhido, em virtude de situações que à partida estariam em condições de beneficiar de uma pena única, por realização de um cúmulo jurídico, passariam a estar dependentes da maior ou menor celeridade dos tribunais, sendo este factor prático que acabaria por condicionar o conhecimento superveniente do concurso de crimes (Ac. STJ 2000/Mai./24 e 2001/Mai./30 CJ (S) II/204, II/210). Na linha desta posição só se excluiria do âmbito do cúmulo jurídico a hipótese de na pena cumprida se não achar qualquer benefício para o condenado. Assim, os argumentos decisivos para este entendimento passavam por razões de justiça material, tendo por base o princípio da igualdade e o pressuposto formal da pena de prisão já ter sido cumprida e o critério material de haver benefício para o condenado.
Nesta conformidade, a leitura do que se encontra actualmente disposto no artigo 78.º, n.º 1 do Código Penal, não pode ignorar as razões de justiça material que estavam subjacentes àquela posição minoritária e que foi sufragada pela Revisão de 2007, muito embora a redacção dada àquele segmento normativo, com eliminação pura e simples daquela passagem interlocutória – “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta” – não tenha sido a mais feliz. Por isso, aquela alteração legislativa que foi efectuada tendo em vista e como consequência jurídica prática a obtenção de um benefício para o condenado, mediante a realização alargada do cúmulo jurídico, desde que se verifiquem os respectivos pressupostos formais, não pode vir a redundar numa situação em que o mesmo condenado venha a ser nitidamente prejudicado. Tanto mais quando essa prejudicialidade infringe até os ditames constitucionais de uma ideia de justiça, que se encontra aqui traduzida no princípio da confiança e da certeza na aplicação da lei pelos tribunais, na vertente de se assegurarem as legítimas expectativas de um condenado que, num primeiro momento, vê a respectiva pena ser declarada extinta para depois, num segundo momento, essa mesma condenação vir a alargar os limites da moldura penal onde se vai encontrar a pena única do concurso de crimes superveniente. No mesmo sentido aponta a garantia constitucional de proibição do ne bis in idem, porquanto está em causa a valoração subsequente e para efeitos de determinação legal da pena unitária de uma condenação numa pena de prisão cuja execução ficou suspensa, mas em que aquela já foi declarada extinta.
Seguindo esta leitura substantiva do que se encontra actualmente disposto no artigo 78.º, n.º 1 do Código Penal, tem surgido o posicionamento de que se a pena suspensa inicialmente aplicada for declarada extinta pelo cumprimento (artigo 57.º, n.º 1), não será tida a mesma em conta para efeitos de concurso superveniente de crimes, devendo aquela condenação ser desconsiderada (Ac.STJ de 2011/Mai./16, 2011/Mai./11, 2011/Dez./07)[5]. Daí que no conhecimento superveniente do concurso de crimes em relação à integração de uma pena de prisão cuja execução tenha ficado suspensa, deva ser desconsiderada para efeitos de determinação legal da pena única aquela que já tenha sido declarada extinta.»
Eis, a conclusão:
«No caso da determinação de uma pena única na sequência de concurso de crimes cujo conhecimento seja superveniente exige-se uma especial necessidade de fundamentação, que passa por uma descrição, ainda que sucinta, dos factos pertinentes a cada um dos crimes cometidos cujas condenações encontram-se em concurso, bem como daqueles factos que sejam reveladores das características pessoais, do modo de vida e inserção social do condenado, a fim que se conheça a globalidade da sua actividade criminosa e a sua personalidade (Ac. STJ de 2012/Jan./18, 2011/Mar./10, CJ (S) I/299, I/206).
Para o efeito deve obstar-se à utilização de formas tabulares ou genéricas, como o “número”, a “natureza” e a “gravidade” dos ilícitos, já que estas são expressões vazias de conteúdo e que não acrescentam nada de útil, ainda que sejam antecedidas de uma mera enunciação dos crimes em causa e das correspondentes condenações. Também não é aceitável a remissão para os factos descritos nas sentenças condenatórios que estão em concurso para a determinação da pena unitária (Ac.STJ de 2011/Mai./11)[6], porquanto exige-se que a fundamentação expressa no sentenciamento da pena unitária tenha, apenas por si e para os seus destinatários ou qualquer outro leitor, a plena suficiência argumentativa, tanto na sua descrição, como na sua justificação. Nessa descrição devem constar as circunstâncias de facto relevantes e indispensáveis tanto na aferição dos pressupostos formais do concurso de crimes superveniente, como para a determinação legal e judicial da pena única, que no caso da pena de prisão cuja execução ficou suspensa na sua execução passa por indicar qual o seu estado no momento da realização do respectivo cúmulo jurídico, designadamente se essa pena de prisão suspensa ainda persiste por ter sido ampliado o respectivo período de suspensão ou então foi declarada extinta ou está em condições de o sê-lo, conduzindo a inobservância dessa especial fundamentação à nulidade do sentenciamento cumulatório, atento o disposto no artigo 379.º, n.º 1, al. a), c) e n.º 2 (Ac.STJ de 2011/Mai./16, 2008/Abr./09).»
Para o efeito deve obstar-se à utilização de formas tabulares ou genéricas, como o “número”, a “natureza” e a “gravidade” dos ilícitos, já que estas são expressões vazias de conteúdo e que não acrescentam nada de útil, ainda que sejam antecedidas de uma mera enunciação dos crimes em causa e das correspondentes condenações. Também não é aceitável a remissão para os factos descritos nas sentenças condenatórios que estão em concurso para a determinação da pena unitária (Ac.STJ de 2011/Mai./11)[6], porquanto exige-se que a fundamentação expressa no sentenciamento da pena unitária tenha, apenas por si e para os seus destinatários ou qualquer outro leitor, a plena suficiência argumentativa, tanto na sua descrição, como na sua justificação. Nessa descrição devem constar as circunstâncias de facto relevantes e indispensáveis tanto na aferição dos pressupostos formais do concurso de crimes superveniente, como para a determinação legal e judicial da pena única, que no caso da pena de prisão cuja execução ficou suspensa na sua execução passa por indicar qual o seu estado no momento da realização do respectivo cúmulo jurídico, designadamente se essa pena de prisão suspensa ainda persiste por ter sido ampliado o respectivo período de suspensão ou então foi declarada extinta ou está em condições de o sê-lo, conduzindo a inobservância dessa especial fundamentação à nulidade do sentenciamento cumulatório, atento o disposto no artigo 379.º, n.º 1, al. a), c) e n.º 2 (Ac.STJ de 2011/Mai./16, 2008/Abr./09).»
As galés
Uma coisa é certa, nunca deixei de trabalhar na minha profissão. Quando tudo parou, até quase o ânimo para pensar e assim poder escrever, a mão não largou o remo da advocacia, esta vida que é uma espécie de condenação às galés.
Sempre achei uma ironia trágica chamar a isto profissão «liberal» e não de escravatura.
Sempre achei que a melhor demonstração da completa desconsideração pública que os advogados merecem é a sua falta a um acto processual só quase por favor dar azo ao seu adiamento, as leis quase todas a dizerem que não. «É que se aceitássemos adiar», dizem alguns, entre o convicto em alta voz de uma proclamada verdade e sussurrantes no que ela sugere, «nunca mais havia julgamentos porque os advogados inventavam motivos».
Claro que há os motivos que a vida inventa. Mas desses não cura o pretor.
Fui a todas, actos e prazos, excepto aqui.
Regressei hoje. Temo que algo tenha mudado para estar tudo na mesma.
O imprevisível e o imprevisto
Há na escolha de Joana Marques Vidal para o cargo de Procuradora-Geral da República o notável de ter-se aberto excepção ao previsível e derrogação ao previsto.
De há muito que a dança dos nomes tinha palco certo na comunicação social, os prós e os contras faziam da nomeação uma espécie de deve e haver do cálculo político.
Houve quem se prestasse a declarações ambíguas mas suficientemente interpretáveis como significando uma caução de boa conduta para o lugar. Houve quem desde há anos tivesse assumido pose de mando como se em ensaio geral de tiques para as cortesias palacianas que da função fabulava. Houve silêncios sem desmentidos de ambição.
A degradação começou quando já se dava como assente que iria ser escolhido alguém porque assim era certo poder financeiro com seguro garantido através do cargo, ou outro alguém porque a familiaridade com quem pode sugerir a escolha quando não é motivo é critério. O nojo chegou quando se punha em agenda o que seria conveniente através da escolha para os partidos no poder ou para os indivíduos que servem os círculos políticos que em Belém se concentram.
Enfim, surgiu quem ninguém esperava.
Não vou comentar da designada as virtudes nem sublinhar defeitos. Quanto aos segundos pois não conheço algum, quanto às primeiras porque fiz-me na escola dos que não elogiam magistrados, evitei na advocacia as alegações laudatórias, as que, incensando o espírito de quem as ouve, tentam obter complacência de quem a tal se presta. Não o faria aqui.
Conheço-a, e tenho com ela uma relação amistosa de há muitos anos, dentro dos limites da distância com que sempre privei com quem desempenha funções na Justiça e por respeito a esta.
Veremos ante os actos, quando eles surgirem o que poderei dizer.
Para já fica aqui uma palavra de profunda esperança e votos de boa sorte.
É que os tempos são de tal modo duros, o poder está de tal pulverizado, o desprestígio da Justiça é de tal modo grave que, ter aceite o cargo, é risco, inclusivamente vindo de alguns dos desapontados.
O problema do Procurador-Geral da República não é o Ministério Público, sim o que gira em torno do Palácio de Palmela.
Violência doméstica
A propósito do conceito de violência doméstica o Acórdão da Relação do Porto de 19.09.12 [proferido no processo n.º 901/11.0PAPVZ.P1, relator Ernesto Nascimento e publicado aqui] definiu que: «não são os simples actos plúrimos ou reiterados que caracterizam o crime de maus tratos a cônjuge, o que importa é que os factos, isolados ou reiterados, apreciados à luz da intimidade do lar e da repercussão que eles possam ter na possibilidade de vida em comum, coloquem a pessoa ofendida numa situação que se deva considerar de vítima, mais ou menos permanente, de um tratamento incompatível com a sua dignidade e liberdade, dentro do ambiente conjugal.
Reclamações.»
Reclamações.»
Segundo o aresto:
«I – A conduta típica da violência doméstica é descrita através do conceito de “maus-tratos físicos ou psíquicos”, que podem incluir, designadamente, “castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais”.
«II – Da actual descrição do tipo do artigo 152°, resultante da Lei 59/2007, de 4SET, resulta:
a) a ampliação do âmbito subjectivo do crime, que passa a incluir as situações de violência doméstica envolvendo ex-cônjuges e pessoas de outro ou do mesmo sexo que mantenham ou tenham mantido uma relação análoga à dos cônjuges;
b) o recurso, em alternativa, às ideias de reiteração e intensidade, com a consolidação do entendimento de que, condutas agressivas, mesmo que praticadas uma só vez, desde que se revistam de gravidade suficiente, podem ali ser enquadradas e,
c) que, por outro lado, não são, todas as ofensas corporais entre cônjuges que ali cabem, mas só aquelas que se revistam de uma certa gravidade, só aquelas que, fundamentalmente, traduzam crueldade, ou insensibilidade, ou até vingança desnecessária, da parte do agente e que, relativamente à vítima, se traduzam em sofrimento e humilhação.
«II - Como a própria expressão legal sugere, a acção não pode limitar-se a uma mera agressão física ou verbal, ou à simples violação de alguma ou algumas das liberdades da vítima, tuteladas por outros tipos legais de crimes. Importa que a agressão em sentido lato constitua uma situação de “maus tratos”. E estes só se verificam quando a acção do agente concretiza actos violentos que, pela sua imagem global e pela gravidade da situação concreta são tipificados como crime pela sua perigosidade típica para a saúde e bem-estar físico e psíquico da vítima.
«III - Se os maus tratos constituem ofensa do corpo ou da saúde de outrem, contudo, nem toda a ofensa inserida no seio da vida familiar/doméstica representa, imediatamente, maus tratos, pois estes pressupõem que o agente ofenda a integridade física ou psíquica de um modo especialmente desvalioso e, por isso, particularmente censurável.»
Com interesse para a temática, permito-me citar da sua extensa fundamentação:
«O objectivo desta incriminação é a de prevenir as frequentes e, por vezes, tão subtis, quão perniciosas, formas de violência no âmbito da família, quer para a saúde física e psíquica e ou para o desenvolvimento harmonioso da personalidade ou para o bem estar.
A necessidade prática desta neo-criminalização, resultou, por um lado, do facto de muitos destes comportamentos não configurarem em si, crime de ofensas corporais simples e, por outro, resultou da consciencialização ético-social dos tempos recentes sobre a gravidade individual e social destes comportamentos, consagrando-se a ideia de que a família não mais podia ser vista como um feudo sagrado, onde o direito penal se tinha de abster de intervir.
A razão de ser deste tipo legal, no entanto não é a protecção da comunidade familiar ou conjugal, antes a protecção da pessoa individual e da sua dignidade humana.
Com esta incriminação visa-se assegurar uma “tutela especial e reforçada da vítima perante situações de violência desenvolvida no seio da vida familiar ou doméstica que, pela sua caracterização e motivação - geralmente associada a comportamentos obsessivos e manipuladores - constituam uma situação de maus tratos, que é por si mesma indiciadora do perigo e da ameaça de prejuízo sério frequentemente irreversível”. [5]
Pode-se dizer que os bens jurídicos protegidos pela incriminação deste tipo, são, em geral, os da dignidade humana, particularmente a saúde, compreendendo-se aqui o bem estar físico, psíquico e mental, podendo a sua violação ocorrer por qualquer espécie de comportamento que afecte a dignidade do cônjuge e seja susceptível de pôr em causa qualquer dos bens acima mencionados.
O relevante é que os factos praticados, isolados ou reiterados, apreciados à luz da intimidade do lar e da repercussão que eles possam ter para a vida comum, sejam susceptíveis de colocar a vítima na situação de, mais ou menos permanentemente, sofrer um tratamento incompatível com a sua dignidade e liberdade no seio da sociedade conjugal. [6]
A conduta típica da violência doméstica é descrita através do conceito de “maus-tratos físicos ou psíquicos”, que podem incluir, designadamente, “castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais”.
Da actual descrição do tipo do artigo 152º, resultante da Lei 59/2007, de 4SET, resulta,
a ampliação do âmbito subjectivo do crime, que passa a incluir as situações de violência doméstica envolvendo ex-cônjuges e pessoas de outro ou do mesmo sexo que mantenham ou tenham mantido uma relação análoga à dos cônjuges;
o recurso, em alternativa, às ideias de reiteração e intensidade, com a consolidação do entendimento de que, condutas agressivas, mesmo que praticadas uma só vez, desde que se revistam de gravidade suficiente, podem ali ser enquadradas e,
que, por outro lado, não são, todas as ofensas corporais entre cônjuges que ali cabem, mas só aquelas que se revistam de uma certa gravidade, só aquelas que, fundamentalmente, traduzam crueldade, ou insensibilidade, ou até vingança desnecessária, da parte do agente e que, relativamente à vítima, se traduzam em sofrimento e humilhação.
“O desvalor potencial fundamentalmente tomado em consideração para justificar esta específica modalidade de incriminação se prende com os sérios riscos para a integridade psíquica da vítima que podem advir da sujeição a maus tratos físicos e/ou psíquicos, sobremaneira quando se prolongam no tempo”. [7]
“A panóplia de acções que integram o tipo de crime em causa, analisadas à luz do contexto especialmente desvalioso em que são perpetradas, constituem-se em maus tratos quando, por exemplo, revelam uma conduta maltratante especialmente intensa, uma relação de domínio que deixa a vítima em situação degradante ou um estado de agressão permanente”. [8]
“Neste sentido, o crime de violência doméstica assume não a natureza de crime de dano mas de crime de perigo, nomeadamente de crime de perigo abstracto. É, com efeito, o perigo para a saúde do objecto de acção alvo da conduta agressora que constitui motivo de criminalização, pretendendo-se deste modo oferecer uma tutela antecipada ao bem jurídico em apreço, própria dos crimes de perigo abstracto”. [9]
“O importante é, pois, analisar e caracterizar o quadro global da agressão física de forma a determinar se ela evidencia um estado de degradação, enfraquecimento, ou aviltamento da dignidade pessoal da vítima que permita classificar a situação como de maus tratos, que, por si, constitui um “risco qualificado que a situação apresenta para a saúde psíquica da vítima”. [10]
Só em tal situação se impõe a condenação pelo crime de violência doméstica.
Como a própria expressão legal sugere, a acção não pode limitar-se a uma mera agressão física ou verbal, ou à simples violação de alguma ou algumas das liberdades da vítima, tuteladas por outros tipos legais de crimes. Importa que a agressão em sentido lato constitua uma situação de “maus tratos”. E estes só se verificam quando a acção do agente concretiza actos violentos que, pela sua imagem global e pela gravidade da situação concreta são tipificados como crime pela sua perigosidade típica para a saúde e bem-estar físico e psíquico da vítima.
Se os maus tratos constituem ofensa do corpo ou da saúde de outrem, contudo, nem toda a ofensa inserida no seio da vida familiar/doméstica representa, imediatamente, maus tratos, pois estes pressupõem que o agente ofenda a integridade física ou psíquica de um modo especialmente desvalioso e, por isso, particularmente censurável.
“Não são os simples actos plúrimos ou reiterados que caracterizam o crime de maus tratos a cônjuge, o que importa é que os factos, isolados ou reiterados, apreciados à luz da intimidade do lar e da repercussão que eles possam ter na possibilidade de vida em comum, coloquem a pessoa ofendida numa situação que se deva considerar de vítima, mais ou menos permanente, de um tratamento incompatível com a sua dignidade e liberdade, dentro do ambiente conjugal”. [11]»
+
5] Cfr. Nuno Brandão, in “A Tutela penal especial reforçada da violência doméstica”, Julgar, 12º, 18.
[6] Cfr. Ac . deste Tribunal de 29.9.2004, in CJ, IV, 210.
[7] Cfr. Nuno Brandão, 18.
[8] Cfr. Plácido Conde Fernandes, in “Violência doméstica – Novo quadro penal e processual penal”, Revista do CEJ, Jornadas sobre a revisão do Código Penal, 2009, Número especial, 307.
[9] Cfr. Nuno Brandão, 17.
[10] Cfr. Nuno Brandão, pág. 21.
[11] Cfr. Ac. RC de 28JAN2010.
Gravações e prazo para recorrer
A lei admite que quando em matéria penal o recorrente queira discutir os factos provados tenha de se habilitar com os suportes magnéticos - no caso CD's - onde está registada a prova oralmente produzida na audiência de julgamento. Sem isso, como conseguirá ele citar a prova que justificaria decisão contrária?
A partir daqui é uma miríade de problemas.
Primeiro, porque muitas vezes, mau grado o aparentemente sofisticado sistema de registo audio, há problemas de audibilidade, excertos que não ficaram gravados, pedaços em que o microfone estava desligado ou demasiadamente longe.
Ante isso, os tribunais entendem que quando o interessado der por ela - o que sucederá quando, tendo decidido recorrer obteve os ditos suportes e os ouviu, sendo que por vezes se reportam a sessões de julgamento que levaram meses - já é tarde demais, pois que...deveria ter-se apercebido da irregularidade da falha até três dias depois do dia em que a gravação foi feita, o que quer dizer que, ao terminar o seu dia em tribunal tem de pedir logo a gravação dessa sessão, ouvi-la depois toda - duplicando o tempo de envolvimento com o que sucedeu - para aquilatar se ficou tudo gravado ou não!
Em suma: uma falha do tribunal na cuidadosa gravação transforma-se num modo de prejudicar gravemente o interessado, amiúde o arguido, amputando-lhe o direito a recorrer. Fantástico não é?
E mais fantástico porque isto tudo pressupõe que a audição do gravado seja feita quando quem se der ao trabalho de pedir os registos e proceder à sua audição ainda não sabe se vai ou não recorrer, pelo que de esforço inútil e despesa inútil se tratará! Não me digam que não é igualmente fantástico!
Mas não se fica por aqui o admirável mundo novo que as novas tecnologias introduziram nos tribunais. É que há a questão de saber quando começa a correr o prazo de trinta dias que há para recorrer em matéria penal quando se discutir a matéria de facto e não apenas questões de Direito: quando a sentença é depositada? Quando o interessado tem, enfim, em seu poder os suportes da prova gravada que lhe permitem então recorrer sabendo do que faz? Eis o que um acórdão da Relação de Évora de 25.09.12 veio decidir [processo n.º 5/10.3TAFTR.E1, relator Sénio Alves, texto integral aqui], por esta forma:
«
Diz a arguida – e a Magistrada do MºPº na 1ª instância acompanha esse entendimento – que em caso de impugnação da matéria de facto o prazo para interposição de recurso se conta a partir da disponibilização das cópias dos suportes informáticos.
Não cremos que assim seja.
Nada na lei permite, salvo o devido respeito, o entendimento de que o pedido de cópia da gravação dos depoimentos inutiliza o período de tempo até aí decorrido, fazendo com que a contagem do prazo se inicie a partir da recepção da citada cópia.
A elevação de 20 para 30 dias do prazo para recorrer, quando o recurso tenha por objecto a reapreciação da prova gravada, já salvaguarda de forma suficiente o esforço acrescido que o recorrente irá ter com a audição das gravações e com o cumprimento das injunções previstas no artº 412º, nºs 3 e 4 do CPP. Entender que o prazo para interposição de recurso, em caso de pedido de reapreciação de prova gravada, se inicia com a entrega das cópias das gravações pode, no limite, levar à duplicação do prazo legal, bastando para tal que o interessado formule o pedido de cópias no último dia do prazo de que legalmente dispõe.
A assim ser, estaríamos perante o premiar da negligência, beneficiando aquele que só no último dia do prazo (ou a 3, 4 dias do mesmo, pouco importa) vem a tribunal requerer as cópias das gravações, em detrimento daquele que, com a diligência normal, vem requerer tais cópias no momento em que as mesmas estão presumivelmente disponíveis, isto é, no dia imediato ao depósito da sentença.
É verdade que o Tribunal Constitucional decidiu, no seu Ac. nº 545/2006 (citado pela arguida no seu requerimento de interposição de recurso), “julgar inconstitucional, por violação do artº 32º, nº 1 da CRP, a norma constante do artº 411º, nº 1 do CPP, interpretado no sentido de o prazo para a interposição de recurso em que se impugne a decisão da matéria de facto e as provas produzidas em audiência tenham sido gravadas, se conta a partir da data do depósito da sentença na secretaria, e não da data da disponibilização das cópias dos suportes magnéticos, tempestivamente requeridas pelo arguido recorrente, por as considerar essenciais para o exercício do direito de recurso”. Como é verdade, aliás, que o mesmo Tribunal, agora no seu Ac. nº 194/2007 (também citado pela arguida no seu requerimento de interposição de recurso), reafirmou esse entendimento, aliás reproduzindo integralmente a fundamentação do Ac. 545/2006.
Porém, havia uma razão para o Tribunal Constitucional assim ter decidido naquele Ac. nº 545/2006 e que, aparentemente, não terá sido devidamente ponderada em acórdãos posteriores dos nossos tribunais superiores, que o vêm citando. É que na situação em análise naquele aresto as cópias das gravações foram pedidas antes de iniciado, sequer, o prazo para interposição do recurso, porquanto a sentença foi lida e depositada no dia 19/7/2005, em plenas férias judiciais do Verão [1]. Assim, o prazo para interpor recurso iniciar-se-ia em 15/9/2005, sendo certo que 3 dias antes, 12/9/2005, o arguido requereu as cópias das gravações. Não fazia sentido aqui, pois, falar em suspensão de um prazo que ainda se não havia iniciado. E daí, cremos, a redacção do sumário desse aresto.
Note-se, aliás, que naquele Ac. nº 545/2006 o TC começa a sua apreciação de mérito salientando duas notas preliminares, a primeira das quais é, precisamente, uma chamada de atenção para o facto de “a questão colocada pelo recorrente não foi a da extensão aos recursos penais do regime do alargamento do prazo de interposição de recurso previsto no artigo 698º, nº 6 do Código de Processo Civil (…) mas antes a da suspensão desse prazo enquanto não lhe forem disponibilizadas as cópias das cassetes contendo a gravação da prova produzida em audiência de julgamento” (subl. nosso) [2].
O TC, no seu Ac. nº 17/2006 [3], considerando que “não tendo o recorrente solicitado, podendo tê-lo feito, o acesso à gravação da prova logo após a notificação da sentença, e considerando-se que com a possibilidade desse acesso o arguido ficava em condições de exercitar – consciente, fundada e eficazmente – o seu direito de recurso” decidiu “não julgar inconstitucionais as normas constantes dos artigos 411.º, n.º 1, e 412.º, n.º 4, do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que o prazo de interposição de recurso penal em que se questione a decisão da matéria de facto e em que se procedeu a gravação da prova produzida em audiência se conta da data em que o arguido, agindo com a diligência devida, podia ter acesso ao suporte material da prova gravada, e não da data em que foi disponibilizada a transcrição dessa gravação”.
E a verdade é que o Tribunal Constitucional, no seu Ac. 546/2006 (também citado pela arguida, no seu requerimento de interposição de recurso), desenvolvendo a tese sustentada naquele Ac. nº 17/2006, acabaria por “julgar inconstitucional a norma do artigo 411º, nº 1, do Código de Processo Penal, por violação do artigo 32º, nº 1, da Constituição, interpretado no sentido de ao prazo de 15 dias referido nesse preceito não acrescer o período de tempo em que o arguido não pôde ter acesso às gravações da audiência, desde que se pretenda impugnar a matéria de facto e desde que o arguido actue com a diligência devida” (subl. nosso).
Em suma: Estando as gravações dos depoimentos prestados em audiência disponíveis (como é regra e a arguida/recorrente nada alegou em contrário) no final de cada sessão de prova, no momento em que a sentença é depositada na secretaria a recorrente tinha, seguramente, acesso ao suporte material da prova gravada.
É, pois, a partir desse momento (depósito da sentença) que, em obediência à regra prevista no artº 411º, nº 1, al. b) do CPP, se deve contar o prazo para interposição do recurso.
Ao prazo assim contado deve acrescer o período em que o arguido não pôde ter acesso às gravações, isto é, o período entre a formulação do pedido de cópias com fornecimento do suporte técnico (artº 101º, nº 3 do CPP) e a entrega, pelo tribunal, das ditas cópias.
Ou, como se afirma no Ac. RC de 9/1/2008 (proc. 423/05.9 PBVIS.C1), «Quando o recorrente pretende impugnar a matéria de facto e, logo no primeiro dia, do prazo de 15 dias a que alude o art.411.º, n.º 1 do C.P.P., se apresenta ao Tribunal a solicitar o suporte material da prova gravada, com entrega do suporte para a realização da cópia, o prazo de recurso não deverá iniciar-se sem que o recorrente tenha acesso efectivo àquele suporte material com a entrega das cópias pelo Tribunal. Se o recorrente não se apresenta logo no primeiro dia, do prazo de 15 dias a que alude o art.411.º, n.º 1 do C.P.P., a solicitar o suporte material da prova gravada, aquele prazo de interposição do recurso inicia-se, mas deverá suspender-se entre o momento em que o recorrente solicita a gravação e entrega o suporte para a realização da cópia e o momento da entrega da cópia ao recorrente pelo Tribunal ou em que, actuando diligentemente, podia ter ficado em condições de ter acesso a essa cópia. Por outras palavras, aos 15 dias de prazo para a interposição do recurso deverão ser “descontados” os dias em que o recorrente, depois de ter solicitado a prova gravada em audiência não pôde ter acesso à mesma prova por o Tribunal não lha ter disponibilizado» [4].
Temos, então e na situação em apreço, que o prazo (de 30 dias, no caso) para interposição do recurso se iniciou em 15/3/2012.
A arguida requereu cópia das gravações por carta enviada em 28/3/2012; porém, só entregou o suporte técnico por carta enviada em 2/4/2012, razão pela qual só nesta data se suspenderia o prazo em curso, não fora dar-se o caso de estar o prazo suspenso desde o dia anterior, início do período de férias judiciais da Páscoa.
É que, como claramente resulta do artº 101º, nº 3 do CPP, pressuposto da entrega da cópia da gravação é que o sujeito processual a requeira e forneça ao tribunal o suporte técnico necessário. Admitir que a suspensão do prazo para interposição do recurso ocorre com o simples pedido de fornecimento da cópia da gravação levaria a que, em abstracto, o prazo ficasse indefinidamente suspenso, enquanto o interessado, depois de requerer a dita cópia, não entregasse o necessário suporte técnico. E que a interpretação que defendemos (isto é, que a suspensão do prazo para interposição do recurso só ocorre com a verificação conjunta dos dois requisitos enunciados no nº 3 do artº 101º do CPP – requerimento do interessado e entrega do suporte técnico) tem conformidade constitucional, já o decidiu o TC no seu Ac. nº 293/2012: «Não julgar inconstitucionais as normas do artigos 101.º, n.° 3, 411.º, n.ºs 1 e 4, 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, interpretadas conjugadamente no sentido de o prazo para o exercício do direito ao recurso em que se impugne a matéria de facto só se suspender quando, simultaneamente com o requerimento de solicitação das gravações, for entregue no tribunal o suporte técnico necessário à execução da cópia, mesmo que à data o tribunal não possua os meios técnicos necessários à gravação e só em momento posterior venha a deferir, por despacho judicial, o fornecimento das pretendidas cópias».
No caso em apreço, o prazo estava, porém, suspenso desde dia 1/4/2012, início das férias judiciais. Terminou a suspensão com a entrega da cópia da gravação, enviada à arguida em 3/4/2012, como se vê de fls. 956, e por ela – rectius, pelo seu il. mandatário – presumivelmente recebida em 9/4/2012, posto que dia 6 coincidiu com um dia feriado e dias 7 e 8 com sábado e domingo, respectivamente.
Curiosamente, foi precisamente nesse dia 9/4/2012 que terminou o período de férias judiciais durante o qual, em qualquer dos casos, o prazo não correria.
Reiniciado o prazo no dia 10/4/2012, terminou o mesmo em 23/4/2012 (ou em 27/4/2012, se acrescido de 3 dias úteis).
O recurso da arguida foi enviado por carta com registo de 10/5/2012, esgotado que estava, há muito, o prazo de que dispunha para recorrer.
No caso, note-se, o recurso é intempestivo mesmo que se entenda (mal, em nossa opinião) que a notificação da arguida só tem lugar com a recepção da carta que lhe foi enviada, contendo cópia da sentença (fls. 950) e que o prazo para recorrer se deve contar desde essa notificação.
Na realidade, depositada a carta enviada à arguida em 19/3/2012 [5] (cfr. fls. 957), a notificação teria ocorrido no 5º dia posterior, como constava da carta que lhe foi enviada e, portanto, em 24/3/2012. Ainda que se entenda que, por se tratar de sábado, o dia correspondente à notificação se transfere para o 1º dia útil seguinte, então ter-se-ia a arguida por notificada em 26/3/2012. Consequentemente, o prazo de 30 dias (contados a partir desse dia) terminaria em 4/5/2012 (ou em 9/5/2012, se contarmos os 3 dias úteis posteriores). E a motivação de recurso só foi, como vimos, enviada no dia seguinte (10/5/2012), dando entrada em tribunal no dia 11/5/2012.
Em suma: o recurso interposto pela arguida é extemporâneo e, como tal, não devia ter sido admitido – artº 414º, nº 2 do CPP. Tendo-o sido, tal decisão não vincula este tribunal de recurso – nº 3 do mesmo dispositivo – sendo fundamento para a sua rejeição – artº 420º, nº 1, al. b) do CPP – a determinar em decisão sumária, neste exame preliminar – artº 417º, nº 6, al. b) do CPP.»
Não cremos que assim seja.
Nada na lei permite, salvo o devido respeito, o entendimento de que o pedido de cópia da gravação dos depoimentos inutiliza o período de tempo até aí decorrido, fazendo com que a contagem do prazo se inicie a partir da recepção da citada cópia.
A elevação de 20 para 30 dias do prazo para recorrer, quando o recurso tenha por objecto a reapreciação da prova gravada, já salvaguarda de forma suficiente o esforço acrescido que o recorrente irá ter com a audição das gravações e com o cumprimento das injunções previstas no artº 412º, nºs 3 e 4 do CPP. Entender que o prazo para interposição de recurso, em caso de pedido de reapreciação de prova gravada, se inicia com a entrega das cópias das gravações pode, no limite, levar à duplicação do prazo legal, bastando para tal que o interessado formule o pedido de cópias no último dia do prazo de que legalmente dispõe.
A assim ser, estaríamos perante o premiar da negligência, beneficiando aquele que só no último dia do prazo (ou a 3, 4 dias do mesmo, pouco importa) vem a tribunal requerer as cópias das gravações, em detrimento daquele que, com a diligência normal, vem requerer tais cópias no momento em que as mesmas estão presumivelmente disponíveis, isto é, no dia imediato ao depósito da sentença.
É verdade que o Tribunal Constitucional decidiu, no seu Ac. nº 545/2006 (citado pela arguida no seu requerimento de interposição de recurso), “julgar inconstitucional, por violação do artº 32º, nº 1 da CRP, a norma constante do artº 411º, nº 1 do CPP, interpretado no sentido de o prazo para a interposição de recurso em que se impugne a decisão da matéria de facto e as provas produzidas em audiência tenham sido gravadas, se conta a partir da data do depósito da sentença na secretaria, e não da data da disponibilização das cópias dos suportes magnéticos, tempestivamente requeridas pelo arguido recorrente, por as considerar essenciais para o exercício do direito de recurso”. Como é verdade, aliás, que o mesmo Tribunal, agora no seu Ac. nº 194/2007 (também citado pela arguida no seu requerimento de interposição de recurso), reafirmou esse entendimento, aliás reproduzindo integralmente a fundamentação do Ac. 545/2006.
Porém, havia uma razão para o Tribunal Constitucional assim ter decidido naquele Ac. nº 545/2006 e que, aparentemente, não terá sido devidamente ponderada em acórdãos posteriores dos nossos tribunais superiores, que o vêm citando. É que na situação em análise naquele aresto as cópias das gravações foram pedidas antes de iniciado, sequer, o prazo para interposição do recurso, porquanto a sentença foi lida e depositada no dia 19/7/2005, em plenas férias judiciais do Verão [1]. Assim, o prazo para interpor recurso iniciar-se-ia em 15/9/2005, sendo certo que 3 dias antes, 12/9/2005, o arguido requereu as cópias das gravações. Não fazia sentido aqui, pois, falar em suspensão de um prazo que ainda se não havia iniciado. E daí, cremos, a redacção do sumário desse aresto.
Note-se, aliás, que naquele Ac. nº 545/2006 o TC começa a sua apreciação de mérito salientando duas notas preliminares, a primeira das quais é, precisamente, uma chamada de atenção para o facto de “a questão colocada pelo recorrente não foi a da extensão aos recursos penais do regime do alargamento do prazo de interposição de recurso previsto no artigo 698º, nº 6 do Código de Processo Civil (…) mas antes a da suspensão desse prazo enquanto não lhe forem disponibilizadas as cópias das cassetes contendo a gravação da prova produzida em audiência de julgamento” (subl. nosso) [2].
O TC, no seu Ac. nº 17/2006 [3], considerando que “não tendo o recorrente solicitado, podendo tê-lo feito, o acesso à gravação da prova logo após a notificação da sentença, e considerando-se que com a possibilidade desse acesso o arguido ficava em condições de exercitar – consciente, fundada e eficazmente – o seu direito de recurso” decidiu “não julgar inconstitucionais as normas constantes dos artigos 411.º, n.º 1, e 412.º, n.º 4, do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que o prazo de interposição de recurso penal em que se questione a decisão da matéria de facto e em que se procedeu a gravação da prova produzida em audiência se conta da data em que o arguido, agindo com a diligência devida, podia ter acesso ao suporte material da prova gravada, e não da data em que foi disponibilizada a transcrição dessa gravação”.
E a verdade é que o Tribunal Constitucional, no seu Ac. 546/2006 (também citado pela arguida, no seu requerimento de interposição de recurso), desenvolvendo a tese sustentada naquele Ac. nº 17/2006, acabaria por “julgar inconstitucional a norma do artigo 411º, nº 1, do Código de Processo Penal, por violação do artigo 32º, nº 1, da Constituição, interpretado no sentido de ao prazo de 15 dias referido nesse preceito não acrescer o período de tempo em que o arguido não pôde ter acesso às gravações da audiência, desde que se pretenda impugnar a matéria de facto e desde que o arguido actue com a diligência devida” (subl. nosso).
Em suma: Estando as gravações dos depoimentos prestados em audiência disponíveis (como é regra e a arguida/recorrente nada alegou em contrário) no final de cada sessão de prova, no momento em que a sentença é depositada na secretaria a recorrente tinha, seguramente, acesso ao suporte material da prova gravada.
É, pois, a partir desse momento (depósito da sentença) que, em obediência à regra prevista no artº 411º, nº 1, al. b) do CPP, se deve contar o prazo para interposição do recurso.
Ao prazo assim contado deve acrescer o período em que o arguido não pôde ter acesso às gravações, isto é, o período entre a formulação do pedido de cópias com fornecimento do suporte técnico (artº 101º, nº 3 do CPP) e a entrega, pelo tribunal, das ditas cópias.
Ou, como se afirma no Ac. RC de 9/1/2008 (proc. 423/05.9 PBVIS.C1), «Quando o recorrente pretende impugnar a matéria de facto e, logo no primeiro dia, do prazo de 15 dias a que alude o art.411.º, n.º 1 do C.P.P., se apresenta ao Tribunal a solicitar o suporte material da prova gravada, com entrega do suporte para a realização da cópia, o prazo de recurso não deverá iniciar-se sem que o recorrente tenha acesso efectivo àquele suporte material com a entrega das cópias pelo Tribunal. Se o recorrente não se apresenta logo no primeiro dia, do prazo de 15 dias a que alude o art.411.º, n.º 1 do C.P.P., a solicitar o suporte material da prova gravada, aquele prazo de interposição do recurso inicia-se, mas deverá suspender-se entre o momento em que o recorrente solicita a gravação e entrega o suporte para a realização da cópia e o momento da entrega da cópia ao recorrente pelo Tribunal ou em que, actuando diligentemente, podia ter ficado em condições de ter acesso a essa cópia. Por outras palavras, aos 15 dias de prazo para a interposição do recurso deverão ser “descontados” os dias em que o recorrente, depois de ter solicitado a prova gravada em audiência não pôde ter acesso à mesma prova por o Tribunal não lha ter disponibilizado» [4].
Temos, então e na situação em apreço, que o prazo (de 30 dias, no caso) para interposição do recurso se iniciou em 15/3/2012.
A arguida requereu cópia das gravações por carta enviada em 28/3/2012; porém, só entregou o suporte técnico por carta enviada em 2/4/2012, razão pela qual só nesta data se suspenderia o prazo em curso, não fora dar-se o caso de estar o prazo suspenso desde o dia anterior, início do período de férias judiciais da Páscoa.
É que, como claramente resulta do artº 101º, nº 3 do CPP, pressuposto da entrega da cópia da gravação é que o sujeito processual a requeira e forneça ao tribunal o suporte técnico necessário. Admitir que a suspensão do prazo para interposição do recurso ocorre com o simples pedido de fornecimento da cópia da gravação levaria a que, em abstracto, o prazo ficasse indefinidamente suspenso, enquanto o interessado, depois de requerer a dita cópia, não entregasse o necessário suporte técnico. E que a interpretação que defendemos (isto é, que a suspensão do prazo para interposição do recurso só ocorre com a verificação conjunta dos dois requisitos enunciados no nº 3 do artº 101º do CPP – requerimento do interessado e entrega do suporte técnico) tem conformidade constitucional, já o decidiu o TC no seu Ac. nº 293/2012: «Não julgar inconstitucionais as normas do artigos 101.º, n.° 3, 411.º, n.ºs 1 e 4, 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, interpretadas conjugadamente no sentido de o prazo para o exercício do direito ao recurso em que se impugne a matéria de facto só se suspender quando, simultaneamente com o requerimento de solicitação das gravações, for entregue no tribunal o suporte técnico necessário à execução da cópia, mesmo que à data o tribunal não possua os meios técnicos necessários à gravação e só em momento posterior venha a deferir, por despacho judicial, o fornecimento das pretendidas cópias».
No caso em apreço, o prazo estava, porém, suspenso desde dia 1/4/2012, início das férias judiciais. Terminou a suspensão com a entrega da cópia da gravação, enviada à arguida em 3/4/2012, como se vê de fls. 956, e por ela – rectius, pelo seu il. mandatário – presumivelmente recebida em 9/4/2012, posto que dia 6 coincidiu com um dia feriado e dias 7 e 8 com sábado e domingo, respectivamente.
Curiosamente, foi precisamente nesse dia 9/4/2012 que terminou o período de férias judiciais durante o qual, em qualquer dos casos, o prazo não correria.
Reiniciado o prazo no dia 10/4/2012, terminou o mesmo em 23/4/2012 (ou em 27/4/2012, se acrescido de 3 dias úteis).
O recurso da arguida foi enviado por carta com registo de 10/5/2012, esgotado que estava, há muito, o prazo de que dispunha para recorrer.
No caso, note-se, o recurso é intempestivo mesmo que se entenda (mal, em nossa opinião) que a notificação da arguida só tem lugar com a recepção da carta que lhe foi enviada, contendo cópia da sentença (fls. 950) e que o prazo para recorrer se deve contar desde essa notificação.
Na realidade, depositada a carta enviada à arguida em 19/3/2012 [5] (cfr. fls. 957), a notificação teria ocorrido no 5º dia posterior, como constava da carta que lhe foi enviada e, portanto, em 24/3/2012. Ainda que se entenda que, por se tratar de sábado, o dia correspondente à notificação se transfere para o 1º dia útil seguinte, então ter-se-ia a arguida por notificada em 26/3/2012. Consequentemente, o prazo de 30 dias (contados a partir desse dia) terminaria em 4/5/2012 (ou em 9/5/2012, se contarmos os 3 dias úteis posteriores). E a motivação de recurso só foi, como vimos, enviada no dia seguinte (10/5/2012), dando entrada em tribunal no dia 11/5/2012.
Em suma: o recurso interposto pela arguida é extemporâneo e, como tal, não devia ter sido admitido – artº 414º, nº 2 do CPP. Tendo-o sido, tal decisão não vincula este tribunal de recurso – nº 3 do mesmo dispositivo – sendo fundamento para a sua rejeição – artº 420º, nº 1, al. b) do CPP – a determinar em decisão sumária, neste exame preliminar – artº 417º, nº 6, al. b) do CPP.»
+
[2] Seja como for, convém lembrar – como o faz a RL, no seu Ac. de 11/1/2011, proc. nº 629/04.8PASXL.L1-5, www.dgsi.pt – que “o panorama legal é agora muito diferente daquele que existia ao tempo em que foram proferidos (…) os acórdãos do TC n.º 545/2006 e n.º 194/2007. Então, o prazo de interposição de recurso era de 15 dias e era uniforme na jurisprudência do TC e do STJ (veja-se o acórdão n.º 9/2005 do Pleno das Secções Criminais deste tribunal supremo) o entendimento de que, mesmo em caso de impugnação da decisão sobre matéria de facto, não havia lugar a extensão (10 dias) do prazo, por ser inaplicável no processo penal o n.º 6 do art.º 698.º do Cód. Proc. Civil. Se o tribunal demorasse a fazer a entrega das cópias dos suportes magnéticos com a gravação das declarações oralmente prestadas na audiência, o prazo para elaborar e entregar, tempestivamente, o recurso ficava muito encurtado (isto, claro, sempre no pressuposto de que seria impugnada a decisão sobre matéria de facto). Então, sim, podia dizer-se que o direito de defesa, designadamente o direito ao recurso, ficava seriamente comprimido. Por isso se compreende que o TC tenha dito (no citado acórdão n.º 545/2006) que aquele prazo de 15 dias era desrazoável e inadequado uma vez que o suporte material da prova gravada não fosse disponibilizado desde o termo a quo desse prazo. Presentemente, a partir da reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, o prazo de interposição de recurso é o dobro daquele, se for impugnada a decisão sobre matéria de facto. Simultaneamente, foi alterado o art.º 101.º, n.º 3, do Código de Processo Penal para acelerar a entrega dos suportes das gravações da prova oralmente produzida para permitir o controlo, quase imediato, pelos sujeitos processuais, não só da regularidade da audiência, mas também do conteúdo das declarações nela prestadas e assim habilitá-los, desde logo, a ponderar uma eventual impugnação da decisão sobre matéria de facto. Agora, sempre que um sujeito processual lha solicite, o funcionário entrega, em 48 horas, uma cópia da gravação audiográfica (ou videográfica, quando a houver) da prova produzida em audiência. Basta que lhe forneça o suporte técnico necessário para a gravação”.
[3] Os acórdãos do Tribunal Constitucional aqui referidos podem ser, todos eles, consultados em www.tribunalconstitucional.pt.
[4] No mesmo sentido, cfr. Ac. RP de 17/1/2007, proc. nº 0615418.
[3] Os acórdãos do Tribunal Constitucional aqui referidos podem ser, todos eles, consultados em www.tribunalconstitucional.pt.
[4] No mesmo sentido, cfr. Ac. RP de 17/1/2007, proc. nº 0615418.
A teoria do dominó
Não há dúvida que o Direito Processual Penal é o domínio por excelência dos alçapões, dos meios pelos quais as rejeições dos actos encontram o seu campo de legitimação por excelência. Se não vejamos um exemplo.
«Defende a Exma.Procuradora-Geral Adjunta que a arguida Mónica interpôs recurso no 21.º dia após o depósito do acórdão, discordando da forma como o tribunal valorou a prova produzida, mas sem indicar as provas concretas que pretende reapreciadas e que impunham uma decisão diversa da recorrida, pelo que apenas dispunha do prazo de 20 dias para recorrer.», considerou-se num recurso.
Ou seja, para impugnar a matéria de facto em processo penal o recorrente tem 30 dias e não apenas 20 que é o prazo para recorrer da matéria de Direito; só que, se o recurso sobre a matéria de facto vier mal desenhado, não é conhecido - o que é razoável - mas fica logo prejudicado o recurso da matéria de Direito! Não é admirável esta teoria do dominó, segundo a qual, caindo uma peça caem todas?.
Felizmente a Relação de Guimarães no seu Acórdão de 19.09.12 [proferido no processo 15/11.3PBBRG.G1, relatora Maria Luisa Arantes, texto integral aqui] entendeu que: «Nos termos do art. 411.º n.º1 al.b) do C.P.Penal, o prazo de recurso é de 20 dias, contando-se a partir do depósito da sentença na secretaria.
O prazo é elevado para 30 dias “se o recurso tiver por objeto a reapreciação da prova gravada” – n.º4 do citado art.411.º do C.P.Penal.
Concluímos, assim, que em processo penal o prazo geral de recurso é de 20 dias, sendo alargado para 30 dias se o recorrente impugnar a matéria de facto com base em meio de prova gravado em audiência. Aliás, este alargamento do prazo de recurso, em nossa opinião, justifica-se pela necessidade de audição da prova gravada, o que acarreta dispêndio de tempo.
Embora para a reapreciação da prova gravada pelo tribunal ad quem seja necessário que o recorrente dê cumprimento às exigências do art.412.º n.º3 e 4 do C.P.Penal, para efeitos de apreciação da tempestividade do recurso, não tem fundamento rejeitá-lo por não ter sido cumprido integralmente o referido art.412.º n.º3 e 4. O que releva, para efeitos de tempestividade do recurso, é o fim visado pelo recorrente: impugnação da matéria de facto fundada na reapreciação da prova gravada.
Exigir o devido e integral cumprimento do art.412.º n.º3 e 4 do C.P.Penal, para se apreciar se o recurso foi interposto em tempo, é confundir a tempestividade do recurso com a admissibilidade da apreciação do seu mérito.
No caso em apreço, analisando as conclusões do recurso, que delimitam o seu objeto, verifica-se que a recorrente impugna a sua comparticipação nos factos delituosos, invocando para tanto a prova produzida decorrente das suas declarações e do depoimento do ofendido em audiência de julgamento, que transcreve parcialmente, ou seja, a recorrente ao impugnar a matéria de facto pretende a reapreciação da prova gravada. Questão diferente é saber se cumpriu integralmente o disposto no art.412.º n.º 3 e 4 do C.P.Penal, mas tal questão tem de ser equacionada em termos de apreciação de mérito do recurso.Tendo o acórdão sido depositado em 15/12/2011 e o recurso interposto em 18/1/2012, ou seja, no 21º dia após o depósito daquele, concluímos que o recurso foi interposto tempestivamente, de harmonia com o disposto no art. 411.º n.º4 do C.P.Penal»
Felizmente a Relação de Guimarães no seu Acórdão de 19.09.12 [proferido no processo 15/11.3PBBRG.G1, relatora Maria Luisa Arantes, texto integral aqui] entendeu que: «Nos termos do art. 411.º n.º1 al.b) do C.P.Penal, o prazo de recurso é de 20 dias, contando-se a partir do depósito da sentença na secretaria.
O prazo é elevado para 30 dias “se o recurso tiver por objeto a reapreciação da prova gravada” – n.º4 do citado art.411.º do C.P.Penal.
Concluímos, assim, que em processo penal o prazo geral de recurso é de 20 dias, sendo alargado para 30 dias se o recorrente impugnar a matéria de facto com base em meio de prova gravado em audiência. Aliás, este alargamento do prazo de recurso, em nossa opinião, justifica-se pela necessidade de audição da prova gravada, o que acarreta dispêndio de tempo.
Embora para a reapreciação da prova gravada pelo tribunal ad quem seja necessário que o recorrente dê cumprimento às exigências do art.412.º n.º3 e 4 do C.P.Penal, para efeitos de apreciação da tempestividade do recurso, não tem fundamento rejeitá-lo por não ter sido cumprido integralmente o referido art.412.º n.º3 e 4. O que releva, para efeitos de tempestividade do recurso, é o fim visado pelo recorrente: impugnação da matéria de facto fundada na reapreciação da prova gravada.
Exigir o devido e integral cumprimento do art.412.º n.º3 e 4 do C.P.Penal, para se apreciar se o recurso foi interposto em tempo, é confundir a tempestividade do recurso com a admissibilidade da apreciação do seu mérito.
No caso em apreço, analisando as conclusões do recurso, que delimitam o seu objeto, verifica-se que a recorrente impugna a sua comparticipação nos factos delituosos, invocando para tanto a prova produzida decorrente das suas declarações e do depoimento do ofendido em audiência de julgamento, que transcreve parcialmente, ou seja, a recorrente ao impugnar a matéria de facto pretende a reapreciação da prova gravada. Questão diferente é saber se cumpriu integralmente o disposto no art.412.º n.º 3 e 4 do C.P.Penal, mas tal questão tem de ser equacionada em termos de apreciação de mérito do recurso.Tendo o acórdão sido depositado em 15/12/2011 e o recurso interposto em 18/1/2012, ou seja, no 21º dia após o depósito daquele, concluímos que o recurso foi interposto tempestivamente, de harmonia com o disposto no art. 411.º n.º4 do C.P.Penal»
Espanha: revisão do Código Penal
O Ministério da Justiça de Espanha apresentou as novidades da reforma do Código Penal. Cito do comunicado que apresenta o Anteprojecto, o qual dentro de semanas será submetido a Conselho de Ministros:
-» Se introduce la prisión permanente revisable para los tipos agravados de asesinato
-» La custodia de seguridad se aplicará a los reincidentes en delitos peligrosos de especial gravedad
-» La detención ilegal con desaparición se castigará como homicidio
-» Los delitos sexuales serán computados individualmente y no como continuados
-» La libertad condicional será regulada como una suspensión de la pena
-» Se suprimen las faltas: se tipificarán como delitos leves o pasarán a ser sancionadas por la vía administrativa
-» Se agrava el delito de atentado cuando se utilicen objetos que conlleven peligro para la integridad del agente
-» Se endurecen las penas para los autores de incendios forestales
-» La administración desleal de fondos públicos se castigará como malversación
-» Se modifica la esterilización forzosa para adecuar el Código Penal al Convenio Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad.
-» Se introduce la prisión permanente revisable para los tipos agravados de asesinato
-» La custodia de seguridad se aplicará a los reincidentes en delitos peligrosos de especial gravedad
-» La detención ilegal con desaparición se castigará como homicidio
-» Los delitos sexuales serán computados individualmente y no como continuados
-» La libertad condicional será regulada como una suspensión de la pena
-» Se suprimen las faltas: se tipificarán como delitos leves o pasarán a ser sancionadas por la vía administrativa
-» Se agrava el delito de atentado cuando se utilicen objetos que conlleven peligro para la integridad del agente
-» Se endurecen las penas para los autores de incendios forestales
-» La administración desleal de fondos públicos se castigará como malversación
-» Se modifica la esterilización forzosa para adecuar el Código Penal al Convenio Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Para mais detalhes veja-se o documento clicando no final desta página aqui.
Confissão e arrependimento
O que deve constar da sentença penal em matéria de confissão e arrependimento ou da sua ausência? A questão foi equacionada pelo Acórdão da Relação de Évora de 18.09.12 [proferido no processo n.º 980/11.0PCSTB.E1, relatora Ana Brito, texto integral aqui], segundo o qual:
«1. A confissão e o arrependimento devem constar dos factos provados, de modo a poderem ser positivamente valorados na pena.
«2. Mas a ausência de confissão, a ausência de arrependimento e o silêncio do arguido não devem ser incluídos nos factos, pois deles não pode retirar-se, positivamente, consequência negativa contra o arguido.
«1. A confissão e o arrependimento devem constar dos factos provados, de modo a poderem ser positivamente valorados na pena.
«2. Mas a ausência de confissão, a ausência de arrependimento e o silêncio do arguido não devem ser incluídos nos factos, pois deles não pode retirar-se, positivamente, consequência negativa contra o arguido.
«3. A não inclusão da confissão nos factos provados demonstra que o tribunal não considerou provado que o arguido tenha assumido os factos da acusação.»
Desenvolvendo o seu raciocínio argumentativo explica o aresto nesta problemática questão:
«A forma de impugnação da omissão de factos relevantes para a decisão é a arguição do vício previsto no art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal, e não a impugnação da matéria de facto por via do art. 412º, nº3 do Código de Processo Penal. “Só os factos que na sentença sob recurso foram julgados provados ou não provados podem ser impugnados” (TRE 17-01-2012, António João Latas).
Os factos em causa integram-se num dos núcleos enunciados no art. 124º do Código de Processo Penal e, a provarem-se, interessam para a decisão sobre a pena.
Na verdade, a generalidade dos factores relativos à personalidade do agente, as “qualidades da personalidade”, relevam para a medida da pena preventiva (assim, Anabela Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, 1995, pp. 665 a 678).
Assim, importa sempre conhecer e tratar na sentença o modo como o agente pessoalmente se posiciona em relação aos crimes por si cometidos, quando os confessa e/ou quando demonstra reconhecimento e interiorização do mal do crime.
Contudo, já não será um facto, a tratar como tal na sentença, a ausência de confissão, a ausência de arrependimento ou, no limite, o próprio silêncio do arguido acerca dos factos que lhe são imputados.
Se é juridicamente errado incluir nos factos provados, por exemplo, que o arguido “manteve o silêncio” – o silêncio do arguido não é um facto, no sentido de facto-com-conteúdo-normativo porque, como exercício de um direito, dele não pode ser retirada qualquer consequência jurídica (contra o titular desse mesmo direito) – também o será consequentemente a não confissão.
O arguido não presta declaração no exercício de um direito reconhecido nos arts. 61º, nº1, al. d), 132º, nº 2, 141º, nº 4, a), e 343º, n. 1, do CPP e considerado como de tutela constitucional implícita.
O silêncio, mesmo que não beneficie, não pode prejudicar.
Logo, estamos perante um não-facto que, como tal, não poderá constar dos factos provados na sentença. E do nemo tenetur se ipsum accusare, do privilégio da não auto-incriminação, resulta ainda que o arguido não é obrigado a assumir os factos, ou seja, a confessar.
Não descortinamos, assim, razão que justifique que “o silêncio do arguido” e “a negação do crime” mereçam, formalmente e para este efeito, tratamento diferenciador na forma como devem ser (ou não ser) factualmente tratados na sentença.
Mas já a confissão, a verificar-se (por livre opção do arguido), deverá constar dos factos provados, de modo a poder ser positivamente valorada na pena. Pode redundar num juízo atenuante das exigências de prevenção, particularmente a especial.
Assim, o recorrente tem razão quando diz que a confissão – a provar-se, acrescentamos nós – deve constar dos factos provados. Já não a tem quando acrescenta que, a não se provar, deverá então constar dos factos não provados – o que, como dissemos, só se justificaria se da negação do arguido pudessem retirar-se, positivamente, consequências negativas contra ele.
E não devendo incluir-se nos factos a ausência de confissão, a omissão total na sentença (da expressão “o arguido confessou os factos”) não pode deixar de revelar um juízo negativo, por parte do tribunal, relativamente à prova da confissão.
Ou seja, a não inclusão da confissão nos factos provados demonstra inequivocamente que o tribunal não considerou provado que o arguido tenha assumido os factos.
E assim, neste caso, embora se trate de um facto com relevo para a decisão de direito, e que formalmente não aparece tratado como tal na sentença, esta omissão não consubstancia uma insuficiência da matéria de facto para a decisão.
Tratando o art. 410º, nº 2 dos vícios da decisão, verificáveis pelo mero exame do próprio texto ou por esse exame conjugado com as regras da experiência comum, elementos estranhos à decisão não podem ser invocados ou chamados a fundamentar os vícios que, repete-se, têm de resultar do próprio texto, e apenas deste. A insuficiência da matéria de facto provada ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a decisão de direito.
Só existe quando o tribunal deixa de investigar o que devia e podia, tornando a matéria de facto insusceptível de adequada subsunção jurídica, concluindo-se pela existência de factos não apurados que seriam relevantes para a decisão da causa. É uma “lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito” (Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 69).
Ora, devendo a confissão e o arrependimento, quando provados, ficar a constar dos factos provados, mas não o devendo a ausência de confissão e de arrependimento, a pretensão do recorrente não pode ser sindicável por via dos vícios do art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal.
Como resulta de todo o exposto e da forma como o próprio recorrente apresentou o recurso, o que ele pretende é que se julgue provado um facto, que entende ter-se provado contrariamente ao que resulta do acórdão (em que a confissão não foi considerada provada).
Só que, para tanto, deveria ter impugnado a prova nos termos do art. 412º, nº3 do CPP, especificando as concretas provas que impunham decisão diversa da recorrida (no sentido de se dever ter considerado provados a confissão e o arrependimento), fazendo-o por referência ao consignado na acta, com indicação das passagens em que fundava a impugnação (art. art. 412º, nºs 3 e 4 do CPP).
O que não fez.
E não revelando o acórdão qualquer vício do art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal, como se viu, não poderá já haver lugar à eventual modificação da decisão quanto à matéria de facto no sentido pretendido pelo recorrente.»
Fundamentação e decisão própria
Para que fique claro que pensou e não copiou, para que se evidencie pela letra que o espírito é o de uma pessoa independente da outra, quem decidiu sobre o que se promoveu «o juiz não pode usar apenas as acusações do Ministério Público como fundamento de sua decisão judicial. Ao fundamentar sua decisão no julgamento de uma acção penal, é sua obrigação expor fundamentação própria e transcrever ainda o trecho da peça processual usada como referência para a decisão.» Ver tudo aqui.
O entendimento vem do Brasil. Lá como cá necessário. A jurisdição é uma autonomia total da vontade, não o efeito de uma sugestão. Não pensa o pensado, pensa como tem de pensar. Não carimba, proclama. Não é um serviço de funcionários, é o Autoridade em acção. Não é o curador, sim o pretor.
Comparação e velocidade
Não é comparável o sistema de justiça civil italiano com o nosso, como, em rigor, nenhum sistema é comparável com outro, talvez idêntico, por mais que finjam ignorá-lo ou se esforcem por demonstrar o contrário os maníacos da citação, espécie de erudição sustentada no argumento da autoridade alheia.
Mas algo surge na Itália a braços com dificuldades financeiras que passou a fazer parte da cultura jurídica economicista dos tempos contemporâneos: a celeridade processual. Entra hoje em vigor, naquele País, uma lei para evitar os recursos em processo civil e para lhes reduzir o âmbito em nome do depressa, mais depressa, porque mais barato. Pode ler-se aqui.
As virtudes e os pecados da contra-instância
É uma arte a do cross-examination, o contra-interrogatório ou a contra-instância. Através dela aprende-se a virtude do contraditório, a demonstração de que nos aproximamos tanto mais da verdade quanto se garanta o direito de réplica, uma das vertentes do contraditório.
Quem teve experiência de vida forense sabe que é assim, aquele para quem a Justiça é uma função pública para o preenchimento de formulários rotineiros de acção, duvida, é claro, que não se esteja a perder tempo numa maçadoria. Ademais, há aqueles que pensam que o depoimento credível é só aquele que foi prestado ante si, e nem se dignam ouvir as respostas dadas a outros, a juntar àqueles que treplicam sempre ante o fruto das réplicas que alteraram o sentido obtido pela primitiva instância, os que teimam sempre em inutilizar a verdade que não lhes convém à tranquilidade do adquirido.
Vale por isso a pena passar os olhos por este artigo aqui. Escrito a pensar em advogados e a tentar poupá-los a tristes figuras no foro como se denota por esta máxima: «Nunca faça uma pergunta cuja resposta você não saiba com antecedência». Mas há para todos. São coisas simples, mas a vida é a complexidade de muitas coisas simples.
Os limites da sela curul
Ao ter começado a ler, tacteante, um extenso porque intenso livro sobre as instituições criminais romanas, solidamente edificado num saber profundo e rigoroso, lembrei o que pelo passar dos anos tinha esquecido porque, ao havê-lo estudado, fixara-o, infantil - imagine-se o ter-me envolvido nisto com dezassete anos ignaros, ó Universidade inconsciente ! - sem contexto nem vivência social suficiente.
Foi pela instituição das quaestiones perpetuae, esse tribunal permanente, que, dois séculos antes de Cristo, que Roma investigava e julgava o crimen repetundarum, afinal os ilícitos que numa categorização ampla contemporânea situaríamos no círculo delineado pela concussão e pela corrupção e mais tarde outras espécies de crimes, entre os quais os peculatos.
Curiosa a composição do tribunal: acusador privado, julgamento por cinquenta e um a setenta e cinco jurados populares, juiz pretor com simples poderes de presidência.
Interessante que ao pretor, que administrava Justiça, sentado na sella curulis [ver foto], tenha sido subtraído neste domínio um tal poder. O Direito Romano subsistiu porque, afinal, está tudo lá.
Direito ao recurso
É conhecida a jurisprudência restritiva que tem legitimado soluções pelas quais o direito constitucional ao recurso em matéria penal fica esvaziado de possibilidade. Desde interpretações rigoristas das regras formulárias quanto à redacção de conclusões - chegaram a rejeitar-se recursos porque as conclusões eram «muito extensas», vive-se em perpétuo labirinto quanto ao saber-se o que deve ser indicado naquelas como prova que fundamenta facto diverso do adquirido, tudo é fluído e errático no que se refere à sorte do veredicto de facto quando sindicado em recurso - até ao entendimento de que a dupla conforme, inibidora do recurso, se verifica com a conformidade com a condenação, qualquer que ela seja, é tudo um universo que converge para que os tribunais superiores se libertem, pela rejeição, da avalanche de recursos que se têm perfilado recentemente e que incerteza jurisprudencial anima, abrindo-lhes uma possibilidade de sucesso.
Saúda-se, pois, como uma proclamação, o teor deste Acórdão da Relação do Porto de 11.07.12 [processo n.º 131/09.GCMBR, relator Joaquim Gomes, texto integral aqui], segundo o qual:
«I - Os direitos fundamentais, seja ao nível da nossa Constituição, seja na decorrência dos tratados internacionais aos quais estamos vinculados, com destaque para a DUDH, o PIDCP, a CEDH e a CDFUE, não consagram expressamente e através de uma norma específica um direito geral ao recurso em relação a toda e qualquer decisão judicial.
II - No entanto tem sido comum encontrar esse direito ao recurso a partir do direito fundamental de acesso ao direito e de tutela jurisdicional efectiva, que na nossa Constituição tem uma consagração unívoca, como decorre do seu art. 20º.
III - Porém, no que concerne ao arguido, em processo penal e de modo a assegurar-lhe uma plena garantia de defesa, tal como se encontra consagrado a partir da Lei Constitucional de 1/97, de 20/Set., que reformulou a parte final do art. 32º, 1, já se lhe assegura um efectivo direito ao recurso, mormente quando está em causa a sua condenação numa reacção penal.
IV - Aliás, a CEDH, no seu Protocolo n.° 7, mediante o seu art. 2º, n.° 1, veio estabelecer o comando geral que “Qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a sua declaração de culpabilidade ou condenação”.
V – Quando se apela ao recurso em matéria de facto, não pode olvidar-se que o arquétipo recursivo no nosso modelo processual penal, não abrange todo o julgamento desses factos, mas apenas aqueles que foram concreta e especificadamente impugnados.
VI - Porém, tal exigência legal não pode ser tão implacável ou inflexível que conduza a uma quase impossibilidade de recurso, o qual acabaria por redundar numa preterição do princípio constitucional de acesso ao direito, mais concretamente na vertente do princípio “pro actione”, no sentido de que estando estipulado o direito ao recurso, não são admissíveis interpretações formalistas ou restritivistas desse direito.
VII - Por isso, e numa leitura jusfundamental dos direitos de defesa e do acesso ao direito, não sejam admissíveis as rejeições formais que limitem intoleravelmente [Ac TC 337/2000], dificultem excessivamente [Ac TC 320/2002], imponham entraves burocráticos [Ac TC 80/2001] ou restringem desproporcionalmente o direito ao recurso.
VIII - Nesta conformidade e em sede interpretativa do art. 412.°, n.° 2 e n.° 3, do CPP afigura-se-nos que está vedado um entendimento mediante o qual se fixem requisitos tão pesados e extensos que, na prática, suprimem esse direito de recurso.
IX - Assim, quando se perceba efectivamente a norma tida por violada ou a matéria de facto impugnada, mediante uma remissão, expressa ou implícita, para o corpo das alegações ou quando a mesma esteja, de tal modo claro e sem margem para dúvidas, subjacente nas conclusões de recurso, devemos dar por cumprido o correspondente ónus de alegação e de formulação de conclusões.»
Saúda-se, pois, como uma proclamação, o teor deste Acórdão da Relação do Porto de 11.07.12 [processo n.º 131/09.GCMBR, relator Joaquim Gomes, texto integral aqui], segundo o qual:
«I - Os direitos fundamentais, seja ao nível da nossa Constituição, seja na decorrência dos tratados internacionais aos quais estamos vinculados, com destaque para a DUDH, o PIDCP, a CEDH e a CDFUE, não consagram expressamente e através de uma norma específica um direito geral ao recurso em relação a toda e qualquer decisão judicial.
II - No entanto tem sido comum encontrar esse direito ao recurso a partir do direito fundamental de acesso ao direito e de tutela jurisdicional efectiva, que na nossa Constituição tem uma consagração unívoca, como decorre do seu art. 20º.
III - Porém, no que concerne ao arguido, em processo penal e de modo a assegurar-lhe uma plena garantia de defesa, tal como se encontra consagrado a partir da Lei Constitucional de 1/97, de 20/Set., que reformulou a parte final do art. 32º, 1, já se lhe assegura um efectivo direito ao recurso, mormente quando está em causa a sua condenação numa reacção penal.
IV - Aliás, a CEDH, no seu Protocolo n.° 7, mediante o seu art. 2º, n.° 1, veio estabelecer o comando geral que “Qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a sua declaração de culpabilidade ou condenação”.
V – Quando se apela ao recurso em matéria de facto, não pode olvidar-se que o arquétipo recursivo no nosso modelo processual penal, não abrange todo o julgamento desses factos, mas apenas aqueles que foram concreta e especificadamente impugnados.
VI - Porém, tal exigência legal não pode ser tão implacável ou inflexível que conduza a uma quase impossibilidade de recurso, o qual acabaria por redundar numa preterição do princípio constitucional de acesso ao direito, mais concretamente na vertente do princípio “pro actione”, no sentido de que estando estipulado o direito ao recurso, não são admissíveis interpretações formalistas ou restritivistas desse direito.
VII - Por isso, e numa leitura jusfundamental dos direitos de defesa e do acesso ao direito, não sejam admissíveis as rejeições formais que limitem intoleravelmente [Ac TC 337/2000], dificultem excessivamente [Ac TC 320/2002], imponham entraves burocráticos [Ac TC 80/2001] ou restringem desproporcionalmente o direito ao recurso.
VIII - Nesta conformidade e em sede interpretativa do art. 412.°, n.° 2 e n.° 3, do CPP afigura-se-nos que está vedado um entendimento mediante o qual se fixem requisitos tão pesados e extensos que, na prática, suprimem esse direito de recurso.
IX - Assim, quando se perceba efectivamente a norma tida por violada ou a matéria de facto impugnada, mediante uma remissão, expressa ou implícita, para o corpo das alegações ou quando a mesma esteja, de tal modo claro e sem margem para dúvidas, subjacente nas conclusões de recurso, devemos dar por cumprido o correspondente ónus de alegação e de formulação de conclusões.»
Intervenção e hierarquia
Com um voto de vencido quanto à sua conclusão quinta [de Lenoes Dantas], o Conselho Consultivo da PGR emitiu em 16.09.10 o parecer nº 31/2009 [texto integral aqui] cujo sumário se transcreve de seguida. Por determinação do PGR [aqui] de 9 de Julho de 2012 tal doutrina foi agora tornada obrigatória para o Ministério Publico. Porquê só agora?
«1. O Ministério Público goza de estatuto próprio e de autonomia em relação aos demais órgãos do poder central, regional e local, mas os seus magistrados são hierarquicamente subordinados, consistindo essa hierarquia na subordinação, nos termos da lei, dos de grau inferior aos de grau superior e na consequente obrigação de acatamento das directrizes, ordens e instruções recebidas (nºs 1 e 3 do artigo 76.º do Estatuto do Ministério Público e nºs 2 e 4 do artigo 219.º da Constituição da República Portuguesa), e os despachos por eles proferidos são passíveis de reapreciação, estando sujeitos ao controlo do seu imediato superior hierárquico, em conformidade com o disposto nos artigos 278.º e 279.º do Código de Processo Penal;
2. No prazo de 20 dias a contar da data em que já não puder ser requerida a abertura da instrução, o imediato superior hierárquico do magistrado do Ministério Público que tiver proferido o despacho de arquivamento do inquérito nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 277.º do Código de Processo Penal pode, por sua iniciativa ou a requerimento do assistente ou do denunciante com a faculdade de se constituir nessa qualidade, determinar que seja formulada a acusação ou que as investigações prossigam, devendo, neste caso, indicar as diligências que reputa necessárias e o prazo para a sua realização;
3. O assistente e o denunciante com a faculdade de se constituir nessa qualidade só podem requerer a intervenção do imediato superior hierárquico, ao abrigo do n.º 1 do artigo 278.º do Código de Processo Penal, no prazo (de vinte dias) em que podiam ter requerido abertura da instrução nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 287.º do mesmo código;
4. O prazo referido na conclusão n.º 2 (e no n.º 1 do artigo 278.º) é sempre contado a partir do dia seguinte àquele em que tiver terminado o prazo em que podia ser requerida a abertura da instrução, independentemente de a intervenção hierárquica ser oficiosa ou ter sido requerida pelo assistente ou pelo denunciante com a faculdade de se constituir nessa qualidade;
5. Este prazo é peremptório, quer nos casos em que a intervenção hierárquica é oficiosa, quer quando é requerida por quem tenha legitimidade para o efeito, pelo que o imediato superior hierárquico não poderá decidir após o seu decurso;
6. O assistente ou o denunciante com a faculdade de se constituir nessa qualidade não podem requerer cumulativa ou sucessivamente a abertura da instrução e a intervenção hierárquica, tendo que optar por uma delas.»
«1. O Ministério Público goza de estatuto próprio e de autonomia em relação aos demais órgãos do poder central, regional e local, mas os seus magistrados são hierarquicamente subordinados, consistindo essa hierarquia na subordinação, nos termos da lei, dos de grau inferior aos de grau superior e na consequente obrigação de acatamento das directrizes, ordens e instruções recebidas (nºs 1 e 3 do artigo 76.º do Estatuto do Ministério Público e nºs 2 e 4 do artigo 219.º da Constituição da República Portuguesa), e os despachos por eles proferidos são passíveis de reapreciação, estando sujeitos ao controlo do seu imediato superior hierárquico, em conformidade com o disposto nos artigos 278.º e 279.º do Código de Processo Penal;
2. No prazo de 20 dias a contar da data em que já não puder ser requerida a abertura da instrução, o imediato superior hierárquico do magistrado do Ministério Público que tiver proferido o despacho de arquivamento do inquérito nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 277.º do Código de Processo Penal pode, por sua iniciativa ou a requerimento do assistente ou do denunciante com a faculdade de se constituir nessa qualidade, determinar que seja formulada a acusação ou que as investigações prossigam, devendo, neste caso, indicar as diligências que reputa necessárias e o prazo para a sua realização;
3. O assistente e o denunciante com a faculdade de se constituir nessa qualidade só podem requerer a intervenção do imediato superior hierárquico, ao abrigo do n.º 1 do artigo 278.º do Código de Processo Penal, no prazo (de vinte dias) em que podiam ter requerido abertura da instrução nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 287.º do mesmo código;
4. O prazo referido na conclusão n.º 2 (e no n.º 1 do artigo 278.º) é sempre contado a partir do dia seguinte àquele em que tiver terminado o prazo em que podia ser requerida a abertura da instrução, independentemente de a intervenção hierárquica ser oficiosa ou ter sido requerida pelo assistente ou pelo denunciante com a faculdade de se constituir nessa qualidade;
5. Este prazo é peremptório, quer nos casos em que a intervenção hierárquica é oficiosa, quer quando é requerida por quem tenha legitimidade para o efeito, pelo que o imediato superior hierárquico não poderá decidir após o seu decurso;
6. O assistente ou o denunciante com a faculdade de se constituir nessa qualidade não podem requerer cumulativa ou sucessivamente a abertura da instrução e a intervenção hierárquica, tendo que optar por uma delas.»
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