Apresentação



O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Está em actualização permanente, tal como o seu autor, que decidiu agora regressar ao estudo do Direito. Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Estou presente também na rede social Linkedin e no Twitter.

José António Barreiros




O Direito que existe mas não se vê




Cito este Domingo o artigo 9º da Constituição japonesa, que abaixo transcrevo, por várias razões.
Primeiro, porque aquele País do Sol Nascente é um laboratório jurídico interessantíssimo: tem um Código Civil, encomendado a um francês [Gustave-Emil Boissonade, ver texto do seu projecto aqui] que o construiu segundo o modelo napoleónico, leis comerciais de inspiração alemã, minutadas pelo prussiano Hermann Roesler [ver aqui], cujo contributo foi decisivo para o ordenamento jurídico autoritário da dinastia Meiji [ver aqui], e, enfim um sistema jurídico-penal de inspiração americana, baseado na lógica adversarial. [sobre tudo isto ler extensamente aqui]
O que é interessante e razão deste texto é o declarado pacifismo, proclamado pelo artigo 9º da Constituição japonesa, a qual foi imposta pela potência ocupante, no estretror da Segunda Guerra, a mesma que cometeu o crime contra a Humanidade que foi o lançamento vingativo de duas bombas atómicas, em Hiroshima e Nagasaki: os Estados Unidos da América
Tudo mostra quanto o Direito é, quantas vezes, uma retórica feita aparente norma. Tudo evidencia quanto o Direito é a lei dos mais fortes.
Mas o que ainda há para dizer é a tentativa de alterar este estado de coisas. Ante um sistema constitucional assente no carácter rígido da Lei Fundamental, o Governo nipónico tenta que, por interpretação, esta proibição seja torneada, como não prejudicando o direito de autodefesa, previsto no artigo 51º da Carta das Nações Unidas. Interpretação que tem se limitar ao conceito em si, sem que extravase para o que muitos gostariam que se tornasse o âmbito de extensão da norma, o de "autodefesa colectiva", porque aí já se estaria em território proibido. 
Dispõe aquele artigo [ver aqui]: «Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima defesa individual ou colectiva, no caso de ocorrer um ataque armado contra um membro das Nações Unidas, até que o Conselho de Segurança tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais. As medidas tomadas pelos membros no exercício desse direito de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurança e não deverão, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer momento, a acção que julgar necessária à manutenção ou ao restabelecimento da paz e da segurança internacionais.»
Em suma, a vingar esta interpretação constitucional, mesmo na forma consensual, tudo ficando como está no que se lê, tudo mudaria no que sucederá ou poderá suceder.
Eis o Direito, surpreendido na sua ductibilidade, essa perigosa forma de ele ser do acto o instrumento.
Em homenagem ao espírito daquele estranho Povo, fica o facto de, mau grado serem estrangeiras as leis essenciais que o governam e impostas mesmo algumas pela força dos vencedores, o respeito pela sua perdurabilidade permanece como uma segunda pele. Por isso o site onde colhi a informação que deu azo a este escrito, dedicado ao Direito Janponês, se chama "O Direito que existe mas não se vê" [ver aqui], o que, é a poética feita modo de ser normativo.


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«Art. 9

1 - O povo japonês, aspirando sincermanete à paz entre as Nações, fundada na Justiça e na ordem, renuncia para sempre à guerra enquanto direito soberano do Estado e à a ameaça do uso da força militar enquanto meio para resolver as controvérsias internacionais

2 – Para alcançar o objectivo do número precedente, não serão mantidas forças militares terrestres, marítimas ou aéras, ou outras forças militares. Não é reconhecido o direito do Estado de declarar guerra.»

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Já agora, por curiosidade apenas, o original:

第九条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。

二 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。

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Fonte da imagem aqui

O peso da Lei


Sir William Rothestein pintou. O quadro chama-se "Carrrying the Law". No caso a Lei judaica. Da imagem fica o símbolo, a do quanto ela pesa para aqueles que verdadeiramente a servem, para os que a não sentem como uma leve folha de papel.

O objecto e o modo de pensar

É a reconstrução da máquina torturadora, inspirada no livto 'A Colónia Penal', de Franz Kafka. A diferença face ao real decorre de ser aqui um objecto não uma prática ou um modo de pensar.

Portugaliae Monumenta Iuridica


Cada regime político espelha-se nas suas leis, tentando que sejam elas a nova ordem. Surgiu-me a ideia, revisitando, em modesta escala, Alexandre Herculano e já direi porquê.
Aproveitando ter voz própria através de uma pequena editora a que meti ombros, publicarei, facsimilados da folha oficial, autorizado que fui pela Imprensa Nacional, antecedidas de breve texto puramente explicativo, as principais leis que marcaram os marcos miliários da nossa História colectiva.
Começo pelas do 25 de Abril, compilando os diplomas iniciais do desmantelamento do que sobejava do Estado Novo, já em «evolução na continuidade», e as que tentaram estabelecer um novo Estado e um novo País. Terminarei na Constituição de 1976 para, regredindo no tempo, editar o que foram os diplomas essenciais da Ditadura Militar de 1926 e do Estado Novo de 1933, continuando até ao tempo em que o «corporativismo» se transformara em  alegada «democracia orgânica», caindo com a Revolução dos Cravos.
Os tomos que se irão seguindo ao que conto trazer a lume ainda em Maio, passarão pela República nas suas várias facetas, o vintismo e tudo quanto se lhe seguiu, o pombalismo, enfim...
São leis apenas, dirão. Mas é nelas que se vê o que se quis como Futuro e se percebe o que sucedeu como Presente.
Serve a intenção como arquivo e como esboço de pedagogia. Os mais velhos começam a já não lembrar, os mais novos nunca ouviram falar. Pior: tantos vêem citar em segunda mão, à mercê das interpretações de quem calhou. Aqui iremos às fontes primárias.
A colecção chamar-se-à, e aí a inspiração do insigne historiador [ver porquê, aqui], Portugaliae Monumenta Iuridica

O Império dos Sentidos


O que são as emoções, o que é o crime? As primeiras são, na aparência, o vulcânico jorrante dos sentimentos, o segundo a categorização, igualmente aparente, da racionalidade humana.
Lisa Appignanesi escreveu e o jornal britânico The Guardian fez do livro a recensão. A ler aqui.
O campo é movediço porque as teorias sobre as patologias são volúveis e a consideração da emoção como causa do acto está sujeita a preconceitos. 
Mais depressa o sistema penal convive o frigido pacatoque animo da premeditação. Classicamente ensinava-se que o crime feminino era frio. O envenenamento era o método usual, até por uma razão psicológica, a de que admitia o arrependimento activo, isto é, o cessar a tempo, que é uma forma de perdoar.

Figuras do Judiciário, séculos XIX e XX


Para que os mais velhos não se esqueçam e os mais novos saibam. Em boa hora uma iniciativa conjunta da Associação Sindical dos Juízes Portugueses e do Supremo Tribunal de Justiça, reuniu palestrantes que falaram sobre figuras do judiciários dos séculos XIX e XX.

Contribui com uma comunicação sobre José Maria Vilhena Barbosa de Magalhães, professor da Faculdade de Direito de Lisboa, de onde seria exonerado por razões políticas, advogado, jurisconsulto em vários ramos do Direito entre os quais sobretudo o processo civil. Foi Director da Gazeta da Relação de Lisboa, sucedendo a seu pai, ele também um notável jurista. Suspender-lhe-ia a publicação para não ter de a submeter à Censura, depois da polémica que suscitou ao publicar ali, em 1940, um artigo crítico à Concordata com a Santa Sé.

Sobre ele preparo um livro que aguardava a saída desta comunicação e algum tempo de permanência deste para que não se sobrepusesse o que foi um primeiro apontamento a um trabalho que procuro seja de maior fôlego. Tenho trabalho com os hiatos que os meus outros deveres permitem, incluindo no seu espólio, que a Biblioteca Nacional conserva. Em breve haverá notícias sobre essa minha tentativa de dar vida 

Prescrição criminal-conferência no CDL



A neuro-ciência criminal


Em vez de encarcerar delinquentes, ainda vale a pena ter esperança no contributo da neuro-ciência? O tema é teimosamente reiterado sem que se anule com resposta definitiva.
A palestra de Daniel Reisel merece o tempo que use a ouvi-la. O site fornece a transcrição para quem queira seguir pelo texto.  [subtítulos e transcrição em inglês; o vídeo leva alguns segundos a a carregar]
+ Daniel Reisel grew up in Norway but settled in the UK in 1995. He works as a hospital doctor and as a research fellow in epigenetics at University College London. He completed his PhD in Neuroscience in 2005, investigating how learning rewires the brain. Since then, his research has been concerned with the effect of life events on gene function. Daniel is currently training to become an accredited restorative justice facilitator with the UK Restorative Justice Council.

Convite

Trata-se da apresentação do livro, no qual me foi dada a honra de poder colaborar e que referi aqui. Terei o maior gosto em juntar-me aos que puderem estar: no Porto, dia 20, pelas 18.00.


Em "flagrante delito"


Houve tempos em que aqui houve Tribunal.
Em 1908 havia o largo, o quiosque, e este solitário passeante que, ante a canícula, se refrescava copiosamente. 
Joshua Benoliel surpreendeu-o em "flagrante de litro", espécie de justiça sumária destinada a despachar o processo da desidratação naquele ano em que, como diria o Eça, fazia um calor "de ananazes"!
Hoje nem sei o que há por ali. Talvez já nem "um copo de três!". 
No tempo de um outro ministro era para ser "Hotel de Charme". É como tudo na vida: o que tasca é em tasca se pode tornar, até terminar tudo atascado...

P. S. Aos que têm notado que eu não tenho aparecido por aqui digo: ando em obras de arrumação.

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Origem da foto [Arquivo Fotográfico da Câmara Municipal de Lisboa]: aqui

A "democracia" da Justiça sumária....


Segundo o Código de Processo Penal de 1929, assinado por António de Oliveira Salazar e pelo Ministro da Justiça Mário de Figueiredo, em plena Ditadura Nacional, podiam ser julgados em processo sumário as transgressões e os crimes puníveis com prisão, desterro ou multa até seis meses, ou infracções a isso inferiores quando cometidas em flagrante delito (artigos 67º e 556º a 561º). Veja-se o texto integral aqui.

Com o Código de Processo Penal de 1987 do Estado de Direito Democrático, na sua versão inicial, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17.02, o processo sumário passou a ser possível de aplicar a crimes puníveis com pena de prisão de máximo até três anos (artigo 381º). Ver o texto aqui.

Em 2007, com a nova redacção conferida ao citado artigo pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, o processo penal passou a ser aplicável a crimes passíveis de prisão até cinco anos. Ver o texto aqui.

Com a redacção de 2012, decorrente da Lei n.º 20/2012, de 20.02, por proposta do Governo de Passos Coelho, sendo Ministra da Justiça Paula Teixeira da Cruz, o processo sumário passou a ser aplicável a todos os tipos de crimes, incluindo homicídios, pois só ficaram excluídos «aos detidos em flagrante delito por crime a que corresponda a alínea m) do artigo 1.º ou por crime previsto no título iii e no capítulo i do título v do livro ii do Código Penal e na Lei Penal Relativa às Violações do Direito Internacional Humanitário». Ver o texto aqui.

Eis como estamos em matéria de protecção de direitos sob a bandeira do Estado de Direito Democrático. Não fosse o Tribunal Constitucional ter considerado «declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 381º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, na interpretação segundo a qual o processo sumário aí previsto é aplicável a crimes cuja pena máxima abstractamente aplicável é superior a cinco anos de prisão, por violação do artigo 32º, n.ºs 1 e 2, da Constituição» [texto integral aqui] e, entregues à concepção de Justiça dos nossos políticos era este impudor. 

P. S. Na sua declaração de voto, no sentido de que não existia inconstitucionalidade alguma Maria João Antunes afirma que em relação àquilo que de mais grave poderia ser julgado em processo sumário, porque punível com prisão superior a oito anos, a lei permite que o próprio Ministério Público em nome da defesa e o arguido possam requerer o júri. Que liberalidade e que lógica não é?

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Origem da foto: aqui.

O circuito das leis


Talvez o humor ajude. Rir é, dizia o Eça de Queiroz, uma opinião constitucional. Voilà!

O Direito Colonial


Ainda fui dos que estudei Direito Ultramarino, cadeira a cargo do Professor André Gonçalves Pereira. Por essa altura os velhos diplomas que haviam atingido o seu apogeu com a Carta Orgânica do Império Colonial Português estavam em revisão. 
Adriano Moreira, ministro do Ultramar do Governo de Oliveira Salazar havia ensaiado a possível alteração das estruturas e das mentalidades. E legislava sobre o «trabalho indígena». Um dia escreverei sobre isso.
No início do meu estágio ainda minutei para o meu patrono recursos contenciosos para o Conselho Ultramarino, o Supremo Tribunal Administrativo do Ultramar.
O Direito Colonial ficou como uma memória passada, hoje um facto histórico.
Foi, por isso, com um renovar de memória que dei conta deste livro. Não fala de nós, sim dos espanhóis, nisso se esgotando a Ibéria vista do lando americano.
Pode ser adquirido através daqui.
É uma colectânea de estudos, editada pela Universidade Vanderbilt, coordenados por Santa Arias, professor associado na Universidade do Kansas, nos EUA, e Raul Marrero-Fente, da Universidade do Minnesota.

Copio do índice do que se trata:

Politics
-» Jose de Acosta: Colonial Regimes for a Globalized Christian World
Ivonne del Valle

-» Conquistador Counterpoint: Intimate Enmity in the Writings of Bernardo de Vargas 
MachucaKris Lane

-» Voices of the Altepetl: Nahua Epistemologies and Resistance in the Anales de Juan Bautista
Ezekiel Stear

-» Performances of Indigenous Authority in Postconquest Tlaxcalan Annals: Don Juan Buenaventura Zapata y Mendoza's Historia cronologica de la noble ciudad de Tlaxcala
Kelly S. McDonough

Religion

-» Translating the "Doctrine of Discovery": Spain, England, and Native American Religions
Ralph Bauer

-» Narrating Conversion: Idolatry, the Sacred, and the Ambivalences of Christian Evangelization in Colonial Peru
Laura Leon Llerena

-» Old Enemies, New Contexts: Early Modern Spanish (Re)-Writing of Islam in the Philippines
Ana M. Rodríguez-Rodríguez

-» Art That Pushes and Pulls: Visualizing Religion and Law in the Early Colonial Provinces of Toluca
Delia A. Cosentino

Law

-» The Rhetoric of War and Justice in the Conquest of the Americas: Ethnography, Law, and Humanism in Juan Gines de Sepulveda and Bartolome de Las Casas
David M. Solodkow

-» Human Sacrifice, Conquest, and the Law: Cultural Interpretation and Colonial Sovereignty in New Spain
Cristian Roa

-» Legal Pluralism and the "India Pura" in New Spain: The School of Guadalupe and the Convent of the Company of Mary
Monica Diaz

-» Our Lady of Anarchy: Iconography as Law on the Frontiers of the Spanish Empire
John D. (Jody) Blanco

Afterword

-» Epilogue: Teleiopoesis at the Crossroads of the Colonial/Postcolonial Divide
Jose Rabasa

A Luta pelo Direito



Foi ao escrever um artigo, já atrasado, para a revista "Julgar" [ver aqui] que de novo ressurgiu, vinda do campo de batalha onde se trava o combate pela Justiça, a noção que é a lição de uma vida. E escrevi: «Para compreender o Direito é preciso surpreende-lo na política, nas ideologias, nas crenças e nos interesses, nos a priori dos Estados e das pessoas. Ele não é uma produção liofilizada, bacteriologicamente pura, nem uma silogística alcançável “more geometrico” como mera operação mental. É também argumentação e legitimação do conveniente, evasão à responsabilidade, triunfo de idiossincrasias. Trata-se da “luta pelo Direito”, como magistralmente o surpreendeu Rudolph Jhering»


«[...] O direito é o trabalho sem tréguas, e não somente o trabalho dos poderes públicos, mas sim o de todo o povo. Se passarmos um golpe de vista em toda a sua história, esta nos apresenta nada menos que o espectáculo de uma nação inteira despendendo ininterruptamente para defender o seu direito penosos esforços, como os que ela emprega para o desenvolvimento de sua actividade na esfera da produção económica e intelectual.
Todo aquele que tem em si a obrigação de manter o seu direito, participa neste trabalho nacional e contribui na medida de suas forças para a realização do direito sobre a terra.
Sem dúvida, este dever não se impõe a todos na mesma proporção. Milhares de homens passam sua vida de modo feliz e sem luta, dentro dos limites fixados pelo direito, e, se lhes fôssemos dizer, falando-lhes da luta pelo direito, — que o direito é a luta, não nos compreenderiam, porque o direito foi sempre para eles o reino da paz e da ordem.
Sob o ponto de vista de sua experiência pessoal, têm toda a razão; procedem como todos os que, tendo herdado ou tendo conseguido sem esforço o fruto do trabalho dos outros, negam esta proposição: — a propriedade é o trabalho.
O motivo desta ilusão está nos dois sentidos em que encaramos a propriedade e o direito, podendo decompor-se subjectivamente de tal modo que o gozo e a paz estejam de um lado, a luta e o trabalho noutro. Se interpelássemos aqueles que o encaram sob este último aspecto, certamente nos dariam uma resposta em contrário.
O direito e a propriedade são semelhantes à cabeça de Jano, têm duas caras; uns não podem ver senão um dos lados, outros só podem ver o outro, daí resultando o diferente juízo que formam do assunto.
O que temos dito do direito, aplica-se não somente aos indivíduos, mas sim às gerações inteiras. A paz é a vida de umas, a guerra a de outras, e os povos como os indivíduos estão, em consequência desse modo de ser subjectivo, expostos ao mesmo erro; e, embalados em um belo sonho de uma longa paz, cremos na paz perpétua, até o dia em que troe o primeiro tiro de canhão, vindo dissipar nossas esperanças, ocasionando com tal mudança o aparecimento duma geração, posterior à que vivera em deliciosa paz, que se agitará em constantes guerras, não desfrutando um só dia sem tremendas lutas e rudes trabalhos [...]». 
Rudolph Jhering dixit em 1872. O texto [cuja grafia adaptei] pode ler-se aqui, em tradução brasileira, aqui ou aqui (facsimile) no original.

Participação económica em negócio: um crime de fronteira



É o segundo número de uma colecção de monografias dedicadas aos crimes com recorte económico. Estuda o de participação económica em negócio, sobre o qual escasseia a literatura e a jurisprudência. Nele consigno opiniões seguramente controversas. Mas tento vencer perplexidades que me assaltaram ante uma configuração legal que não é fácil de entender menos ainda será de aplicar. 
Acaba de sair. Seguir-se-à em breve um terceiro dedicado ao crime de burla.

A reforma penal de 2013 em registo cirúrgico...




Resulta de um colóquio organizado em 2013 pela Faculdade de Direito do Porto, em parceria com a Associação Jurídica do Porto sobre a reforma do Código Penal e do Código de Processo Penal efectivada em 2013 pelas Leis n.ºs 19 e 30, ambas de 21 de Fevereiro. Acaba de ser publicado. Um trabalho de mérito muito devedor ao André Lamas Leite.

Eis o conteúdo:

-» Cândido da Agra, A investigação científica, a acção e as politicas criminais numa relação dialética

-» André Lamas Leite, Penas acessórias, questões de género, de violência doméstica e o tratamento jurídico-criminal do "shoplifter"

-» António Gama Ferreira Ramos, As alterações de 2013 ao Código Penal, suspensão da prescrição do procedimento criminal, descriminalização e neo-criminalização

-» Paulo Dá Mesquita, A utilizabilidade probatória no julgamento das declarações processuais anteriores do arguido e a revisão de 2013 do Código de Processo Penal

-» Manuel da Costa Andrade, O regime do "conhecimento de investigação" em processo penal, reflexões a partir das escutas telefónicas

-» José António Barreiros, Prova pericial, uma oportunidade perdida

-» João Conde Correia, Os processos sumários e o carácter simbólico de uma justiça dita imediata

-» Sandra Oliveira e Silva, As alterações em matéria de recursos, em especial a restricção de acesso à jurisdição do Supremo Tribunal de Justiça

Vagueando ao Domingo





Por ser Domingo, que tal uma deambulação por estes campos de nomadismo jurídico, o insólito território de um Direito sem Estado? [quem quiser saber mais, leia aqui, em francês]?
É que há mais mundos debaixo do Céu do que imaginamos soterrados nas catacumbas da onerosa profissão.

A César o que é de César...



«4. Nos termos do art. 10.º da Concordata de 2004, “A Igreja Católica em Portugal pode organizar-se livremente de harmonia com as normas do direito canónico e constituir, modificar e extinguir pessoas jurídicas canónicas a que o Estado reconhece personalidade jurídica civil”, as quais podem assumir a natureza de Associações Públicas ou Privadas de Fieis.
«5. Estando em causa a (abstenção da) prática de actos de representação da segunda requerente – em violação de um Decreto Bispal de nomeação de uma comissão, à luz do Cân. 318 do Código de Direito Canónino – como sejam os de conferir mandatos, administrar bens, ou onerar bens de uma associação pública de fiéis, como é o caso da Pia União, a qual prossegue estatutariamente fins religiosos, como a santificação individual pelo cumprimento dos Preceitos e Conselhos Evangélicos e normas da Igreja e a evangelização dos Pobres pelo exemplo e prática das Obras de Misericórdia, e em que se prova que os respectivos membros sempre observaram e cumpriram, na sua actividade, as normas do Direito Canónico, os tribunais judiciais portugueses não podem interferir na apreciação daqueles actos, quando praticados em conformidade com o Direito Canónico, sendo, por isso, internacionalmente e em razão da matéria incompetentes (cfr.arts.65 nº1e 66 do CPC).», estatuiu o Supremo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 10 de Dezembro de 2013 [texto integral aqui].

Na fundamentação do decidido, que cita em seu apoio abundante literatura e jurisprudência, pode ler-se:


«Relativamente à separação de poderes entre, de um lado, as Igrejas e outras comunidades religiosas, e, do outro, o Estado, uns e outros são livres na sua organização e no exercício das suas funções e do culto, tal como definido no art. 41.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) segundo o qual «A Igrejas e outras comunidades Religiosas estão separadas do Estado e são livres na sua organização e no exercício das suas funções e do culto».
A respeito da separação de poderes entre a Igreja e o Estado, como se refere no acórdão deste Supremo de 26-04-2007, proferido nos autos de revista n.º 723/07 (Rel. João Bernardo), disponível in www.itij.pt «Está aqui uma emanação, em duas vertentes, da inviolabilidade de consciência, de religião e de culto: A primeira consiste na separação entre as igrejas e outras comunidades religiosas (princípio da não confessionalidade do Estado), por um lado, e o Estado por outro; A segunda, concatenada com a primeira, cifra-se na liberdade de organização e no exercício das funções e do culto que assistem àquelas (princípio de liberdade de organização e independência das igrejas e confissões religiosas).
A propósito deste regime de liberdade e seus limites, Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, anotação a este artigo) acentuam a “não ingerência do Estado na organização das igrejas e no exercício das suas funções de culto”, com ressalva, que aqui não nos interessa e Jorge Miranda vai mesmo mais longe, admitindo apenas os limites resultantes do artigo 29.º, n.º 2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem (A Concordata e a Ordem Constitucional Portuguesa, in A Concordata entre a Santa Sé e a República Portuguesa, ed. da Almedina, 79)».
O art. 41.º da CRP não permite definir qual o âmbito de competência da Igreja e do Estado mas, como referem Vital Moreira e Gomes Canotilho, “A separação entre o Estado e as igrejas e confissões religiosas não impede, em termos absolutos, a celebração de concordatas ou convenções entre um e outras, para regular as respectivas relações institucionais e concretizar alguma especificidade que possa haver lugar” (ob. e loc. cit.).
E como tal, no desenvolvimento do princípio de liberdade de organização e independência das igrejas e confissões, a definição de competências veio a ser plasmada nas Concordatas celebradas entre a Santa Sé e a República Portuguesa, em 7 de Maio de 1940 e 18 de Maio de 2004 (doravante designadas de Concordata de 1940 e de Concordata de 2004, respectivamente).
As Concordatas que Portugal assinou com a Santa Sé estão compreendidas no conceito de Convenção Internacional a que alude o art. 8.º da nossa Lei Fundamental e vigoram na ordem interna com primazia na escala hierárquica sobre o direito interno anterior e posterior – neste sentido o Acórdão de 26-04-2007 (já citado) e, conforme nele mencionados, os Acórdãos n.o 118/85, 409/87 e 218/88, no BMJ n.º 360, 501, 370, 175 e 380, 183, respectivamente.
Como se adianta no mencionado acórdão de 26-04-2007, «De acordo com os artigos 3.º e 4.º da Concordata de 1940 a Igreja Católica em Portugal pode organizar-se livremente de harmonia com as normas de Direito Canónico e constituir dessa forma associações ou organizações que se administram livremente sob a vigilância e fiscalização da competente Autoridade eclesiástica.
(…) Se, porém, além de fins religiosos, se propuserem também fins de assistência e beneficência em cumprimento de deveres estatutários ou de encargos que onerem heranças, legados ou doações, ficam, na parte respectiva, sujeitas ao regime instituído pelo direito português para essas associações ou corporações».
Por sua vez, a Concordata de 2004 também estabelece que «As pessoas jurídicas canónicas, reconhecidas nos termos do artigo 10.º, que, além de fins religiosos, prossigam fins de assistência e solidariedade, desenvolvem a respectiva actividade de acordo com o regime jurídico instituído pelo direito português».
Ou seja, é o próprio regime concordatário, que, olhado em primazia, conduz à aplicação do direito interno português no que concerne à actividade assistencial das instituições. Não é este que prevalece relativamente àquele ou que se coloca a par dele, mas aquele que determina, em plano superior, a aplicação deste.
Só que, no próprio artigo 4.º da Concordata de 1940 precisa-se que o regime instituído para o direito português para estas associações se tornará efectivo através do Ordinário competente.
Cremos estar aqui uma estatuição relativa à incompetência dos tribunais civis para impor o próprio «regime instituído pelo direito português». Não quiseram os outorgantes o normal, ou seja, que fossem os tribunais civis portugueses a velarem pelo cumprimento do direito interno nacional.
E, lembremo-nos sempre, estamos em plano hierarquicamente superior ao das normas de direito interno português.(...)
Esta nossa construção complica-se, no entanto, com a entrada em vigor, em 18.12.2004, da Concordata actualmente vigente.
Nela se continua, para além do regime de liberdade de organização em geral, o regime de livre constituição, modificação e extinção de pessoas jurídicas canónicas, com reconhecimento da personalidade jurídica por parte do Estado Português.
Tendo-se também atentado nas pessoas jurídicas canónicas que, além dos fins religiosos, prossigam fins de assistência e solidariedade. Estatuiu-se, em consonância com o que vinha da anterior concordata, que desenvolvem a respectiva actividade de acordo com o regime jurídico instituído pelo direito português e gozam dos direitos e benefícios atribuídos às pessoas colectivas privadas com fins da mesma natureza.
Mas existe uma diferença.
Desapareceu a referência do artigo 4.º da Concordata de 1940 quanto à imposição do direito português pelo Ordinário competente. Pelo contrário, ficou estatuído, no artigo 11.º, que, regendo-se as pessoas jurídicas canónicas pelo direito canónico e pelo direito português, cada um é aplicado pelas respectivas autoridades.
Está em causa a violação do direito canónico: será chamada a intervir a autoridade da Igreja. Está em causa a violação do direito interno português: recorre-se aos tribunais civis». 
Neste sentido cfr. também o Ac deste Supremo de 17.02.2009 ( Rel. Cons. Lopes do Rego) proferido nos autos de Revista nº 743/08 .0TBABT-A. E1.S1 ,acessível via www.itij.pt o qual concluiu que « Face ao preceituado nos arts.10º,11º e 12º da Concordata de 2004,não se situa no âmbito da jurisdição dos tribunais portugueses a dirimição de litígios situados na vida interna de pessoas jurídicas canónicas , regidas pelo Direito Canónico, aplicado pelos órgãos e autoridades do foro canónico que exerçam uma função de vigilância e fiscalização sobre as mesmas.» 
Em síntese, no que importa à separação de poderes entre o Estado e as Igrejas Religiosas, perante a Concordata de 2004, o critério de distinção faz-se de acordo com esta destrinça: se está em causa a violação do direito canónico, será chamada a intervir a autoridade da Igreja; se está em causa a violação do direito interno português, recorre-se aos tribunais civis.
No seguimento do critério apontado pelo citado acórdão, que acolhemos, no que respeita à separação de poderes entre o Estado e as Igrejas, em face do que supra se expôs, cumpre, antes de mais, aquilatar se tais regras decorrem da aplicação do direito canónico ou do direito interno português.»

Corrupção e crimes conexos: uma análise sociológica


Interessante, documentada, discutível que seja. Trata-se da tese de mestrado intitulada A Corrupção Participada na Administração Local em Portugal (2004-2008), da autoria de Inês Glória Simões Lima, apresentada em 2011 no ICS da Universidade de Lisboa. Pode ser lida aqui.

Cito o resumo:

«Um estudo recente sobre a corrupção participada e criminalidade conexa em Portugal mostrou, no que toca aos Ministérios e Serviços com maior número de arguidos, que a Administração Local é o principal foco de corrupção participada entre os anos 2004-2008. Construído através dos dados do Projecto “O Estudo da Corrupção em Portugal: A realidade judiciária – Um enfoque sociológico”, baseado numa amostra composta pelos processos instaurados entre o ano de 2004 e 2008 por crime de corrupção e infracções conexas (N=345) e numa amostra dos arguidos constituídos no âmbito desses mesmos processos-crime (N=352), o presente estudo centra-se na análise da interdependência entre os múltiplos indicadores de caracterização sociológica dos agentes corruptos e dos processos-crime instaurados e pretende averiguar que configurações são definidas no contexto da governação local. Este trabalho procura ainda reflectir acerca das causas que condicionam a ocorrência e persistência da corrupção na Administração local e as suas implicações no capital social e na qualidade e desempenho da governação local democrática.»

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Fonte da foto aqui

Traduzir uma acusação? Para quê?


O Acórdão trata de vários assuntos, desde o mandado de detenção europeu à responsabilidade civil do Estado pela função jurisdicional, incluindo a contumácia, etc. 
Mas tem este momento que não pode deixar de se publicar: 


«V - A notificação da acusação deduzida contra um arguido que desconhece a língua portuguesa não carece de tradução escrita por intérprete nomeado, não ficando lesadas, por esse facto, as suas garantias de defesa, estabelecidas nos arts. 32.º, n.º 1, da CRP, e 6.º, n.º 3, al. a), da CEDH.». Eis o que definiu o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Dezembro de 2013 [texto integral aqui].

Naturalmente, dirão muitos em aplauso! Para quê gastar dinheiro e perder tempo? Claro que a notificada [uma alemã que residia em Munique e ali foi notificada por via postal] não percebia nada do que lhe foi comunicado, no caso uma acusação em processo penal e um termo de identidade de residência, tudo ao abrigo do expedito referido MDE, e está em causa a sua responsabilização criminal. Vivia no estrangeiro! Além disso estamos ante uma Europa dos cidadãos construída para que o pilar da segurança tivesse tivesse como sustentáculo a protecção dos direitos humanos fundamentais. Uma Europa cuja burocracia gasta rios de dinheiro em traduções para que os seus documentos e intervenções sejam lidos e ouvidos nos areópagos, gabinetes e secretarias onde se trata do nosso destino comum. Mas que interessa isso quando se trata de um vulgar de Lineu embrulhado em responsabilidades criminais? Teve intérprete quando foi interrogada em Portugal, não teve? Basta. Quanto ao resto fica-se tudo pelo campo das nulidades sanáveis essa forma de em cinco dias estarem resolvidos problemas destes.

É que, como ali se escreve, a legitimar a situação: 

«Abre-se aqui um parêntesis para abordar uma sub-questão que se relaciona com esta: a circunstância da A. ser uma cidadã estrangeira, tendo a acusação sido remetida para a morada constante do TIR, desacompanhada de qualquer tradução.
Nos termos do n.º 4, do art. 20.º da Constituição, na redacção da lei Constitucional n.º 1/97, “todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão [...] mediante processo equitativo”. Por outro lado, o n.º 1, do art. 32.º da CRP, prescreve que “o processo criminal assegura todas as garantias de defesa”.
Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, a relação existente entre estas duas normas constitucionais é evidente: “O significado básico da exigência de um processo equitativo é o da conformação do processo de forma materialmente adequada a uma tutela judicial efectiva. Uma densificação do processo justo ou equitativo é feita pela própria Constituição em sede de processo penal (cf. art. 32.º) — garantias de defesa, presunção de inocência, julgamento em prazo curto compatível com as garantias de defesa, direito à escolha de defensor e à assistência de advogado, reserva de juiz quanto à instrução do processo, observância do princípio do contraditório, direito de intervenção no processo, etc. (…)”. E os mesmos Autores acrescentam mais à frente: “Em “todas as garantias de defesa” engloba-se indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação (…)”.[26]
Decorre do art. 92.º, n.º 2, do CPP que: “Quando houver de intervir no processo pessoa que não conhecer ou não dominar a língua portuguesa, é nomeado, sem encargo para ela, intérprete idóneo, ainda que a entidade que preside ao acto ou qualquer dos participantes processuais conheçam a língua por aquela utilizada”.
Dispõe o art. 6.º, n.º 3, al. a), da CEDH: “O acusado tem, no mínimo, os seguintes direitos: a) Ser informado no mais curto espaço, em língua que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa da acusação contra ele formulada”. A este preceito importa aproximar o que consta da al. e) do mesmo art. 6.º, n.º 3, que reconhece ao acusado o direito de “fazer-se assistir gratuitamente por intérprete, se não compreender ou não falar a língua usada no processo”.
A preterição da obrigação de nomeação de intérprete a toda a pessoa que não domine a língua portuguesa assume contornos especiais quando essa pessoa é o próprio arguido: tratando-se o arguido de um cidadão estrangeiro que não conheça ou domine a língua portuguesa deve ser-lhe nomeado intérprete para qualquer acto processual em que o mesmo esteja presente, designadamente quando lhe são comunicados os seus direitos.
No caso de falta de nomeação de intérprete, a lei comina essa desconformidade como sendo uma nulidade sanável, que deverá ser suscitada pelo interessado e no caso do mesmo estar presente no próprio acto antes deste estar encerrado, sob pena da mesma ficar sanada, como decorre da conjugação do disposto no arts. 120.º, n.ºs 2, al. c), e 3, al. a), e 121.º, n.º 1, este por interpretação extensiva, do CPP.
No processo em que a recorrente era arguida, é ostensivo que aquela formalidade foi cumprida, conforme se alcança do auto de 1.º interrogatório judicial de arguido detido do qual resulta que lhe foi nomeada uma intérprete, sendo certo que nessa mesma ocasião foi determinada a prestação de TIR – cf. fls. 16 a 20.
A prestação de TIR, nos termos do art. 196.º do CPP, regula um específico processo comunicacional entre arguido e tribunal, cabendo ao primeiro indicar uma residência para as notificações e o dever de comunicar a subsequente mudança de residência, ficando o mesmo em auto, descrevendo-se aí as operações praticadas, fazendo este fé em juízo – cf. art. 99.º, n.ºs 1, e 3, als. a), c) e d), do CPP.
Trata-se de um acto pessoal do arguido, representando uma declaração vinculada, que possibilita uma via segura de comunicação dos actos do processo, que gera a eficácia nas notificações efectuadas pelo tribunal para a residência indicada, salvo casos fortuitos ou de força maior.
Tal como acentuado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 378/03, de 15-07, 545/06, de 27-09, e 111/07, de 15-02[27], no estatuto jurídico do arguido, tomando como referência os seus deveres específicos e complementares, sobressai o seu dever geral de diligência, não na perspectiva de um dever de colaboração, mas antes de dar funcionalidade àquele seu estatuto, que não é compatível com um posicionamento de alheamento processual e muito menos de violação dos seus deveres processuais – há que ter em conta, por um lado, os deveres funcionais e deontológicos que impendem sobre o defensor do arguido, e, por outro lado, a indiferença revelada pelo arguido, que, ciente da imputação de um facto punível, se desinteressa de obter o oportuno conhecimento da sorte do processo.[28]
Contrariamente ao referido pela recorrente, o Tribunal Constitucional já decidiu, no Acórdão n.º 547/98, de 23-09, que o art. 92.º, n.º 2, do CPP, em conjugação com o disposto no art. 111.º, n.º 1, al. c), do mesmo Código, interpretado no sentido de que a notificação da acusação deduzida contra o arguido que desconhece a língua portuguesa não carece de tradução escrita pelo intérprete nomeado, não lesa as suas garantias de defesa, constitucionalmente estabelecidas nos arts. 32.º, n.º 1, e 6.º, n.º 3, al. a), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.[29]
Aliás, o mesmo entendimento foi sufragado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) no Caso Kamasinski (Acórdão de 19-12-89, série A, n.º 168), onde, entre outras questões, se suscitava a de saber se a Convenção obrigava, na comunicação da acusação ao arguido que não dominasse a língua usada no processo, à tradução escrita da peça acusatória. Muito embora chamando a atenção para o extremo cuidado de que deve revestir-se a notificação da acusação, o TEDH ali expressamente reconheceu que a Convenção não exige a tradução escrita da peça acusatória.
Nada, pois, de substancialmente diverso do que o art. 32.º, n.º 1, da CRP, postula como garantia de defesa do arguido, a que se conforma o preceituado nos citados artigos do CPP.[30]
De igual modo, no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 18/2010, de 12-01-2010, escreveu-se “Também com relevância para o caso em apreço, importa ter presente que o artigo 6.º, n.º 3, alíneas c) e d), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, dispõe que o acusado tem inter alia o direito de defender-se a si próprio e de interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação.
Segundo a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, os referidos direitos só podem ser exercidos plenamente na própria audiência de julgamento, para a qual o acusado tem de ser adequadamente notificado, sem prejuízo da possibilidade de ulterior renúncia ao direito de intervir na audiência (Decisão do caso Colozza v. Italy, de 12 de Fevereiro de 1985, Decisão do caso T. v. Italy, de 12 de Outubro de 1992, Decisão do caso Somogyi. v. Italy, de 18 de Maio de 2004, Decisão do caso Sejdovic. v. Italy, de 10 de Novembro de 2004, Decisão do caso R. R. v. Italy, de 9 de Junho de 2006, disponíveis em www.echr.coe.int).
Nestes arestos, o TEHD, quanto à forma adoptada para efectuar a notificação do acusado para a audiência de julgamento, entendeu que os Estados Contratantes gozam de uma ampla discricionariedade na escolha dos meios utilizados para realizar a referida notificação, desde que seja garantida a efectividade do conhecimento pelo acusado através dos procedimentos legalmente previstos, não relevando, assim, um conhecimento presumido, vago ou informal”.[31]
Não se verifica, assim, que tenha ocorrido violação dos arts. 92.º do CPP, 6.º, n.ºs 1 e 3, al. a) da CEDH, 20.º, n.º 4, e 32.º da CRP, art. 7.º da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal aberta à assinatura dos Estados membros do Conselho da Europa em 20-04-1959, aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 39/94, de 14-07[32], e dos arts. 15.º e 16.º do Segundo Protocolo Adicional à Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal, aberto à assinatura em Estrasburgo em 08-11-2001, aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 18/2006, de 07-12-2005[33], e art. 52.º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, de 14-06-1985[34].»+

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[26] Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª edição, 2007, pp. 415 e 516.
[27] Acessíveis em texto integral em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos.
[28] Por essa razão é que o incumprimento de tais deveres, por parte do arguido, legitima que este passe a estar representado pelo seu defensor em todos os actos processuais a que deva ou tenha o direito de estar presente e a realização dos mesmos na sua ausência, de acordo com o estatuído no art. 196.º, n.º 3, al. d), do CPP, como seja a audiência de julgamento, mas neste caso nos termos do art. 333.º, daquele Código.
[29] Publicado no Diário da República II Série, de 13-03-1999.
[30] Em sentido análogo, cf. o Acórdão do STJ, de 03-08-2012, Proc. n.º 449/12.6TBMLD, proferido numa providência de habeas corpus.
[31] Publicado no Diário da República II Série, de 22-02-2010.
[32] O art. 7.º da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal, intitulado “Entrega de documentos relativos a actos processuais e de decisões judiciárias - Comparência de testemunhas, peritos e arguidos”, estabelece que:
“1. A Parte requerida procede à entrega dos documentos relativos a actos processuais e a decisões judiciárias que lhe forem enviados, para esse fim, pela Parte requerente. Essa entrega pode fazer-se por simples transmissão do acto ou da decisão ao destinatário. Se a Parte requerente o solicitar expressamente, a Parte requerida efectua a entrega por uma das formas prescritas na sua lei para comunicações análogas, ou por forma especial compatível com essa lei.
2 - A prova da entrega faz-se por meio de recibo datado e assinado pelo destinatário, ou por declaração da Parte requerida verificando o facto, a forma e a data da entrega. Qualquer destes documentos é, de imediato, transmitido à Parte requerente. A pedido desta, a Parte requerida especifica se a entrega foi efectuada em conformidade com a sua lei. Se a entrega não puder efectuar-se, a Parte requerida informa imediatamente a Parte requerente das razões que a impediram.
3 - Qualquer Parte Contratante pode, no momento da assinatura da presente Convenção ou do depósito do respectivo instrumento de ratificação ou adesão, mediante declaração dirigida ao Secretário-Geral do Conselho da Europa, solicitar que a notificação para comparência relativa a um arguido que se encontre no seu território seja enviada às suas autoridades num determinado prazo anterior à data fixada para a mesma comparência. Este prazo é especificado na referida declaração e não pode ser superior a 50 dias. Tem-se em conta este prazo para a fixação da data de comparência e para o envio do pedido de notificação”.

[33] É o seguinte o teor dos arts. 15.º e 16.º do Segundo Protocolo Adicional à Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal:

“Artigo 15.º - Língua dos actos processuais e das decisões judiciárias a transmitir
1 - As disposições do presente artigo aplicar-se-ão a qualquer pedido de entrega de documento feito nos termos do artigo 7.º da Convenção ou do artigo 3.º do seu Protocolo Adicional.
2 - Os documentos e as decisões judiciárias serão sempre transmitidos na língua ou nas línguas em que foram produzidos.
3 - Não obstante o disposto no artigo 16.º da Convenção, se a autoridade que está na origem dos documentos sabe ou tem razões para considerar que o destinatário apenas conhece outra língua, os documentos, ou pelo menos as passagens mais importantes dos mesmos, devem ser acompanhados de uma tradução nessa outra língua.
4 - Não obstante o disposto no artigo 16.º da Convenção, os actos processuais e as decisões judiciárias destinados às autoridades da Parte requerida devem ser acompanhados de uma descrição sumária do seu conteúdo traduzida na língua, ou numa das línguas, da Parte requerida”.
“Artigo 16.º - Entrega via postal
1 - As autoridades judiciárias competentes de qualquer Parte podem enviar directamente por via postal documentos e decisões judiciárias às pessoas que se encontrem no território de qualquer outra Parte.
2 - Os documentos relativos a actos processuais e as decisões judiciárias serão acompanhados de uma nota indicando que o destinatário pode obter da autoridade identificada na nota informações relativas aos seus direitos e obrigações que digam respeito à entrega dos documentos. O disposto no n.º 3 do artigo 15.º do presente Protocolo aplica-se a esta nota.
3 - As disposições dos artigos 8.º, 9.º e 12.º da Convenção aplicam-se por analogia à entrega por via postal. 
4 - As disposições dos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 15.º do presente Protocolo aplicam-se igualmente à entrega por via postal”.
[34] Revogado, a partir de 23-08-2005, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 2.º da Convenção Relativa ao Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal, ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 53/2001, de 16-10, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 63/2001, de 21-06.

Crimes militares: prescrição à americana



É a imunidade pelo agraciamento quanto a crimes militares «In 1955 the Supreme Court ruled that veterans of the U.S. armed forces could not be court-martialed for overseas crimes that were not detected until after they had left military service. Territorial limitations placed such acts beyond the jurisdiction of civilian courts, and there was no other American court in which they could be adjudicated. As a result, a jurisdictional gap emerged that for decades exempted former troops from prosecution for war crimes.» [...] «In 2000 Congress attempted to close the jurisdictional gap with passage of the Military Extraterritorial Jurisdiction Act. The effectiveness of that legislation is still in question, however, since it remains unclear how willing civilian American juries will be to convict veterans for conduct in foreign war zones.»

Patrick Hagopian, autor do livro em que a questão da criminalização dos actos de guerra praticados por tropas americanas no exterior, é analisada, é leitor de História e Estudos Americanos na Lancaster University. Sobre a sua pessoa leia-se aqui. Quanto ao livro, editado em Novembro de 2013, poder ler-se mais aqui.

O Military Extraterritorial Jurisdiction Act e o respectivo processo legislativo estão publicados aqui.

H. L. A. Hart


Lembremos hoje H. [erbert]. L. [ionel] A. [dolphus] Hart [nasceu em 1907].

De origem polaca, trabalhou durante a Segunda Guerra nos Serviços Secretos britânicos.
Barrister de sucesso, seria professor de filosofia do Direito em Oxford. É uma personalidade central no pensamento jurídico contemporâneo [sobre a sua vida e obra ver um resumo aqui ou aqui] e autor de livros determinantes como Causation in the Law [1959], The Concept of the Law [1961], este uma exposição central sobre o positivismo jurídico contemporâneo, bem como especificamente na área jurídico-criminal como The Morality of Criminal Law [1965] e Punishement and Responsability [1968].
Foi um dos defensores da descriminalização em Inglaterra da homossexualidade, o que só se tornaria efectivo em 1967 relativamente a adultos de idade superior a 21 anos [ver o texto originário da lei aqui].

Nicola Lacey, professora na área criminal em Oxford, escreveu em 2006 uma sua biografia [ver aqui] intitulada The Nightmare and the Noble Dream. Um estudo sobre o seu pensamento, da autoria do Professor John Finnis pode ser lido aqui.

A Havard Law Review permite agora acesso gratuito ao seu estudo sobre o tema da discricionariedade, não apenas no domínio do Direito Administrativo mas, afinal, como uma categoria central da decisão jurídica, incluindo penal. Pode ser encontrada aqui.

Uma entrevista biográfica consigo levada a cabo pelo Professor David Sugarman está no youtube [consiste em nove partes; arquivei-a aqui].

Diante da Lei...

«Before the law, there stands a guard. A man comes from the country, begging admittance to the law. But the guard cannot admit him. Can he hope to enter at a later time? "That is possible," says the guard. The man tries to peer through the entrance. He had been taught that the law should be accessible to every man. "Do not attempt to enter without my permission," says the guard. "I am very powerful. Yet I am the least of all the guards. From hall to hall, door after door, each guard is more powerful than the last." By the guard's permission, the man sits down by the side of the door, and there he waits. For years, he waits. Everything he has, he gives away in the hope of bribing the guard, who never fails to say to him, "I take what you give me only so that you will not feel that you have left something undone." Keeping his watch during the long years, the man has learned to know even the fleas in the guard's fur collar. The man growing childish in old age, he begs the very fleas to persuade the guard to change his mind and allow him to enter. His sight has dimmed, but in the darkness he perceives a radiance streaming immortally from the door of the law. And now, before he dies, all he's experienced condenses into one question, a question he's never asked. He beckons to the guard. Says the guard, "You are insatiable! What is it now?" Says the man, "Every man strives to attain the law. How is it then that in all these years, no one else has ever come here, seeking admittance?" His hearing has failed, so the guard yells into his ear, "No one else but you could ever have obtained admittance! No one else could enter this door! This door was intended only for you! And now, I am going to close it." This tale is told during the story called "The Trial". It has been said that the logic of this story is the logic of a dream... a nightmare.» [Orson Welles, The Trial]


A caminhada para o Sol


Alguém lembrou ontem que ontem precisamente, ao ter-se iniciado o Solestício de Inverno, começaram os dias a caminhar para o Sol do Verão. 
Quis o destino que ontem mesmo a alegria trouxesse o entusiasmo esperançoso e com ele o desejo de regressar. 
Há na vida hiatos que são a única forma de a continuidade se exprimir.
Vou, entre hoje e amanhã, encerrar para a revista Jurismat um artigo sobre um tema com que tropecei um dia destes, o da direito de presença e o dever de comparência no processo penal. 
Tenho até ao final do mês outros compromissos de escrita, um sobre a proporcionalidade penal, outro sobre direitos fundamentais comparando o regime político actual e o que a Constituição de 1933 enunciava programaticamente, este último para a revista Julgar.
Na sequência do livro que escrevi sobre o crime de peculato, aprontarei em Janeiro o já há tempo prometido sobre o crime de participação económica em negócio. Revi provas finais de um artigo sobre a prova pericial a sair num colectânea, editada pela Coimbra Editora, texto para um colóquio organizado pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Em meados do ano editarei uma biografia do Professor José Maria Vilhena Barbosa de Magalhães.
Para ter voz própria, relancei uma editora, a Labirinto de Letras, que, também no campo jurídico, vai abrir-se ao sector da edição digital.
Continuo a subsistir da minha profissão, sendo ela o mecenato destas aventuras.
Fazendo o balanço de uma vida em que a ligação ao Direito me envolveu, acho honestamente fiquei até agora aquém do que devia, fui por vezes além do que me era possível. 
Entre a frustração e o esgotamento a vida resolveu-se. 
Não tive vida académica, apenas a memória grata de uma vivência universitária, a obra escrita poucas vezes foi além da divulgação, o essencial dela pauta-se entre a incompletude e a dispersão. Juntei uma biblioteca que exige, porém, ser actualizada. A força dos deveres esgotou-me tempo que poderia ter dedicado a escrever. E depois sempre houve mais mundos que aqueles em que o Direito se confina.
Mas o eterno começo, esperança de Sísifo impenitente e pertinaz. Como escreveu Albert Camus, é preciso imaginar um Sísifo feliz.
Tudo visto, ao Natal, festa religiosa do culto solar, segue o ano novo, simbólica de esperança para além de uma folha caída na renovação do calendário.
A quantos têm sido pacientes amigos, um abraço grande. São eles a força moral, a razão do regresso.

A ordem e o caos


Diria que lamentavelmente mas terei que reconhecer que naturalmente a vida cria estes interregnos, espaços vazios, tempos mortos. Porque não se resume à nossa profissão nem à cultura que dela deveríamos ter. 
Dir-se-à que o Direito é precisamente essa vida, a dever ser sobre todo o ser. Assim fosse apenas e apenas isso existisse. Mas há a inexorabilidade do ter de ser, feito de espaços de alma que nenhuma regra impõe, nenhuma lei prevê. 
São tempos, longos por vezes em que entramos em suspensão, como quando decretam o estado de sítio e parte dos direitos escoam espremidos pela bota cardada das circunstâncias.
Este espaço deveria ser quotidiano, regular, a evidenciar persistência a tentar dar uma mão para que outros pudessem estar a par do que se passa, a começar por esse outro que sou eu.
Não é assim, não tem sido assim. 
Por vezes gostaria que tudo fosse mais simples, preceito sem excepção. Felizmente há mais mundos. Hoje, logo que possa, vou ler o que se escreveu por este canto da existência onde se tenta dar ordem e norma ao pulsar caótico da existência.
É o eterno retorno, a serpente que devora a própria cauda, cíclica e perpétua.

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Fonte da imagem: aqui

Quem suporta as deficientes gravações? Os do costume...


Que o sistema de gravação existente nos tribunais é oneroso e ineficiente é uma realidade; que o risco de ficarem excertos do que que se disse em julgamento por compreender porque a gravação os não alcança, também é verdade; que, além disso, num processo com muitos intervenientes que se sobreponham intervindo sem se identificarem primeiro há risco de não se saber quem fala, eis mais outra constatação. E tantas outras.
Ante tudo isto fica o saber quando é que logicamente a questão do mal gravado deve ser suscitada.
A prática fazia com que os sujeitos só tomassem a gravação como relevante quando dela carecessem nomeadamente para interporem recurso da matéria de facto e estivesse em causa retirar da gravação excertos que convencessem o tribunal de recurso de que havia factos mal julgados como o demonstraria tal prova. E era então que se confrontavam com a circunstância de haver falhas na gravação e aí, nesse momento do recurso, que suscitavam o vício.
A jurisprudência de há muito que vem assumindo outro critério, liquidando aquele modo de entender. Cito, como exemplo, o Acórdão da Relação de Guimarães de 29.09.2013 [proferido no processo n.º 100/12.4JABRG.G1, texto integral aqui], de que extracto mais abaixo o sumário relevante: a questão tem de ser suscitada em prazo contado logo a seguir ao dia em que a gravação foi efectuada, o que implica ter de as ir ouvindo a todas na íntegra...
Ou seja. Ante a gravação da audiência, os advogados têm de passar todo o tempo nas audiências  e em rigor igual tempo a ouvir o que se gravou porque se não suscitarem a tempo que a gravação está deficiente - por culpa que não é obviamente sua - correm o risco de não o poder invocar mais tarde.
Imagina-se ante o labor de um advogado, sobretudo daqueles que trabalham sós, o que significa ter a somar ao tempo de julgamento, que por vezes são dias inteiros várias vezes por semana, o tempo de conferência por audição das gravações dessas ausiências. E pense-se naqueles advogados que não têm clientes abonados - e na crise financeira grave que se vive é a ampla maioria - para poderem suportar essa despesa duplicada.
Mas é assim: o sistema de gravações é uma técnica que o Estado determinou, que o Governo instalou com péssimas condições e custos extravagantes, que funciona mal, mas cujos defeitos sobram sempre para o cidadão, que é agredido com a perda de direitos e com o encargo económico de tudo isso.

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Eis o excerto do Acórdão: «A deficiência da gravação configura nulidade sanável, tal como previsto no artigo 120º,1 do CPP e deve ser arguida no prazo de 10 dias, nos termos do artigo 105º do mesmo Código, pois não consta do elenco das nulidades insanáveis do art. 119 do CPP, – o artigo 120 nº 1 do CPP dispõe que “qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior deve ser arguida pelos interessados…”.

Trata-se de uma nulidade da «audiência» e não da «sentença». O julgamento tem fases distintas – os “actos preliminares”, a “audiência” e a “sentença” (Livro VII da Parte Segunda do Código de Processo Penal), sendo que a nulidade invocada, a ter existido, ocorreu na audiência.
Não está em causa uma nulidade da sentença, porque estas são só as previstas no art. 379 nº 1 do CPP.
Para a sentença as nulidades da sentença está previsto um regime específico de arguição, podendo as mesmas ser arguidas em recurso (art. 379 nº 2 do CPP).
As demais nulidades devem ser arguidas perante o tribunal onde foram praticadas, nos termos previstos no nº 3 do art. 120 do CPP, ou, se não houver norma especial, no prazo de 10 dias indicado no art. 105 nº 1 do CPP, que se contará a partir do conhecimento da ocorrência da nulidade, sendo que, naturalmente, a arguição nunca poderá ser posterior ao trânsito em julgado da sentença.
Por isso, a nulidade em causa deveria ter sido arguida perante o coletivo, requerendo-se que fosse repetida a audiência, ou os depoimentos deficientemente gravados (a declaração de nulidade determina os atos que devem ser repetidos – art. 122 nº 2 do CPP). Caberia, então, recurso da decisão que viesse a ser proferida. Isto é assim, porque salvo os casos restritos das questões de conhecimento oficioso, os recursos visam apenas modificar as decisões recorridas e não criar novas decisões sobre matérias ou questões novas que não foram suscitadas ou conhecidas pelo tribunal recorrido. É pacífica a jurisprudência no sentido de que "a missão do tribunal de recurso é a de apreciar se uma questão decidida pelo tribunal de que se recorreu foi bem ou mal decidida e extrair daí as consequências atinentes; o tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre questão nova, salvo se isso for cometido oficiosamente pela lei" - por todos, acs. STJ de 6-2-87 e de 3-10-89, BMJs 364/714 e 390/408.
O presente recurso foi interposto apenas da sentença e não de algum incidente processual que teve decisão desfavorável ao arguido. Está limitado ao seu conteúdo, às questões que nela foram ou deviam ter sido decididas. Se a relação decidisse agora sobre a alegada deficiência das gravações estaria a conhecer de questão nova, que não foi submetida, como podia e devia, à decisão do tribunal recorrido.
Não tendo sido submetida à decisão do tribunal de primeira instancia a questão da invalidade da audiência, não pode agora esta relação conhecer dela. A consequência é a normalização dos efeitos originariamente precários da nulidade, a qual, no caso de ter ocorrido, ficou sanada.»

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Fonte da foto: aqui



Mandado de detenção europeu


A propósito do mandado de detenção europeu [introduzido pela Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto de 2003, ver aqui], o Acórdão do STJ de 18.09.2013 [proferido no processo n.º 1191/11.0YRLSB.S1] definiu que:

«I - O MDE funda-se e constitui a primeira manifestação legislativa do princípio do reconhecimento mútuo, que assenta, por sua vez, na ideia de confiança mútua entre os Estados-Membros da UE e destina-se a substituir integralmente o anterior procedimento da extradição, que assenta precisamente na ideia aposta de desconfiança, como princípio.
II -  O princípio do reconhecimento mútuo impõe que uma decisão tomada por autoridade judiciária de um Estado-Membro com base na sua legislação interna seja reconhecida e executada pela autoridade judiciária de outro Estado-Membro, sem qualquer revisão ou confirmação por parte desta. Só em casos excecionais, taxativamente indicados, é admissível a recusa por parte do Estado requerido.
III - Não pode subsistir a decisão recorrida que fundou a recusa de execução do MDE em legislação não vigente em Portugal (art. 4.º-A da Decisão-Quadro 2009/299/JAI).
IV - A Decisão-Quadro 2009/299/JAI [ver aqui], que introduziu diversas alterações à Decisão-Quadro 2002/584/JAI, não foi transposta para a ordem jurídica portuguesa, pelo que não está em vigor no nosso País, face ao disposto no art. 34.º, n.º 2, al. b), do Tratado da UE.
V - Acresce que se é irrevogável o consentimento na entrega prestado pelo requerido, o que tem como consequência a renúncia ao processo de execução do MDE (art. 20.º, n.º 1, da Lei 63/2003, de 23-08), também a homologação pela Relação desse consentimento equivale à decisão final do MDE (art. 20.º, n.º 3, da mesma lei).»

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grafia segundo o original


      

As origens do "habeas corpus"


Mão amiga assinala-me que José Domingues, da Universidade Lusíada,  publicou o estudo As Origens do Princípio de "Habeas Corpus" no pré-constitucionalismo português na Revista Constitucional, n.º 14 do ano 2013. Ler aqui

Mário Raposo: morreu um Senhor


Tenho estado ausente deste espaço, não distante, porém, das questões que lhe ditaram a existência. Vim aqui esta noite por ter sabido ontem à noite que faleceu o Bastonário Mário Raposo. E quero dar testemunho público de gratidão.
Mário Raposo salvou a existência da nossa Ordem no conturbado período dos anos do PREC, usando da diplomacia e do equilíbrio que caracterizavam o seu ser, para encontrar uma plataforma de equilíbrio que a pouparam aos que a consideravam uma excrescência do corporativismo que o sindicalismo haveria de suplantar e os advogados trabalhadores do colectivo do Direito.
Dignificou a classe devido ao modo como exerceu a sua profissão. Pensou o Direito que aplicou.
Conheci-o mais de perto quando, como ministro da Justiça trabalhei com ele na feitura dos diplomas complementares do Código de Processo Penal, a Lei do Júri, a Lei de autorização ao próprio Código, que redigi. Tivemos fins de tarde de conversa e de confidência.
A sua bonomia, a gentileza permanente, o sentido de serviço público, a defesa do conceito de liberdade, uma bondade inata tornaram-no mais do que uma figura de referência, um Amigo.
Morreu um Senhor. 
Sei que quis reserva e recato ante o facto.
Há umas semanas atrás tive o pressentimento de que não nos víamos há muito. Enviei-lhe um sentido abraço através de uma Colega. Era a saudade a alertar-me. Não soube ler o sinal.