A presença do arguido: da sujeição à dispensa

Está publicada no último número da Jurismat, a revista jurídica do Instituto Superior Manuel Teixeira Gomes. Não querendo prejudicar a leitura integral, deixo aqui o que é o tema de abertura dessa crónica sobre a presença do arguido no processo penal, o que ora é um estado de sujeição ora uma formalidade tida como dispensável, dependendo de razões que exigem que se convoquem os princípios para que tudo seja repensado. E foi esse o objectivo do que escrevi, o fomentar a discussão.

«Ao contrário do processo civil – de onde dimanaram historicamente alguns dos conceitos do primitivo processo penal – a presença do arguido na audiência de julgamento é um requisito lógico ante a natureza do sistema de justiça de que se trata e com ele compatível numa unidade indissociável.

Várias são as razões que podem ser alinhadas em tal sentido:

(1) Como forma única de o fazer sentir aquele acto processual como coisa sua, ante o qual ele haverá de interiorizar os termos em que decorre a tramitação, a produção da prova, afinal, o próprio ritual de julgamento, criando no seu mundo cognitivo a representação da Justiça em acção, e na sua emotividade, os sentimentos consequentes dos quais resultará a sua adesão ao sistema de valores do Estado de Direito;

Creio ser este o ponto nodal do sistema, tantas vezes esquecido por alguma da nossa prática judiciária: o julgamento não é uma formalidade em que a presença do arguido seja algo dispensável, sim momento formal essencial de um ritual que é – em caso de condenação – o primeiro passo para a interiorização pela sua pessoa dos valores basilares do Estado de Direito, das regras de vivência comunitária, em suma, o iniciar do caminho para a sua ressocialização.

(2) Como meio adestrado a garantir-lhe a percepção da prova que vai desfilar ante o pretório, aquela que o poderá incriminará e aquela de onde poderá resultar a sua exculpação, tudo lhe proporcionando a oportunidade de sobre isso formar um juízo e, em nome do contraditório, intervir, fazendo consignar a sua posição;

Como poderá alguém que não o próprio, cujos actos estão sujeitos a julgamento, percepcionar, até ao limite do pormenor relevante, o que é dito pelos coarguidos – tantas vezes propensos a exonerarem-se sobrecarregando no ausente – pelos ofendidos, pelas testemunhas, o que está nos documentos, o que é, em sede de prova pericial tida como verdade oponível autoritariamente ao próprio poder de julgar (veja-se o artigo 163º)?

Como poderá um defensor consciente sentir-se confortável ante factos ou alegados factos que atingem aquele que assiste sem ter consigo quem sobre eles dar-lhe o arrimo de uma versão, um comentário, uma sugestão quanto à forma de os contraditar?

Acaso não é a percepção de um tribunal prudente que, tendo diante de si o próprio arguido, pode fazer funcionar, nos seus rigorosos termos, a regra da imediação probatória, que não é um princípio atinente à forma do processo, mas meio instrumental essencial para se alcançar a íntima convicção, a qual é critério reitor da aferição da prova, consoante o artigo 127º do CPP?

Como, sem a presença do próprio, medir a reacção, até fisionómica, que a prova produz naquele contra quem ou a benefício de quem é produzida?

Como aferir, com empenhamento e profundidade, da personalidade de quem é julgado e assim a culpabilidade – que é o requisito ético de um Direito Penal da culpa – sem ter em julga-lo a personagem do qual se cura? E não se diga que se julgam apenas factos na sua dimensão objectiva, sim factos oriundos de seres humanos concretos que na sua possível prática se envolvem com a dimensão integral dos seus seres e que, julgados em ausência ou com rara presença, não são – diga-se – julgados sequer, sim avaliados apenas um corpo decapitado de ocorrências sem causa.

(3) Como local onde, por estar em causa o apuramento da sua responsabilidade, lhe é conferida a oportunidade formal (artigo 61º, n.º 1, b)) de a poder reconhecer, através de confissão (artigo 344º), de a negar, ou invocar circunstâncias mitigadoras da mesma, prestando declarações, querendo fazê-lo, pois que quanto aos factos a tal não é obrigado (artigos 343º, 61º, n.º 1, d)).

Estamos ante um sistema em que a confissão é acto pessoal, insusceptível de ser prestada mediante representação, mesmo nos casos em que, ausente, o arguido é representado pelo defensor (artigo 343º, n.º 4 e artigo 344º).

Trata-se daquela pessoalidade que não está coberta pela faceta da defesa em que esta, para além de garantir a assistência técnica ao arguido, opera como representação do mesmo (artigo 63º, n.º 1).

Toda uma progressiva aculturação que tem vindo a tomar conta do nosso subconsciente colectivo em matéria de justiça penal tem trazido, porém, a representação imagética do julgamento criminal com um figurino em que, tal como no processo civil, o arguido está ao lado do seu defensor, e não sentado na cena de julgamento, como o vértice para onde tudo naquele acto converge; assim é no que chega em doses maciças pela cinematografia, pela televisão, dos julgamentos norte-americanos.

De facto, a arquitectura das nossas salas de audiências para a justiça penal traduz bem essa triangulação de que o “banco dos réus” é o vértice, estando contidos no interior de tal corpo geométrico, na lateral, o Ministério Público, a representação forense dos ofendidos e os defensores, o funcionário que assiste ao acto e redige a acta e, presidindo, os juízes. É nesse espaço geométrico que tudo ocorre; o vértice determina o ponto de convergência, simbólica que denota o sentido e significado do que ali se passa.

A própria prova por declarações e testemunhal ocorre dentro dessa espaço e diante do arguido, se bem que nem sempre em termos de este poder visionar o rosto de quem é ouvido, construção que é apta a pôr em crise um requisito essencial da defesa, qual seja a plenitude da percepção da prova por aquele que sofre os efeitos da mesma.»

A unicidade do TCIC

Fui dos que afirmei publicamente que o Tribunal Central de Instrução Criminal deveria voltar, no seu funcionamento interno, ao modelo com que já operara, o de um juiz para a prática dos actos jurisdicionais em sede de inquérito e um outro para a fase de instrução.

O regime que vigorava nos últimos tempos era o de impor ao mesmo e único juiz o dever se avaliar da legalidade dos actos que ele próprio praticara em sede de inquérito - quando arguida a sua invalidade através da instrução - e tudo decidir sem recurso.

Não estando em causa a probidade das pessoas, nem a fulanização da questão, sim uma questão de princípio, nunca me convenci de que este sistema fosse compatível com a Lei Fundamental apesar de o Tribunal Constitucional o ter viabilizado, pois nele cumulava-se na mesma entidade judicial a competência para o acto e para a sua sindicância, pondo em causa um pilar fundamental da estruturação do judiciário que é a terciarização face ao caso; isto para além das garantias defesa, que já quase se tornou argumento anémico na actual conjuntura jurídica. Isto para além de supor que a avaliação indiciária em sede de instrução pudesse ser outra quando imposta a respectiva apreciação a um magistrado que fora densificando a sua íntima convicção através dos actos que autorizara, a que presidira e que praticara, como o interrogatório de arguido detido, as intercepções de comunicações, as buscas.

Mais: não compreendi que fosse exigível a um magistrado o esforço acrescido de distanciamento para que, desligando-se do envolvimento que tivesse tido no inquérito, conhecer com a isenção e independência a que está adstrito, o que dera como adquirido pelo seu prévio activo envolvimento com o caso. 

Isto até porque o legislador, ao blindar e brindar com a irrecorribilidade a pronúncia obediente à acusação do Ministério Público, criava, em geral para todas as instruções e não apenas para as daquele Tribunal, uma questão de consciência pessoal: expor a decisão instrutória a recurso, distanciando-a do objecto configurado pelo Ministério Público ou conformá-la nos precisos termos em que este o delineara o caso, garantindo-lhe assim, através do conformismo, estabilidade e, sobretudo, intangibilidade.

Apercebo-me que o problema pode ter perdido actualidade pela nomeação de outro magistrado para aquele tribunal. Resta saber se, em termos da competência funcional, se trata da mera repartição de processos, se de divisão de competência por fases.

É que, ante o que leio - e confesso que leio pouco - parece-me que se está a centrar o problema em termos duplamente inaceitáveis: ou como o fim de um regime de suspeição sobre quem desempenhou funções ou como uma mera partilha da massa processual que por ali se tramita, oriunda do DCIAP que goza do benefício de ter aquele tribunal privativo, o que, só por si, é também uma outra questão; ou como uma mera questão de divisão do excesso de processos, como se de uma questão de gestão burocrática se tratasse.

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Imunidade dos Advogados

Fica aqui, em primeiro apontamento, o texto da intervenção ontem efectivada na conferência organizada pelo Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados. A minha gratidão pela oportunidade e a intenção de continuar o estudo do tema, melhorando este mero esboço.

A CRP e a Advocacia: primeiro, o facto sintomático: a Constituição da República Portuguesa, que dispõe no título dedicado aos tribunais um capítulo próprio para os juízes e outro para o Ministério Público, nenhum espaço sistemático reserva para os Advogados ou para a advocacia, o que só pode ser entendido como uma desconsideração no quadro do travejamento estruturante da Lei Fundamental destes profissionais e desta função de natureza, aliás, pública.

E, no entanto, trata-se de corpo normativo em que os legisladores não terão sido membros daquelas duas magistraturas, pois os advogados têm significativa expressão no hemiciclo parlamentar a ponto de se colocar reiteradamente a problemática da cumulação da profissão de Advogado com a da função política de deputado.

Apesar deste apoucamento normativo, é ali que encontramos o artigo 208º, segundo o qual «a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça.». E, eis, a baliza que enuncia o objecto do nosso tema.

Trata-se, pois, num primeiro encontro com o enunciado jurídico-constitucional, de uma situação duplamente limitada na sua formulação: está prevista, primeiro, sob reserva de lei e considerada, depois, como atinente às imunidades «necessárias». Nesta segunda vertente, diga-se, a fórmula usada lembra o texto da Constituição de 1933 quando previa que ao arguido se conferiam em processo penal, não «todas as garantias de defesa», como actualmente lautamente se promete na Constituição desde 1976, sim as «necessárias garantias», para que sobejo não houvesse no que à outorga de garantias respeita.

Conceito de imunidade: de que imunidade se trata esta que estamos considerando? Estaremos ante o mesmo conceito que surpreendemos no ordenamento jurídico quando este, em vários dos seus momentos, logo na Constituição, utiliza tal vocábulo? Creio que não.

Pacífico parece que a imunidade dos advogados não implica irresponsabilidade total pelos seus actos, a “inviolabilidade” do Advogado, como, por exemplo, o proclama, talvez também em excesso e por isso no vazio, mas afinal de modo aparente, a Constituição brasileira, ao ditar no seu artigo 133º que: «O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei.»

[continua aqui]

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A Justiça fora do mapa...

À mercê da retórica, o País assistiu à afirmação reiterada de que havia falta de juízes, sobrecarga no trabalho dos que serviam nos tribunais, na necessidade de o Centro de Estudos Judiciários habilitar a Justiça com mais magistrados, mesmo através de meios extraordinários e céleres de formação. Vem agora o "mapa judiciário" e os portugueses assistem à noção exactamente inversa, a de que, afinal, há juízes e procuradores a mais. E ficamos todos perplexos.

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Tendo ouvido dizer que, em obediência às regras gerais de legitimação da Justiça, esta deve desempenhar uma função preventiva, sobretudo a penal, para que que, em função do julgamento, a comunidade aprenda que o crime não compensa e se abstenha de fazer o que nos tribunais se condenou, o País assistiu à noção da Casa da Justiça, o tribunal ao pé da porta, os juízes de fora que iam às comarcas, as NUTS, enfim, a Justiça de proximidade e assiste agora ao encerramento de tribunais, a julgamentos que vão ter lugar a dezenas e dezenas de quilómetros do local onde tudo se passou, essa forma da desaforamento encapotado em favor do tribunal de conveniência. E ficamos todos boquiabertos.

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Tendo visto os políticos clamarem o imperativo da reforma judiciária e o consequente "mapa judiciário", como condição essencial ditada pela troika porque o País real, o produtivo, o empresarial, estaria bloqueado por causa do mau funcionamento dos tribunais, o País apercebe-se que só quando a troika se foi, enfim, embora, é que o dito "mapa" surge, e, afinal, com isso, estão suspensas as marcações de julgamentos, haverá milhares de processos que vão ser encaixotados, juízes transferidos, magistrados novos que vão ter pegar nos processos desde a estaca zero quando havia outros que já os conheciam de fio a pavio. E ficamos como parvos.

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Tendo aprendido a não acreditar em coisa alguma, o País, não quer de nada saber. Problema é o Conselho de Disciplina da Federação Portuguesa de Futebol. E, em matéria de juízes, grave é o que se passa com os árbitros de futebol! O mais que se dane!

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Viva, pois, tudo, e viva, por isso, nada! Tanto faz. 

O mapa judiciário, esse, será, assim, apenas um problema de camionagem, com polícias e soldados a alombarem com processos de cá para lá. 

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Conclusão: sem os Ministérios da Defesa e da Administração Interna, que seria do Ministério da Justiça? E porque é que, já que de mapas se fala, não se pediu ajuda aos Serviços Cartográficos do Exército, e, ao Instituto Português do Mar e da Atmosfera, para se decidir o caso de tribunais nas Berlengas, no Farol do Bugio, e sobretudo nas Selvagens?

A Justiça na Constituição de 1976

A gentileza do Centro de Estudos Judiciários permitiu que eu tivesse proferido ali a seguinte intervenção, que irei agora rever tentando melhorar e corrigir, mas que aqui fica como uma primeira reflexão:

«Quais as questões controversas no domínio da Justiça, quando eclodiu o 25 de Abril de 1974, onde surgiu, com a queda do regime político anterior, a situação que acabaria por encontrar na Constituição de 1976 a sua primeira fase de pretensa consolidação?

Correndo o risco de simplificar, e porque o tempo é limitado, enuncio as seguintes:

-» A da separação das magistraturas, pois que a carreira do Ministério Público era vestibular da judicial, mesclada por passagem de alguns selectos “delegados do Procurador da República” pela Polícia Judiciária;

-» A da autonomia do Ministério Público e do próprio poder judicial face ao Executivo, pois que eram ministros quem acabavam por deter a competência para a nomeação dos delegados e de certos juízes, nomeadamente os que serviriam em cargos mais sensíveis;

-» A dos tribunais especiais, nomeadamente o plenário criminal para o julgamento dos crimes políticos, apodados de crimes contra a segurança interna e externa do Estado, sistema pelo qual a magistratura judicial se coresponsabilizava em tal repressão, sucedendo nisso ao que até então era da competência do Tribunal Militar Especial;

-» A da judicialização das fases nevrálgicas do processo criminal, quer na averiguação pré-acusatória, quer na fase pós-acusatória e antecedente ao julgamento, a primeira ou para apenas para garantir os direitos fundamentais civis ou para funcionar como modo judicial de investigação com afastamento do Ministério Público, a segunda como forma efectiva de garantir controlo da acção penal pública, sobretudo em caso de arquivamento que poderia passar a funcionar como autêntica amnistia administrativa;

-» A prevalência e avantajamento de meios de acção dos órgãos de polícia criminal, quer da Polícia Judiciária propriamente dita, quer da PIDE (Polícia Internacional de Defesa do Estado), mais tarde crismada em DGS (Direcção-Geral de Segurança), isto por comparação com os poderes concedidos a magistrados;

-» A da indefinição da privação da liberdade, quer pela indeterminação dos pressupostos da prisão preventiva, quer pela prorrogabilidade e indefinição temporal das medidas de segurança e de certas penas, quer pela ineficácia do habeas corpus;

-» A da legitimação da justiça togada e a eventualidade de a participação privada na administração da justiça poder torná-la mais equitativa quanto eficaz;

-» O das garantias de defesa em processo criminal.

Nem tudo poderá ser aqui analisado. Circunscreverei, pois.

Todo este acervo de problemáticas decorria de uma longa polémica que várias vezes se colocou, umas vezes de forma explícita e polémica – como quando se aprovou, em marcha acelerada o Código de Processo Penal de 1929, tirando da gaveta um projecto que vinha da República Velha – outras já sotto voce – devido aos riscos inerentes ao exercício da liberdade de expressão – e foi assim que se passou quando das reformas aprovadas entre 1945 e 1954.

Não podendo aqui historiar esse longo e polémico curso dos acontecimentos, retomo parte dos temas que enunciei, focando-os naquilo em que a Constituição de 1976 acabou por encontrar solução.

[continua aqui]