Apresentação



O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Está em actualização permanente, tal como o seu autor, que decidiu agora regressar ao estudo do Direito. Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Estou presente também na rede social Linkedin e no Twitter.

José António Barreiros




Xencora Camotim


Soube que morreu com a belíssima idade de 93 anos.
Conheci-o quando em 1974 assinou os papéis que me permitiram iniciar o meu estágio na advocacia, que efectuei mais sob a orientação do Dr. Francisco Salgado Zenha.
Tantos anos volvidos, em 2001, procurei-o no seu escritório  na Rua Anchieta, em Lisboa. É que eu tinha escrito, entretanto, um livro, a que chamara "O Espião Alemão em Goa", hoje já em segunda edição, que relatava um episódio, vivido no domínio da guerra secreta, ocorrido no Estado Português da Índia, concretamente no porto de Mormugão. E surgira-me como melhor ideia a de que tivesse a gentileza de proceder à apresentação da obra, a efectivar-se no Palácio de Galveias.
Para tentar estabelecer a razão do pedido invoquei o ser ele natural do lugar dos acontecimentos e, como tal, haver como que uma ligação umbilical entre o relatado no livro e a terra da sua origem.
Com aquela fina elegância de trato que o caracterizava, ia-me ouvindo, sorridente e amável sem me interromper.
Até que, esgotado o meu argumentário, com um sorriso que o olhar iluminava, disse-me, para minha grande surpresa: «isso que você conta nessa sua obra eu vi com os meus próprios olhos.»
E acrescentou: era então um miúdo. E estavam acostados ao porto de Mormugão três navios alemães - eu sabia serem, ele já não lembrava, o Ehrenfels, o Drachenfels e o Braunfels - e um outro italiano - o Anfora - que ali aportaram com o início da Segunda Guerra. Estabelecera-se então uma amiga convivência entre os tripulantes e o pessoal de terra. Isso deu-lhe a conhecer muitos deles, ressalvadas as distâncias de nacionalidade e de língua. Um dia, porém, pela noite de Carnaval, os barcos largaram a arder.
«No seu livro», afirmaria na sessão pública que teve a gentileza de presidir, apresentando-me, «você diz que foi um inferno dantesco o que se viveu naquela noite». E virando-se para a amiga assistência acrescentou: «ele escreve que era dantesco porque viu nos documentos, eu sei que foi dantesco porque vi com os meus olhos».
Foi um momento ímpar em que as teias da vida se conjugaram na rede do improvável: nasci em Angola, vim para Viseu em 1962, dali para Lisboa onde me formei. Tentando um estágio na advocacia encontrei na sua pessoa, ele que nascera na Índia, e viera cursar Direito em Lisboa, o meu arrimo e apoio. Na média idade dei em "escritor" entre outras coisas daquele insólito tema. De todos os relatos históricos possíveis - obtido por horas em arquivos e a recolher testemunhos - surgiu-me aquele. O destino levou-me de novo ao seu encontro. O tempo circular confinou o espaço deste nosso pequeno mundo.
Ao saber da notícia, lembrei-me deste facto. Triste ocorrência para uma grata memória.
Partiu um grande Senhor, de uma grandeza e finura de espírito, uma inteligência requintada.
Discretíssimo, em lado algum se encontrava uma fotografia sua, ele que foi Presidente da Caixa de Previdência da Ordem dos Advogados, candidato a Bastonário. Devo à gentileza de sua filha a que aqui publico.
Cultivou a discrição ao lado de uma coragem cívica interveniente. Não fez da exibição pessoal método nem meio. 

Arquivos privados e História do Direito


O Instituto de História Contemporânea, da Universidade Nova de Lisboa efectivou hoje um Seminário sobre Fontes Documentais para a História da Justiça no Portugal Contemporâneo. Convidado a falar sobre os arquivos privados apresentei esta brevíssima reflexão. Escrevê-la ontem e dar dela conta hoje, ainda que por interposta voz, a manhã ocupada com a profissão e seus horários, marca o teimoso reacender da intermitente chama do entusiasmo e a organização de alma sem a qual não há espírito que resista. É um texto pobre mas é melhor do que as circunstâncias que permitiram produzi-lo. Amanhã será melhor.



Antes de mais uma palavra de honradez: eu deveria estar aqui em pessoa e não subrogadamente pela gentileza de quem me lê, e quem deveria aqui estar e a quem eu tributo a mais amiga homenagem de respeito e muito apreço, seria o meu amigo Luís Bigotte Chorão, ele sim especialista porque amigo da História e de quanto a documenta. A ele devo uma breve conversa, já em aflição ante o meu encontro com o tema, e tudo só envergonha o meu escasso saber e o atrevimento de ter aceite o repto, seja, o vosso embaraço final que já prevejo à distância.

Julgo que o tema que me é proposto pode ser desdobrado nas seguintes três vertentes.
Em primeiro lugar, e vai nisto já uma deformação profissional de jurista, a definição do que sejam arquivos privados.
Em segundo lugar, um esboço enunciativo de onde possam estar arquivos com tal natureza.
Enfim, alguns problemas que sejam privativos dessa espécie de arquivos, atenta a natureza dos documentos que os integram.

São mera pistas de reflexão as que ficam. E ao fazer assim permito-me pensar que terei cumprido, o que melhor que sei, o propósito que presidiu a quem entendeu que poderia ser útil dar-me a palavra.
Comecemos pela definição. 

Penso que o senso comum apontará para a ideia quase lapalissiana de que serão privados os arquivos que não pertençam a entes públicos. 
Só que este modo de entender abre a porta a uma questão: que natureza terão os espólios que, oriundos de privados, e por conseguirem escapar aos trambolhões da lei sucessória e às batalhas hereditárias em que se misturam a cupidez e o desprezo familiares, conseguem ter a sorte de ser depositados em arquivos públicos? Ou seja, arquivos privados na origem mas públicos pelo seu destino final? Manterão a natureza da sua génese, a da sua certidão de nascimento, ou ganharão aquela etiqueta do lar oficial de acolhimento?
Não se diga que a questão é puramente conceitual, sem relevo prático, pois que, estando os arquivos públicos sujeitos a estritas regras legais atinentes ao seu funcionamento, acesso à informação e sua difusão, bem pode concluir-se, conforme seja a solução dada ao problema da definição, poder haver aqui uma regra de absorção que dita que, uma vez integrados no acervo do património cultural público, tais arquivos perderiamm a natureza de privados em sentido estrito que detinham até àquele acto.
E, assim, como decorrência, a autonomia da vontade que governava a sua existência, em que a palavra do seu titular ou dos seus herdeiros era a única lei válida a geri-los, com os limites óbvios atinentes aos direitos de terceiros, perderia agora sentido ante a incorporação em entidade pública, para tudo ficar sujeito ao que fosse a regra válida para os arquivos de natureza pública.
Vistas as coisas neste ângulo, desclassificando como privados os espólios integrados já em arquivos públicos, menor seria o seu número e talvez mais fácil, porque mais reduzido, o objecto do nosso estudo. A preguiça do ignorante levaria a aceitar esse critério. Mas há o escrúpulo intelectual do rigor e as boas maneiras!
Creio, assim, que critérios documentalísticos deverão prevalecer sobre as regras estritamente jurídicas. E assim, considero terem natureza privada os arquivos cuja génese pertença a pessoas, singulares ou colectivas, de natureza privada, ainda que, pelas vicissitudes da vida ou da morte de quem detinha a sua titularidade, os mesmos acabem por ser recolhidos por organismos de natureza pública mas mantenham ali autonomia de existência.
E porquê? Porque de algum modo a titularidade do arquivo acaba por determinar o perfil, donde a natureza e, por osmose, a própria regra de funcionamento do acervo respectivo, diferenciando-o daqueles outros que logo na sua formação tiveram mão pública a ditar-lhes o conteúdo e a organização; acessório, e por isso não determinante, será a natureza dos documentos que o integrem, pois nada exclui que um privado junte em vida, e assim compile, documentação de cunho oficial e por isso pública.
Claro que nada disto é isento de dúvidas: os arquivos paroquiais que se integraram, pela mão de Alexandre Herculano, na Biblioteca Pública Municipal do Porto, que natureza terão hoje? E o Arquivo Oliveira Salazar na parte em que não está abrangido pela cota “CO”, Correspondência Oficial? E os de todos os entes fundacionais ou associativos que detenham utilidade pública, por contribuírem, com a sua existência, para a aculturação que é um bem patrimonial fundamental da Humanidade do Espírito? 

Posta assim a questão, que transporta para a esfera privada em sentido amplo aquilo que, fosse outro o critério, estaria dela subtraída, passemos à questão do elenco possível dos arquivos privados, centrando-nos nos espólios que estão hoje disponíveis para consulta pública institucionalizada. 
E se digo “possível” é porque muitos deles estão fora do conhecimento comum e acabam por ser apenas conhecidos pelos especialistas em sectores determinados da investigação, ou iniciados com acesso privilegiado às famílias ou aos detentores de tais tesouros documentais e ainda os frequentadores de alfarrabistas, adelos e “sebos” aqueles que fazem, afinal, do “andar ao papel” vício, paixão, profissão, negócio por vezes.
Peço licença para que os próximos momentos sejam de tipo meramente exemplificativo, a convidar quem seja historiador a retomar, de modo organizado, isto que aqui fica a esmo, a evidenciar a brutalidade da minha ignorância.
Assim, na Biblioteca da Ordem dos Advogados, e começo pela minha casa, na secção de Fundos Documentais Especiais, encontram-se o espólio do Bastonário Adelino da Palma Carlos e de sua mulher, Elina Guimarães e também parte do Bastonário José Maria Vilhena Barbosa de Magalhães (parte deste confiado igualmente à Biblioteca Nacional), ambos a aguardarem tratamento documental e bem assim do Bastonário Vicente Rodrigues Monteiro, que compreende documentos entre 1927 e 1936.
Na Procuradoria-Geral da República está guardado o espólio de Cunha Gonçalves, do Procurador-Geral Arala Chaves e do Procurador-Geral Pinheiro Farinha.
Na Biblioteca Nacional encontra-se, que esteja divulgado como tal, como se disse parte do espólio de José Maria Vilhena Barbosa de Magalhães e o de Abranches Ferrão.
Relevante também o conteúdo da Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, nomeadamente na parte em que se arquivam espécimes de Paulo Merêa e Beleza Santos, e numa menor medida, que eu saiba, o da Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, nomeadamente documentos oriundos dos seus professores Paulo Cunha e Marcello Caetano.
E do mesmo modo é a Torre do Tombo onde se encontra, o que surpreenderá os menos informados, por exemplo, parte relevante do espólio do Bastonário Adelino Palma Carlos.
Na Fundação Mário Soares, e aqui outrem falará por mim com conhecimento directo de causa, encontram-se documentos de muitos dos que exerceram actividade política, como Afonso Costa, e por isso mais centrado nesta vida pública que não na advocacia que exerceu também. E a Universidade do Minho guarda, para além da Biblioteca, muita documentação jurídica daquele que foi o meu patrono na advocacia, Francisco Salgado Zenha, um marco obrigatório na cidadania e na dignidade da profissão.

E, eis-nos, no último tópico da comunicação que – perdoe-se a estultícia – creio ser o mais relevante, o a problemática específica dos arquivos particulares.
Logo a primeira é serem eles fruto dos interesses próprios de quem os organizou, sendo, ou uma acumulação de papéis oriundos de uma actividade profissional, amiúde sem preocupação de sistemática ou sequer de ordem, ou a tradução de um espírito de colecionismo, em que a norma é a soma de tudo o que relevou para um certo sector da vida, muitas vezes com lacunas decorrentes do não acesso à espécimen que preencheria o hiato documental ou a circunstância de o móbil que presidiu à incessante procura ser o espírito de lucro através do comércio de antiquário ou de alfarrabista.
Gera isso uma necessária prevenção porque sempre estaremos ante uma fracção da realidade, amputada pela natureza das coisas ou pelas vicissitudes da vida. E, no entanto, quanto se tem escrito, até do campo fértil da fabulação romanesca, tomando a parte pelo todo juntando ficção àquilo que já o ser-se “económico com a verdade”.
Daqui decorre a natureza quantas vezes fragmentária de tais arquivos, porque quem os deteve e lhes deu origem teve menos preocupação em organizar um universo total de documentos respeitantes a um certo momento da existência, ou foi alheio à truncagem e assim ao parcelamento do universo documental, através da alienação de espécies mais valiosas e, por isso, mais rentáveis financeiramente. 
Arquivos que os próprios descendentes consideram destruídos porque jogados ao acaso do adelo acabam por entrar no mercado dos papéis e integram hoje o armazém avaro dos que os juntam e aferrolham sem porquê, subtraindo à investigação o alimento de que carece para subsistir e medrar.
Outra característica tem a ver com a natureza instrumental de tais acervos relativamente a uma finalidade profissional que presidiu à sua constituição e assim não será de espantar que deles constem apenas o que interessou para o precário momento em que a memória se formou, em que o acontecimento documentado relevou, em que ficou o apontamento, a súmula, o extracto, aquele farrapo de vida que é um pedaço amputado da própria História.
E isso obriga a que, não desconsiderando o documentado, lhe atribuamos sempre um valor relativo pois que parcelar é o objecto que constitui, parte da verdade, isto se é que o passado não é tão incerto que, ante ele, faça mais sentido falarmos em verosimilhança do que em veracidade, em que se nos oferece apenas uma contra-memória, oponente, adversarial, antagonista porque litigante, relativa pois.
Enfim, e agora entramos no campo da delicadeza, trata-se amiúde de material sensível, atinente a relações humanas frequentemente conflituosas, sobre temas em que as vertentes da intimidade estão presentes, em que pulula por isso a incerteza quanto a veracidade do documentado quando não do próprio documento e sobre a dúvida radical quanto à ética da sua utilização. 

A apetência historiográfica pelos arquivos, por exemplo de advogados, em relação a processos célebres, tem de ser temperada por apertadas regras prudenciais em relação ao que integra o seu conteúdo, regras essas e que orientem o espírito para uma lógica permanentemente dubitativa sobre o seu teor, completude e fidedignidade. E sobretudo de decência no que respeita à difusão do que por ali se encontra.
Talvez por isso mesmo alguns advogados em fim de existência confiem à destruição os dossiers que em vida fizeram, pelo seu teor, os seus pesadelos e o sonho de ansiosos polícias, para que traço não fique para terceiros do que foram segredos profissionais de que foram guardiões, moral de um tempo em que o escritório de um causídico partilhava com o confessionário a regra do vinculante sigilo da confissão auricular dos pecados.
Mas não só de papéis de advogados, porque um processo judicial, volume em folio que o é de papéis de diversa origem não é, só pela sua intrínseca natureza oficial, mais verosímil ou mais fiável. E não contém informação menos letal para a probidade, honra e consideração social ou o que disso resta no mercado de valores contemporâneos.

Eis, a findar, o momento atinente ao admirável mundo novo, digitalizado, em que juntamos a acumulação exponencial de informação e a facilidade de encriptação que torna esses arquivos, e dos privados falamos, absolutamente inacessíveis quando não sujeitos à inexorabilidade da tecla “delete”.

Tempos houve em que era possível ainda armazenar o que ficava de cópias de correspondência enviada, originais da recebida, minutas do que acabaria por ser levado a letra de forma. Hoje tudo isso são memórias computacionais invisíveis, de aparente eternidade mas de tão evidente precariedade. 
Ante isso pergunto se será o ciberespaço o arquivo universal eterno com que sonharam os conservadores de documentos, poupado ao perecimento do papel, ao extravio da folha, aos limites do armazenamento? Sim. Assim não ocorra uma tempestade solar, se invertam os pólos magnéticos e tudo quanto confiamos à digitalização se não torne o zero total, o absoluto vazio, a total ausência de memória!

Obrigado pela vossa atenção. Cada jurista que morre é um arquivo que se perde, o da sua memória, o da tumultuosa vida que viu viver, doce e amarga, chã e torrencial. Indocumentada, sem traço nem prova, a vida vivida no sobressalto do oculto e do esquecido. Como li num jornal cultural este mesmo fim-de-semana, porque a História trata de heróis, a memória de vítimas.

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Os arguidos de mãos atadas...


Confesso que sempre me impressionou que o proclamado direito ao silêncio dos arguidos pudesse, enquanto decorrência da presunção de inocência, contrastar com o estado de sujeição enquanto objecto de prova. 
Decorria isto do facto de, através das escutas telefónicas, o arguido ser, afinal, surpreendido e à traição a "confessar" aquilo que de nada lhe valia em audiência recusar admitir. Mas também porque afinal poderiam ser-lhe tomadas ao seu corpo e roupa vestígios que conduziam a provar o que ele não quisesse verbalizar. E, eis agora o tema, porque os arguidos podem ser compelidos, até perante o Ministério Público, a escrever para que, pelo exame pericial de letra, ainda que daí decorra a sua própria responsabilização.
Ante o que acaba de ser sancionado pelo Supremo Tribunal de Justiça pelo Acórdão n.º 14/2014, de 28 de Maio [com votos de vencido, texto integral aqui], aliás profusamente fundamentado: «Os arguidos que se recusarem à prestação de autógrafos, para posterior exame e perícia, ordenados pelo Exm.º Magistrado do M.º P.º, em sede de inquérito, incorrem na prática de um crime desobediência, previsto e punível pelo artigo 348.º, n.º 1 b), do Código Penal, depois de expressamente advertidos, nesse sentido, por aquela autoridade judiciária.»
Lembro que aqui há uns anos, num célebre caso, o Ministério Público tentou compelir uma pessoa que inquiria como testemunha a proceder à escrita de certas palavras para que, examinadas grafologicamente, se achasse a autoria de um certo "recado" tido por relevante como prova. Recusando a fazê-lo, intimado a que a desobediência equivaleria a desobediência, o visado pela ordem exigiu ser tratado como arguido, pois um tal acto supunha uma investigação sobre a sua pessoa. Rejeitada a pretensão, foi detido então em flagrante e levado, com largo escândalo público, ao Tribunal de Polícia,  para julgamento sumário, de onde saiu em liberdade e absolvido.
Hoje, arguido que fosse, ai dele se recusasse: estava a condenar-se pelas suas mãos que não escrevessem.
Sei que o tema é complexo e não se compadece com a leviandade de um comentário aqui mais detalhado, necessariamente superficial. 
Trouxe-o, permita-se a amarga ironia, porque tenho estado silencioso e não quero ficar à mercê da presunção de culpa, não vá pensar-se que não escrevo não porque não apeteça, sim porque, pertinaz suepeito, não queira.

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Ainda a presença do arguido no processo penal



Tentando retornar à escrita jurídica, que tão intermitente tem estado, escrevi um destes dias uma crónica - pois não poderia honestamente chamar-lhe estudo - referida aqui, sobre a presença do arguido em processo penal, confrontado que tenho estado com a prática que começa a disseminar-se no sentido de a dispensar, a ponto de quase se tornar uma formalidade dispensável. Lembrei isso a propósito do Acórdão da Relação de Guimarães de 10.07.2014 [proferido no processo n.º 424/10.5GAPTL.G1, texto na íntegra aqui], cujo sumário consigna que:

 «I – A leitura da sentença integra a audiência de julgamento e exige a presença do arguido. II – O tribunal tem o poder de dar início à audiência de julgamento fora da presença do arguido, mas não o isenta do dever de o notificar pessoalmente da realização de qualquer sessão de julgamento suplementar, não prevista inicialmente.III – Ocorre a nulidade insanável prevista na al. c) do art. 119 do CPP, se a leitura da sentença for feita em data não prevista inicialmente, sem a presença física do arguido, que não foi notificado para esse efeito.»

E, aceitem que não seja vaidade citar um excerto desse apontamento, sim, ante esta encorajadora doutrina, um voltar sobre os próprios passos, para pensar o já pensado, escrevi, precisamente a propósito da não presença do arguido no acto da leitura da sentença:

«Dispõe com placidez o artigo 373º, n.º 3 que, estando o arguido ausente, a sentença é lida ante o seu defensor, considerando-se este assim notificado; do mesmo modo o 372º, n.º 4 adita que a leitura equivale à notificação dos sujeitos processuais que deverem considerar-se presentes. 
Quer dizer, um acto que é o momento decisivo em que o tribunal emite o veredicto de culpa ou de inocência, determina a responsabilização e seus efeitos, fundamenta o porquê do que decidiu e, no limite do qual, consoante o 375º, n.º 2, o juiz, se o entender conveniente profere, em caso de condenação, uma breve alocução exortando o arguido a corrigir-se, fica transformado, pela conjugação destes preceitos, numa pura rotina, peça processual lida quantas vezes sincopada porque resumidamente, se não “por apontamento”, sem que o destinatário essencial do decidido sinta, afinal, porque ausente, qual a valoração que a Justiça fez do seu caso. Como se nada disso fosse com ele e para ele. 
A primeira finalidade que a justiça penal visa atingir, a da prevenção especial e o propósito ressocializador, afinal um dos pilares da legitimação dos Tribunais Judiciais, é, por esta forma, posta em crise, como se de uma repartição pública administrativa se tratasse.»

Um pobre sistema para ricos: as gravações de audiências


O Estado implantou um sistema de gravação da prova produzida em audiências que conseguiu o pleno do elevado custo e do péssimo funcionamento.
Ante a ratoeira da deficiência do sistema de documentação da prova - vozes inaudíveis, excertos por gravar - surgiu o problema: como controlar tais deficiências que punham em causa o direito constitucional a recorrer invocando a prova produzida em julgamento.
O racional seria o funcionário que está adstrito à audiência e que coloca o sistema em funcionamento, assegurar não só que ele estava a funcionar capazmente como que o dito era efectivamente gravado em termos de perceptibilidade.
Mas não, talvez porque durante a audiência o funcionário tenha mais que fazer, talvez por aquela razão endémica segundo a qual são os do costume a suportar o custo das disfunções.
E assim surgiu sobre o assunto a querela jurisprudencial, com decisões em todas as variantes: quando interessados em recorrer da matéria de facto e tendo assim que indicar onde estava gravada a prova que demonstrava o contrário do dado como provado ou não provado na decisão recorrida, os advogados, ao aperceberem-se que, afinal, em vez de uma voz estava um silêncio ou um ruído, deparavam-se com tribunais que tinham por legal esta ideia: cabia aos advogados no final de cada audiência solicitarem desde logo as gravações, ouvi-las e, no caso de haver qualquer falha, reportá-la logo num prazo que foi também discutível - o que é que no Direito é certo, seguro e indiscutível, pergunto eu - sob pena de já não poderem levantar a questão por se tratar de uma nulidade sanável.
Isto é, às horas e horas passadas em audiência somavam-se mais umas outras tantas ou quase tantas horas a ouvir o já dito para saber se tinha sido ouvido pelos esquisitos maquinismos que o Ministério da Justiça comprara para equipar os tribunais, alguns servidos com mesas misturadoras com mais botões que os de um estúdio de gravação em alta fidelidade mas inúteis e, assim, meramente decorativos
Claro que ninguém pensou que estas horas perdidas são mais custos para o cidadão que se cruza com a Justiça e torna os advogados serventuários de um sistema oficial que devia ser o sistema público a controlar. É que a ideia tornada jurisprudência tinha a vantagem de matar recursos sobre a incómoda matéria de facto, porque com base na regra do se não se ouve tivesse dito, pelo que reunia o aliciante de ser tentadora.
É este o contexto que subjaz ao Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 13/2014, de 3 de Julho de 2014 [texto integral aqui] segundo o qual «a nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada».
Claro que os advogados com meios para dedicarem horas a preparar audiências, horas a nelas intervir e horas a ouvirem o que nelas se passou e que supostamente deveria estar gravado não se importarão porque a facturação reflectirá esse tempo todo, assim haja quem pague. 
O problema são os outros, a esmagadora maioria, aqueles que subsistem de magros honorários pagos por remediados constituintes. 
Mas, nesta lógica, que importam esses postergados pelo sistema? No final ainda ficamos todos à mercê de haver uma Justiça para ricos quando é a própria Justiça que prepara tudo para que só o rico se aguente ao seu custo. Irónico, não é?

A Alemanha o País da prisão perpétua...



Em causa a Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas (Resolução da Assembleia da República nº 8/93 de 20/04, publicada no DR n.º 92, Série I, de 20 Abril 1993), numa dupla vertente: a da conversão de uma pena prevista no ordenamento estrangeiro que o nosso não preveja; a prevalência do nosso sistema legal sobre o estrangeiro onde ocorreu a condenação no que se refere à execução da pena, nomeadamente no que se refere à liberdade condicional. Decidiu-o o Acórdão da Relação de Lisboa de 11.09.2014 [proferido no processo 364/13.6YRLSB-A.L1 -9, texto integral aqui]


Primeiro problema: «O arguido LT foi condenado, por decisão transitada em julgado, por tribunal estrangeiro em pena perpétua, pela prática de um crime de homicídio qualificado, por decisão proferida pelas autoridades alemãs, que só admitem a libertação do arguido, após 15 anos de cumprimento de pena». 

Isto é, estamos ante um Estado, o alemão, integrante da União Europeia, que admite a prisão dita perpétua, a qual pode dar azo à libertação quinze anos, porém, após o seu início, verificadas que sejam certas condições e que, se bem que na prática não gere a prisão por mais de vinte e dois anos, mantém aquela regra da perpetuidade tida como legítima.

Mais um Estado que prevê que o homicídio voluntário seja punido com prisão até cinco anos e em «casos  especiais graves» [que não se definem quais sejam] com prisão perpétua, isto é uma variação de penas que mais não é do que o arbítrio concedido à discricionariedade punitiva. 

Para os que têm o germanofilismo jurídico como farol interpretativo do nosso próprio Direito e como critério face ao que é justo porque legal, é caso para pensar.

Assim se transcrevem [ver aqui] o §§ 211 e 212 do Código Penal Alemão:

§ 211

«1) Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft.
«(2) Mörder ist, wer aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen, heimtückisch oder grausam oder mit gemeingefährlichen Mitteln oder
um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken,
einen Menschen tötet.»

§ 212

«1) Wer einen Menschen tötet, ohne Mörder zu sein, wird als Totschläger mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft.
«(2) In besonders schweren Fällen ist auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen.»

Segundo problema: prevendo o nosso sistema jurídico condições de execução de pena, nomeadamente no que à liberdade condicional respeita, mais favoráveis do que as que estão previstas no ordenamento do País da condenação, qual deve prevalecer? O Acórdão em referência decidiu que será o português, antes de decorrido o tempo mínimo que a lei alemã previa.

E assim ficou consignado que, fazendo triunfar os nossos princípios jurídicos: 

«I - Tendo-se procedido a revisão de sentença penal estrangeira, no âmbito da qual o Tribunal da Relação converteu para a pena máxima permitida pelo ordenamento jurídico criminal português (25 anos de prisão) a pena de prisão perpétua que havia sido aplicada na Alemanha a cidadão português que aí havia cometido homicídio, e tendo, seguidamente, o condenado, que ali cumpria a pena, sido transferido para Portugal, a seu pedido, para aqui cumprir o remanescente desta, passa a ser a lei portuguesa que, para futuro, regerá todas as questões atinentes à execução da pena. II - Na liquidação de pena dever-se-á fixar a data em que o condenado atingirá o meio da pena, para efeitos de apreciação e eventual concessão da liberdade condicional nesse momento (artigo 61.º, n.º 2, do Código Penal), o que no caso concreto ocorrerá decorridos 12 anos e 6 meses, ainda que atento o disposto no do § 57º do Código Penal alemão a libertação condicional de recluso em prisão perpétua pressuponha terem sido imprescindivelmente cumpridos 15 anos de prisão efetiva de encarceramento penitenciário.»

Assentos e uniformização de jurisprudência: uma questão em aberto


Decisão judicial ou lei? Este era o núcleo problemático do instituto dos Assentos, sobre cuja natureza António Castanheira Neves escreveu a sua decisiva dissertação. Problema que de algum modo parecia reposto em novos termos antes os acórdãos uniformizadores de jurisprudência que tanto o processo civil como o penal acolheram. Mas é questão, afinal, em aberto.

Tirado em matéria cível, este, do Supremo Tribunal de Justiça, de 11.09.2014 [agora publicado na íntegra aqui] veio retomar o problema sentenciando que: «Não basta não se concordar com o entendimento de um acórdão uniformizador. Para decidir em sentido contrário é necessário trazer uma argumentação nova e ponderosa, quer pela via da evolução doutrinal posterior, quer pela via da actualização interpretativa.

Eis o passo essencial do raciocínio:

«Entre a rigidez interpretativa obrigatória dos antigos assentos e a mera natureza indicativa da jurisprudência em geral, está a jurisprudência uniformizada. Esta tem de ter um valor próprio que não se pode ficar pela mera sugestão (ainda que reforçada), hipótese em que perderia a razão de ser.
A regra só pode ser a de que a jurisprudência uniformizada não deve ser afastada pela mera discordância doutrinal do julgador, caso que não se distinguiria da restante jurisprudência.
A citação do conselheiro Abrantes Geraldes feita no acórdão em apreço resolve de forma lapidar a questão: “o respeito pela qualidade e pelo valor intrínseco da jurisprudência uniformizada do STJ conduzirá a que só razões muito ponderosas poderão justificar desvios de interpretação das normas jurídicas em causa (v.g. violação de determinados princípios que firam a consciência jurídica ou manifesta desactualização da jurisprudência face à evolução da sociedade)”. (...)  “a discordância, a existir, deve ser antecedida de fundamentação convincente, baseada em critérios rigorosos, em alguma diferença relevante entre as situações de facto, em contributos da doutrina, em novos argumentos trazidos pelas partes e numa profunda e serena reflexão interior” Ou seja, não basta não se concordar com o entendimento do acórdão uniformizador. Essa é uma questão ultrapassada. É necessário trazer uma argumentação nova e ponderosa, quer pela via da evolução doutrinal posterior, quer pela via da actualização interpretativa.

[...]
«Citando novamente Abrantes Geraldes – Recursos no Novo Código de Processo Civil, 379 – :

“Ou seja, a divergência ( com a jurisprudência uniformizada) não se justifica por si mesma, antes devendo ser encarada como um objectivo cujo alcance exige um percurso que, sem hiatos, tenha como ponto de partida a letra da lei e percorra todas as etapas intermédias.
Em suma, para contrariar a doutrina uniformizada pelo Supremo devem valer fortes razões ou outras especiais circunstâncias que porventura ainda não tenham sido suficientemente ponderadas.”»

Injustamente desimpedido!



Vivam todos quantos se preocuparam com a minha gripe, forma amável de se preocuparem com a minha pessoa! Pois o malvado bicho lá retornou às catacumbas da minha carcaça, soterrado a um cocktail explosivo de comprimidos que penso devem ter expurgado tudo quanto é ser vivo nas entranhas de mim. 

Semi-refeito cá estou agarrado ao remo da profissão. E sabem porquê? Passo a explicar citando a pertinente jurisprudência:


-» Acórdão da Relação do Porto de 01.06.2011 [texto integral aqui]: «As doenças dos mandatários só em casos limite em que sejam manifesta e absolutamente impeditivas da prática de determinado acto e, além disso, tenham sobrevindo de surpresa, inviabilizando quaisquer disposições para se ultrapassar a dificuldade, podem ser constitutivas de justo impedimento.»

-» 13.05.2008 [texto integral aqui]: «1. A notificação efectivamente expedida para o patrono da parte, ainda que comprovadamente após o falecimento desse patrono, é, todavia operante, face ao disposto no artigo 254.º , nº 4, ª parte do CPC.2. Constatado o decesso do patrono dos RR. antes da expedição da notificação do acto passível de recurso, impor-se-ia que o respectivo escritório diligenciasse pela imediata informação - e comprovação - do referido evento no processo, visando não apenas a suspensão da instância e inutilização do prazo, como a substituição do falecido advogado.
3. Não o tendo feito, e tendo a parte realizado a comunicação do facto para além do decurso do prazo do recurso, quando se demonstrou que o poderia ter efectuado antes desse momento, assim beneficiando do efeito mencionado na parte final do nº 2 do artigo 283 do CPC, o direito de recorrer foi precludido, sem que possa invocar o justo impedimento.»

Por isso, já que nem morto me livraria, cá estou. 

P. S. A propósito, o CITIUS ainda mexe?





O CITIUS e a máquina do tempo...

Enfim, foi achada a solução para o problema do CITIUS. A Senhora ministra tinha dado o mote: o regresso ao "antigamente". Bom fim-de-semana e haja humor, o possível.



Já nem a Vera...


Uma das maravilhas tecnológicas que o CITIUS prometia era a VERA. Rezava assim o anúncio:

«A Vera é a operadora virtual do GRAL. Ela ajuda a perceber qual o meio de resolução alternativa de litigios mais adequado ao seu caso concreto. Não se trata de um motor de busca em que pode procurar palavras. A Vera ainda está em aprendizagem (versão beta), pelo que a interacção com a mesma melhora a sua prestação. Além disso, todas as sugestões que nos queira enviar são importantes para o seu desempenho. Agradecemos a vossa compreensão e utilização.»

Pois, agora, clica-se e aparece, como uma chapada de despontamento, esta mensagem:

Not Found

The requested URL was not found on the server.

Juízes de número...



Comecei agora a receber notíficações e percebo que os juízes são numerados. Os tribunais são identificados por uma frase estranhíssima que culmina com um "J" a que se acrescenta um número.
É mais uma das realidades inauditas. Nem os juízes de linha! 
O magistrado que for o J7 poderá almejar a ser como o R7, o Cristiano Ronaldo, ou temer ser o R4, a carripana da Renault, Ele há coisas!

Espanha: a questão séria das vítimas


Convenhamos, até por se tratar do portal oficial do Ministério da Justiça de Espanha, que, pelo tom de pose galhofeira e de festa, não é propriamente a mais adequada imagem para dar conta da comissão de elaboração do novo Estatuto das Vítimas de Delito, cujos princípios gerais se podem ler aqui, com menção a outros documentos relevantes sobre a matéria.
Citando:

«El proyecto constituye un catálogo general de los derechos procesales y extraprocesales de las víctimas
Se considera víctima a toda persona que sufra un perjuicio físico, moral o económico a consecuencia de un delito, y también a sus familiares
El objetivo es dar una respuesta jurídica y sobre todo social a través de un trato individualizado a todas las víctimas, que serán evaluadas para atender las circunstancias de su caso
Derechos de las víctimas:
Podrán recurrir la libertad condicional aunque no estén personadas en el procedimiento si la pena del delito es superior a cinco años de prisión
Se les comunicará cómo acceder a asesoramiento legal y si lo solicitan se les informará sobre todo el proceso penal (fecha de celebración del juicio, notificación de sentencias y sobreseimientos, etc.)
Podrán requerir medidas de control para garantizar su seguridad cuando el reo quede en libertad condicional
Se reducirán al máximo las declaraciones, se procurará que sea siempre la misma persona quien hable con la víctima y que esta sea de su mismo sexo
Durante el juicio se evitarán preguntas innecesarias y el contacto visual con el infractor
Las víctimas de violencia de género serán informadas de la puesta en libertad de su agresor sin que lo soliciten, salvo que manifiesten expresamente su deseo de no ser notificadas
Se protege a los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección con medidas específicas encaminadas a evitar una victimización secundaria:
Se suprimirán las declaraciones que no sean imprescindibles y podrán ser grabadas para reproducirlas en el juicio
Tendrá un representante legal cuando exista conflicto de intereses con los progenitores o representantes legales
Los hijos de la pareja fallecida o desaparecida se considerarán también víctimas.»

Continua o estado de Citius...


São 14:54, daqui a pouco mais de uma hora encerram os tribunais e termina o primeiro dia do novo mapa judiciário com as novas tecnologias, o epígono da desmaterialização. Era de prever. E aconteceu: clica-se e surge a mensagem:

Página temporariamente indisponível

Deu-se início ao processo de arranque do Citius nas 23 comarcas. Estima-se que nas próximas horas o sistema esteja operacional. O Portal Citius será disponibilizado durante o dia de hoje.

Comentários para quê? Tribunais há ainda carregados de obras, de lixo, de processos amontoados, de funcionários que nem sabem para onde ir, onde sentar nem o que fazer. 

Brasil: associação criminosa


Só agora é que o Direito Criminal Brasileiro tipificou enquanto tal e de forma específica o crime de associação criminosa. Segundo se noticia no mês de Julho «foi aprovado, na madrugada desta quinta-feira (11), no Senado, o PLS 150/2006, que vai tornar mais eficaz o enfrentamento às organizações criminosas com penas de três a oito anos. Antes, apenas os crimes de quadrilha ou bando, grupos constituídos por mais três pessoas, eram tipificados com penas de até três anos.»

Em rigor dizendo, até aqui a previsão legal naquele País distinguia a organização criminosa da associação criminosa, mas esta exigia para a sua caracterização a pertença de um número mínimo de três pessoas.


De facto, o § 1º, do art. , da Lei 12.850/2013 [ver o texto integral aqui] previa que: «Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.»

Enquanto isso, o artigo 288 do CP (alterado pela Lei 12.850/2013, art. 24) trata do tipo penal da “Associação Criminosa”, onde o mínimo para a sua configuração é de 3 pessoas ou mais e é aplicado às infrações penais cujas penas máximas sejam inferiores a 4 (quatro) anos. 

Transcrevendo: «Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)»

"Escuta" a Advogados


Com o Tribunal de Estrasburgo, defensor, diga-se, dos Direitos do Homem, a viabilizar a escuta num caso de terrorismo [ver aqui], também no Brasil a questão da licitude da intercepção telefónica da conversa entre o advogado e o seu constituinte está em aberto, agora no domínio do Direito Criminal Comum. Citando:

«Recentemente, tem se observado o vazamento dessas conversas gravadas, especialmente aquelas havidas entre o investigado e seu advogado, visando macular essa relação profissional de desconfiança pela sociedade em geral. Ainda que tal prática seja extremamente imoral, esse artigo se voltará para questão correlata de maior importância: Pode a conversa gravada entre cliente e advogado ser utilizada como meio de prova no processo penal?
Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, datado de 27 de maio de 2014, nos autos do RMS 33.677 – SP, negou provimento ao recurso interposto por um escritório de advocacia que postulava pelo desentranhamento de interceptação telefônica onde foram captados diálogos havidos entre advogados daquele escritório com um investigado, tendo o tribunal justificado a manutenção daquela interceptação nos autos do processo sob o fundamento de que “não é porque o advogado defendia o investigado que sua comunicação com eles foi interceptada, mas tão somente porque era um dos interlocutores, não havendo, assim, nenhuma violação ao sigilo profissional”.Com a devida vênia, ousamos discordar da decisão proferida por aquela Egrégia Corte, uma vez que (...) [ler o texto integral aqui]

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Fonte da imagem: aqui

França: a Cour d'Asises

Para que se saiba o que é e como funciona. Texto aqui.

Como no Animal Farm, há uns mais iguais do que outros


Claro que as alterações aos grandes diplomas, como o Código Penal, poderiam não ser feitas aos poucos, uma de cada vez. 
Ainda na terça-feira falava na 32ª segunda alteração ao Código Penal, pela qual se alterou o seu artigo 132º, assim qualificando o homicídio e as ofensas à integridade física de solicitadores, agentes de execução e administradores judiciais e já surge a 33ª alteração, desta feita relativa a maus tratos a animais de companhia. Está aqui, sendo a Lei n.º 69/2014, de 29 de Agosto.
Lendo o preceituado em primeira leitura fica-se com estas controversas ideias. Ou eu estarei errado.
Primeira, de que a regra de que o definido não entra na definição é pura e simplesmente esquecida por este descuidado legislador para quem animal de companhia é o «detido ou destinado a ser detidos por seres humanos, designadamente no seu lar, para seu entretenimento e companhia». Em suma, animal de companhia é o que serve para fazer companhia, vício definitório que já decorria da Lei n.º 92/95, de 12 de Setembro, para a protecção dos animais, com a especificidade de nesta se prever «prazer» em vez de «entretenimento».
A segunda e substancial é que o âmbito de protecção não se estende aos animais domésticos em geral e assim quem infligir dor ou privar de importante órgão ou membro animal que tenha na sua capoeira ou redil ficará impune, como se a lógica cruel de que, destinando-se a matança, podem ficar à mercê de qualquer malfeitoria imperasse com o apoio do legislador.
É aqui que ocorre a perplexidade. É que a acima citada Lei n.º 92/95, que, repete-se, pretendia a protecção aos animais e previa toda uma série de condutas lesivas dos mesmos [ver abaixo o artigo 1º], deixava em aberto a punição à violação dos seus preceitos, já que no artigo 9º estabelecia que «as sanções por infracção à presente lei serão objecto de lei especial», de que se ficou à espera.
Ora a dita «lei especial» acabou por ser esta que não só introduziu um título novo no Código Penal, alterando-lhe a sistemática, como, para além disso, acabou por restringir o âmbito de protecção penal aos animais ditos de companhia, com esquecimento dos demais.
Isto é, quando desde 1995 se aguardou uma legislação criminal que desse execução à lei de protecção a animais, com esta lei hoje publicada acabou por manter-se aquela lei geral sem protecção penal e deliberadamente criou-se por cima dela um articulado que, pela nova redacção ao artigo 9º - que agora trata ade outra matéria, concretamente dos poderes de intervenção das associações zoófilas - dá um sinal de que relativamente aos animais que não sejam os de companhia o Direito Penal os abandonou de vez. Até porque quanto aos de companhia já existia outro diploma o Decreto-Lei n.º 276/2001, de 17 de Outubro [ver aqui com a redacção em vigor], que procurou dar execução a uma Convenção Europeia sobre a matéria.
Como no Animal Farm, há uns animais mais iguais do que outros.

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* Artigo 1º da lei n.º 92/95


1 - São proibidas todas as violências injustificadas contra animais, considerando-se como tais os actos consistentes em, sem necessidade, se infligir a morte, o sofrimento cruel e prolongado ou graves lesões a um animal. 
2 - Os animais doentes, feridos ou em perigo devem, na medida do possível, ser socorridos. 
3 - São também proibidos os actos consistentes em: 
a) Exigir a um animal, em casos que não sejam de emergência, esforços ou actuações que, em virtude da sua condição, ele seja obviamente incapaz de realizar ou que estejam obviamente para além das suas possibilidades; 
b) Utilizar chicotes com nós, aguilhões com mais de 5 mm, ou outros instrumentos perfurantes, na condução de animais, com excepção dos usados na arte equestre e nas touradas autorizadas por lei; 
c) Adquirir ou dispor de um animal enfraquecido, doente, gasto ou idoso, que tenha vivido num ambiente doméstico, numa instalação comercial ou industrial ou outra, sob protecção e cuidados humanos, para qualquer fim que não seja o do seu tratamento e recuperação ou, no caso disso, a administração de uma morte imediata e condigna; 
d) Abandonar intencionalmente na via pública animais que tenham sido mantidos sob cuidado e protecção humanas, num ambiente doméstico ou numa instalação comercial ou industrial; 
e) Utilizar animais para fins didácticos, de treino, filmagens, exibições, publicidade ou actividades semelhantes, na medida em que daí resultem para eles dor ou sofrimentos consideráveis, salvo experiência científica de comprovada necessidade; 
f) Utilizar animais em treinos particularmente difíceis ou em experiências ou divertimentos consistentes em confrontar mortalmente animais uns contra os outros, salvo na prática da caça.

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Fonte da imagem [capa da primeira edição do livro de George Orwell], aqui.

2ª feira próxima


Diria que Segunda-Feira regresso à minha profissão. Mas, na verdade, nunca deixei de estar com a minha profissão. É daquelas que nos seguem como uma sombra, porque há prazos que nela nunca se interrompem, porque as angústias e ânsias daqueles que assistimos não se suspendem no tempo apenas faz intervalo, quando possível, o respeito que alguns têm ante o tempo em que nos supõem a descansar.
Além disso, tenho feito ironia com a frase de "estar sempre de férias", forma de me organizar fazendo, durante todo o ano, para além do que devo o que quero, descansando sempre que posso, mesmo quando descansar é fazer outra coisa.
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Fiz ponto de honra não usar este espaço para falar da minha profissão nem dos casos profissionais. Acho que nunca quebrei, nem por aproximação, essa regra. E, no entanto, como se imagina, pretextos não faltariam porque cada dia é um manancial de razões para trazer aqui todo o teclado de sentimentos nesse piano de acontecimentos que vão do risível ao revoltante, só para me ficar pela letra erre. Mesmo nos dias em que apeteceu gritar alto ou em que fez sentido o "é preciso avisar toda a gente", abstive-me. Talvez tenha feito mal mas é um modo de ser. E contra isso a razão pode pouco e a vontade de intervenção cívica fica desguarnecida.
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Assim, Segunda-Feira não regresso, pois, à minha profissão, continuo, afinal, com ela. Para além disso, mantenho-me naquela outra vida que tenho procurado viver, a da escrita e agora a da edição, esta a diminuir o tempo para aquela, ambas a abrir espaço para o perpétuo renascer através da renovação. 
No campo jurídico tinha planeado ter adiantado para Setembro dois livros, mas talvez isso só seja verdade mais para o fim do mês. 
É que, estando sempre de férias, devo ter estado em Agosto mais em férias do que devia, entregue àquela preguiça inocente de quem acorda cedo deita-se tarde mas trabalha pouco e dormita angustiado pelo pesadelo do que poderia ter sido, como se numa escada rolante em que se está sempre abaixo do degrau seguinte.
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Tudo começou em 1966 quando entrei na Faculdade de Direito. Cinco anos depois, quando saí, queria ser juiz. O tempo ocupou, porém, o seu espaço. Proporcionou-se mais tarde ensinar e estudei, enfim, para isso. O resto tem sido a profissão, a avalanche dos factos e das histórias de vida de que se é confidente, a esmagadora maioria a de pessoas de quem não reza a História. 
A realidade tem pouco a ver com o mito, assim como o sonho é diverso da ilusão.

O estado de Citius...


É parte do caos: «A plataforma CITIUS estará indisponível desde as 24h00m do dia de hoje 26 Agosto 2014 (Terça-Feira), até às 24h00m do dia 31 Agosto 2014 (Domingo), devido à realização de intervenções técnicas», informa-se.
Estamos para ver o estado em que estarão tribunais, processos, magistrados, funcionários no dia 1 de Setembro.
Isto por causa de algo que, recém chegada a troika, foi propagandeado pelas hostes governamentais como uma das causas do atraso económico do País, a morosidade na Justiça, de que o mapa judiciário seria a prioritária solução.
A propósito será interessante ler isto aqui que consta do site do Ministério da Justiça como sendo o papel deste e, afinal, o seu plano de acção, ante os memorandos com a dita troika.



Homicídio e OIF qualificados: a 32ª alteração ao Código Penal


É trigésima segunda alteração ao Código Penal de 1982, decretada pela Lei n.º 59/2014, de 26 de Agosto [ver aqui], alterando o artigo 132º do Código Penal e assim qualificando o homicídio e as ofensas à integridade física de solicitadores, agentes de execução e administradores judiciais.
Como se legisla ao sabor da casuística, fica por saber porque se não qualifica o homicídio e as ditas ofensas quando cometidas sobre revisores oficiais de contas, os notários privados ou aqueles que, em geral, devido à natureza da sua profissão, vêm a sua vida e segurança posta em risco.
Além disso, prevendo-se no artigo em causa, como uma das entidades especialmente protegidas pela qualificação do crime, os funcionários, e admitindo-se que se pretenda aí o conceito de funcionário no sentido incomum penal, previsto no último artigo do Código Penal - outra estranha particularidade do nosso sistema a pôr em crise a noção de plenitude e coerência do ordenamento jurídico, o qual vale como mera regra aparente - sempre fica a dúvida quanto a saber se os casos que em concreto se previram já não estariam, por aquela forma, tutelados penalmente.

França: nova reforma penal


Em França, a lei de 15 de Agosto deste ano, agora publicada no jornal oficial, do dia 17 [ver o texto aqui], aprovou, na sequência de esforços da ministra da Justiça, Christiane Taubira, a Reforma Penal, de há muito controversa.
Eis os principais eixos da reforma [para desenvolvimentos ler aqui e aqui] cujo propósito essencial é o combate à reincidência [que é o critério de sucesso de uma política criminal]:


-» Il supprime les automatismes qui entravent la liberté du juge et font obstacle à l'individualisation de la sanction. Sont ainsi supprimées les peines plancher et les révocations de plein droit du sursis simple ou du sursis avec mise à l'épreuve. La peine encourue par les récidivistes demeurera doublée par rapport à celle encourue par les nonrécidivistes et le juge conservera la possibilité de prononcer la révocation des sursis antérieurs par décision motivée si la situation le justifie. Il instaure ensuite la césure du procès pénal : le tribunal pourra, après s'être prononcé sur la culpabilité, ajourner la décision sur la condamnation afin qu'une enquête sur la personnalité et la situation sociale du condamné soit effectuée. Le tribunal pourra ainsi statuer sur les dommages et intérêts des victimes dès le prononcé de la culpabilité et obtenir les éléments nécessaires pour déterminer la sanction la plus adéquate. Dans l'attente de cette enquête, il pourra placer en détention le condamné si cela est nécessaire.

-» Crée une nouvelle peine, la contrainte pénale: cette peine pourra être prononcée lorsqu'un délit est puni d'une peine d'emprisonnement maximale inférieure ou égale à cinq ans. Cette nouvelle peine n'est pas définie par rapport à une durée d'emprisonnement de référence. Elle ne se substitue pas aux peines existantes mais s'y ajoute, de sorte que les juges disposeront d'un nouvel outil de répression. Cette peine vise à soumettre la personne condamnée, pendant une durée comprise entre six mois et cinq ans et qui est fixée par la juridiction, à des obligations ou interdictions justifiées par sa personnalité, les circonstances de l'infraction, ou la nécessité de protéger les intérêts de la ou des victimes ainsi qu'à des mesures d'assistance et de contrôle et à un suivi adapté à sa personnalité. Ces mesures, obligations et interdictions seront déterminées, après évaluation de la personnalité de la personne condamnée par le service pénitentiaire d'insertion et de probation, par le juge de l'application des peines. [ver desenvolvimentos aqui]. Les obligations peuvent être la réparation de dommages causés par l’infraction, l’obligation de suivre un enseignement ou une formation professionnelle, des traitements médicaux ou des soins, ou encore un stage de citoyenneté. Le condamné intègre un programme de suivi et de contrôle, visant à le responsabiliser et à interrompre sa trajectoire de délinquance. Le condamné pourra aussi se voir contraint de participer à des programmes individuels ou collectifs de prévention de la récidive. Les interdictions, elles aussi en relation directe avec l’infraction, peuvent par exemple empêcher la personne condamnée de conduire un véhicule, d’entrer en relation avec la victime, de fréquenter les débits de boisson, de se présenter dans certains lieux.

-» Instaure un nouveau dispositif pour éviter les sorties de prison sans contrôle ni suivi: lorsque les condamnés sortent de prison sans contrôle et sans suivi, le risque de récidive est nettement majoré. Afin d'éviter ce type de sorties, la réforme introduit le principe d'un examen systématique de la situation de tous les condamnés qui ont exécuté les 2/3 de leur peine. S'agissant des longues peines (supérieures à cinq ans), la situation des condamnés sera obligatoirement examinée par le juge ou le tribunal de l'application des peines qui statuera après débat contradictoire sur l'octroi éventuel d'une libération conditionnelle. S'agissant des courtes peines (inférieures à cinq ans), la situation des personnes condamnées sera examinée par le juge de l'application des peines en commission de l'application des peines

Pena de morte: proposta de restabelecimento em 1937


«Em 1937, o Deputado José Cabral [José Pereira dos Santos Cabral] apresentou o projeto de lei n.º 191, que estabelecia a pena de morte para crimes contra a segurança do Estado, alterando o n.º 11 do artigo da Constituição Política da República Portuguesa. Até 1976, o Código de Justiça Militar manteve a pena de morte. Atualmente, segundo o artigo 24.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, “em caso algum haverá pena de morte”.» [fonte: newsletter da Assembleia da República, aqui; ver mais aqui].

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«[...] José Pereira dos Santos Cabral [1885-1950], nasceu [16 de Setembro] em Travanca de Tavares (Mangualde). Formado em Direito por Coimbra [entra em 1906-07], foi advogado em Fornos de Algodres, director-geral dos Serviços Prisionais (1929), presidente da direcção da Associação do Patronato das Prisões, director geral dos Serviços Jurisdicionais de Menores, director dos Serviços de Acção Social e Política da Legião Portuguesa (medalha de oiro, por dedicação), administrador das Companhias Reunidas de Gás e Electricidade, da Companhia das Águas de Lisboa e presidente da assembleia-geral da Companhia de Seguros "Europeia". 
Monárquico [aparece como candidato eleito nas listas monárquicas, pelo círculo nº 18 de Gouveia nas eleições de 28 de Abril de 1918 e participa narevolta monárquica de 1919, tendo de exilar-se em Espanha] e católico, pertenceu ao grupo fascista formado em torno da revista Ordem Nova, à Liga Nacional do 28 de Maio e foi militante nacional-sindicalista [integrou e chefiou o grupo de Coimbra, fazendo parte do directório do Grande Conselho Nacional Sindicalista]. Mais tarde aderiu ao Salazarismo e à União Nacional [participa, mesmo, no I Congresso na União Nacional] rompendo (Março de 1934) com chefia dos “camisas azuis” de Rolão Preto e Alberto de Monsaraz[a cisão no movimento nacional-sindicalista e o “trânsito” para o Estado Novo foi acompanhada por outros, como Pedro Teotónio Pereira, Manuel Múrias,João Costa Leite (Lumbrales), Fernando Pires de Lima, Eusébio Tamagnini, Cabral Moncada, Ramiro Valadão, Supico Pinto, Dutra Faria,Luís Forjaz Trigueiros, Amaral Pyrrait, Castro Fernandes].
Curiosamente a proposta de dissolução do Movimento Nacional-Sindicalista(e a aceitação da liderança por Salazar) partiu do próprio José Cabral, na reunião do directório de Agosto de 1934» [fonte, aqui]
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Fonte da foto: Ephemera.

A presença do arguido: da sujeição à dispensa


Está publicada no último número da Jurismat, a revista jurídica do Instituto Superior Manuel Teixeira Gomes. Não querendo prejudicar a leitura integral, deixo aqui o que é o tema de abertura dessa crónica sobre a presença do arguido no processo penal, o que ora é um estado de sujeição ora uma formalidade tida como dispensável, dependendo de razões que exigem que se convoquem os princípios para que tudo seja repensado. E foi esse o objectivo do que escrevi, o fomentar a discussão.

«Ao contrário do processo civil – de onde dimanaram historicamente alguns dos conceitos do primitivo processo penal – a presença do arguido na audiência de julgamento é um requisito lógico ante a natureza do sistema de justiça de que se trata e com ele compatível numa unidade indissociável.

Várias são as razões que podem ser alinhadas em tal sentido:

(1) Como forma única de o fazer sentir aquele acto processual como coisa sua, ante o qual ele haverá de interiorizar os termos em que decorre a tramitação, a produção da prova, afinal, o próprio ritual de julgamento, criando no seu mundo cognitivo a representação da Justiça em acção, e na sua emotividade, os sentimentos consequentes dos quais resultará a sua adesão ao sistema de valores do Estado de Direito;

Creio ser este o ponto nodal do sistema, tantas vezes esquecido por alguma da nossa prática judiciária: o julgamento não é uma formalidade em que a presença do arguido seja algo dispensável, sim momento formal essencial de um ritual que é – em caso de condenação – o primeiro passo para a interiorização pela sua pessoa dos valores basilares do Estado de Direito, das regras de vivência comunitária, em suma, o iniciar do caminho para a sua ressocialização.

(2) Como meio adestrado a garantir-lhe a percepção da prova que vai desfilar ante o pretório, aquela que o poderá incriminará e aquela de onde poderá resultar a sua exculpação, tudo lhe proporcionando a oportunidade de sobre isso formar um juízo e, em nome do contraditório, intervir, fazendo consignar a sua posição;

Como poderá alguém que não o próprio, cujos actos estão sujeitos a julgamento, percepcionar, até ao limite do pormenor relevante, o que é dito pelos coarguidos – tantas vezes propensos a exonerarem-se sobrecarregando no ausente – pelos ofendidos, pelas testemunhas, o que está nos documentos, o que é, em sede de prova pericial tida como verdade oponível autoritariamente ao próprio poder de julgar (veja-se o artigo 163º)?

Como poderá um defensor consciente sentir-se confortável ante factos ou alegados factos que atingem aquele que assiste sem ter consigo quem sobre eles dar-lhe o arrimo de uma versão, um comentário, uma sugestão quanto à forma de os contraditar?

Acaso não é a percepção de um tribunal prudente que, tendo diante de si o próprio arguido, pode fazer funcionar, nos seus rigorosos termos, a regra da imediação probatória, que não é um princípio atinente à forma do processo, mas meio instrumental essencial para se alcançar a íntima convicção, a qual é critério reitor da aferição da prova, consoante o artigo 127º do CPP?

Como, sem a presença do próprio, medir a reacção, até fisionómica, que a prova produz naquele contra quem ou a benefício de quem é produzida?

Como aferir, com empenhamento e profundidade, da personalidade de quem é julgado e assim a culpabilidade – que é o requisito ético de um Direito Penal da culpa – sem ter em julga-lo a personagem do qual se cura? E não se diga que se julgam apenas factos na sua dimensão objectiva, sim factos oriundos de seres humanos concretos que na sua possível prática se envolvem com a dimensão integral dos seus seres e que, julgados em ausência ou com rara presença, não são – diga-se – julgados sequer, sim avaliados apenas um corpo decapitado de ocorrências sem causa.

(3) Como local onde, por estar em causa o apuramento da sua responsabilidade, lhe é conferida a oportunidade formal (artigo 61º, n.º 1, b)) de a poder reconhecer, através de confissão (artigo 344º), de a negar, ou invocar circunstâncias mitigadoras da mesma, prestando declarações, querendo fazê-lo, pois que quanto aos factos a tal não é obrigado (artigos 343º, 61º, n.º 1, d)).

Estamos ante um sistema em que a confissão é acto pessoal, insusceptível de ser prestada mediante representação, mesmo nos casos em que, ausente, o arguido é representado pelo defensor (artigo 343º, n.º 4 e artigo 344º).

Trata-se daquela pessoalidade que não está coberta pela faceta da defesa em que esta, para além de garantir a assistência técnica ao arguido, opera como representação do mesmo (artigo 63º, n.º 1).

Toda uma progressiva aculturação que tem vindo a tomar conta do nosso subconsciente colectivo em matéria de justiça penal tem trazido, porém, a representação imagética do julgamento criminal com um figurino em que, tal como no processo civil, o arguido está ao lado do seu defensor, e não sentado na cena de julgamento, como o vértice para onde tudo naquele acto converge; assim é no que chega em doses maciças pela cinematografia, pela televisão, dos julgamentos norte-americanos.

De facto, a arquitectura das nossas salas de audiências para a justiça penal traduz bem essa triangulação de que o “banco dos réus” é o vértice, estando contidos no interior de tal corpo geométrico, na lateral, o Ministério Público, a representação forense dos ofendidos e os defensores, o funcionário que assiste ao acto e redige a acta e, presidindo, os juízes. É nesse espaço geométrico que tudo ocorre; o vértice determina o ponto de convergência, simbólica que denota o sentido e significado do que ali se passa.

A própria prova por declarações e testemunhal ocorre dentro dessa espaço e diante do arguido, se bem que nem sempre em termos de este poder visionar o rosto de quem é ouvido, construção que é apta a pôr em crise um requisito essencial da defesa, qual seja a plenitude da percepção da prova por aquele que sofre os efeitos da mesma.»

A unicidade do TCIC


Fui dos que afirmei publicamente que o Tribunal Central de Instrução Criminal deveria voltar, no seu funcionamento interno, ao modelo com que já operara, o de um juiz para a prática dos actos jurisdicionais em sede de inquérito e um outro para a fase de instrução.
O regime que vigorava nos últimos tempos era o de impor ao mesmo e único juiz o dever se avaliar da legalidade dos actos que ele próprio praticara em sede de inquérito - quando arguida a sua invalidade através da instrução - e tudo decidir sem recurso.
Não estando em causa a probidade das pessoas, nem a fulanização da questão, sim uma questão de princípio, nunca me convenci de que este sistema fosse compatível com a Lei Fundamental apesar de o Tribunal Constitucional o ter viabilizado, pois nele cumulava-se na mesma entidade judicial a competência para o acto e para a sua sindicância, pondo em causa um pilar fundamental da estruturação do judiciário que é a terciarização face ao caso; isto para além das garantias defesa, que já quase se tornou argumento anémico na actual conjuntura jurídica. Isto para além de supor que a avaliação indiciária em sede de instrução pudesse ser outra quando imposta a respectiva apreciação a um magistrado que fora densificando a sua íntima convicção através dos actos que autorizara, a que presidira e que praticara, como o interrogatório de arguido detido, as intercepções de comunicações, as buscas.
Mais: não compreendi que fosse exigível a um magistrado o esforço acrescido de distanciamento para que, desligando-se do envolvimento que tivesse tido no inquérito, conhecer com a isenção e independência a que está adstrito, o que dera como adquirido pelo seu prévio activo envolvimento com o caso. 
Isto até porque o legislador, ao blindar e brindar com a irrecorribilidade a pronúncia obediente à acusação do Ministério Público, criava, em geral para todas as instruções e não apenas para as daquele Tribunal, uma questão de consciência pessoal: expor a decisão instrutória a recurso, distanciando-a do objecto configurado pelo Ministério Público ou conformá-la nos precisos termos em que este o delineara o caso, garantindo-lhe assim, através do conformismo, estabilidade e, sobretudo, intangibilidade.
Apercebo-me que o problema pode ter perdido actualidade pela nomeação de outro magistrado para aquele tribunal. Resta saber se, em termos da competência funcional, se trata da mera repartição de processos, se de divisão de competência por fases.
É que, ante o que leio - e confesso que leio pouco - parece-me que se está a centrar o problema em termos duplamente inaceitáveis: ou como o fim de um regime de suspeição sobre quem desempenhou funções ou como uma mera partilha da massa processual que por ali se tramita, oriunda do DCIAP que goza do benefício de ter aquele tribunal privativo, o que, só por si, é também uma outra questão; ou como uma mera questão de divisão do excesso de processos, como se de uma questão de gestão burocrática se tratasse.

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