Apresentação



O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Está em actualização permanente, tal como o seu autor, que decidiu agora regressar ao estudo do Direito. Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Estou presente também na rede social Linkedin e no Twitter.

José António Barreiros




Espanha: revisão da lei processual penal


A polémica está aberta em Espanha com a reforma da lei de processo penal, nomeadamente no que se refere aos prazos previstos para a investigação. [ver aqui o texto actual, com a redacção vigente]

Declarações recentes do ministro da Justiça, Rafael Català Polo dão conta de que o Governo não recuará quanto à entrada em vigor das leis aprovadas a 5 de Outubro que proclamam visar a agilização do processo penal e o reforço das garantias individuais a lei n.º 41/2015 [texto oficial aqui]e a lei orgânica n.º 13/2015 [texto oficial aqui], tudo na lógica do projecto de elaboração de um Código de Processo Penal, projectado em 2012 e submetido a discussão pública. Poderão, sim, ser tomadas medidas visando preparar as estruturas aos novos ditames legais.

+


Citam-se, para elucidação, alguns excertos explicativos da primeira das leis, sublinhando a essência das modificações previstas:

Em geral

«Existen ciertas medidas, de sencilla implantación, que permiten evitar dilaciones innecesarias, sin merma alguna de los derechos de las partes: a) la modificación de las reglas de conexidad y su aplicación al determinar la competencia de los tribunales; b) la reforma del régimen de remisión por la Policía Judicial a los juzgados y al Ministerio Fiscal de los atestados relativos a delitos sin autor conocido; c) la fijación de plazos máximos para la instrucción; y d) la regulación de un procedimiento monitorio penal.»

Conexão processual


«La reforma de las reglas de conexidad supone una racionalización de los criterios de conformación del objeto del proceso, con el fin de que tengan el contenido más adecuado para su rápida y eficaz sustanciación. Con ello se pretende evitar el automatismo en la acumulación de causas y la elefantiasis procesal que se pone de manifiesto en los denominados macroprocesos. La acumulación por conexión solo tiene sentido si concurren ciertas circunstancias tasadas que se expresan en el artículo 17.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando el conocimiento de los asuntos por separado no resulte más aconsejable. Esta valoración de la concurrencia de las reglas y condiciones de conexidad corresponde en exclusiva al juez instructor. La novedad de la reforma consiste en establecer que la simple analogía o relación entre sí no constituye una causa de conexión y solo se justifica la acumulación cuando, a instancia del Ministerio Fiscal, en su condición de defensor de la legalidad y del interés público, el juez lo considere más conveniente para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso, y siempre que con ello no se altere la competencia. Así, además, se evitará el frecuente trasiego de causas entre distintos juzgados a la búsqueda del que deba conocer del asunto por una simple coincidencia de la persona a la que se atribuyen distintos delitos.»

Investigação de crimes de desconhecidos

«También constituye una medida de agilización, sencilla de llevar a la práctica, la consistente en evitar el uso irracional de los recursos humanos y materiales de la Administración de Justicia para gestionar los atestados policiales sin autor conocido, pues dan lugar en los juzgados a innecesarias aperturas de diligencias que son de inmediato archivadas previo visto del Ministerio Fiscal. Se trata de un trabajo superfluo y perturbador. Para garantizar un adecuado control judicial basta con que dichos atestados sean conservados por la Policía Judicial a disposición de jueces y fiscales. No obstante, la remisión a la autoridad judicial será preceptiva en todo caso respecto a materias especialmente sensibles, como son los delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o los delitos relacionados con la corrupción. Deberán también remitirse todos los atestados en los que, pasadas las primeras setenta y dos horas, la Policía Judicial practique cualquier diligencia tendente a la identificación del autor, siempre que arroje algún resultado. Se trata de garantizar que no habrá investigaciones autónomas de la policía, pero evitar también que todas las causas terminen recalando en los juzgados cuando no exista avance respecto de la situación inicial

Prazos de investigação


«Por otro lado, siguiendo la propuesta de la Comisión Institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales. Se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad ex artículo 124 de la Constitución, y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones. Para la determinación de los plazos ordinarios de seis y de dieciocho meses, según se trate de un asunto sencillo o complejo, respectivamente, se ha tomado como referencia los plazos medios de duración de la instrucción, tal y como se reflejan en los estudios estadísticos judiciales y fiscales. Se trata, pues, de plazos fiables en que las diligencias instructoras deben haber ya cumplido sus fines. No obstante, el sistema prevé reglas de adecuación de los plazos a la realidad de la instrucción, de modo que una causa inicialmente declarada sencilla pueda transformarse en compleja, y que situaciones como la declaración del secreto de las actuaciones, lo que de hecho ocurrirá en el supuesto de intervención de las comunicaciones, no afecten al cómputo de los plazos, toda vez que en este caso se verá interrumpido. Otro tanto sucederá si el instructor acuerda el sobreseimiento provisional al considerar que no puede avanzarse de forma positiva en la tramitación de la causa por cualesquiera circunstancias.A modo de cláusula de cierre de esta nueva regulación se elimina cualquier riesgo de impunidad por el transcurso de los referidos plazos al excluirse que su agotamiento dé lugar al archivo automático de las actuaciones, fuera de los supuestos en que proceda el sobreseimiento libre o provisional de la causa

Justiça negociada


«Adicionalmente, como también propuso la Comisión, se establece el proceso por aceptación de decreto. Se trata de un procedimiento monitorio penal que permite la conversión de la propuesta sancionadora realizada por el Ministerio Fiscal en sentencia firme cuando se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos previstos y el encausado da su conformidad, con preceptiva asistencia letrada. Siguiendo un modelo de probado éxito en el Derecho comparado, se instaura un mecanismo de aceleración de la justicia penal que es sumamente eficaz para descongestionar los órganos judiciales y para dispensar una rápida respuesta punitiva ante delitos de escasa gravedad cuya sanción pueda quedar en multa o trabajos en beneficio de la comunidad, totalmente respetuoso con el derecho de defensa. El objetivo de esta reforma es el establecimiento de un cauce de resolución anticipada de las causas penales para delitos de menor entidad, aplicable con independencia del procedimiento que les corresponda. Resulta, pues, aplicable tanto a los delitos leves como a los delitos menos graves que se encuentren dentro de su ámbito material de aplicación, a instancia del Ministerio Fiscal y antes de la conclusión de la fase de instrucción. También responde a la posibilidad de culminar la fase de diligencias de investigación del Ministerio Fiscal con una elevación de las actuaciones al juzgado de instrucción que implique no ya la puesta en conocimiento del hecho sino, de facto, la solicitud de la sentencia y pena correspondiente. Su efectiva aplicación implicará una reducción significativa de las instrucciones y ulteriores juicios orales, lo que redunda también en beneficio del acortamiento de la denominada «fase intermedia» de los procedimientos.»

Perda de bens

«La Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea exige a los Estados miembros articular cauces para su implementación, en especial para permitir la efectividad de las nuevas figuras de decomiso. Se regula así un proceso de decomiso autónomo que permita la privación de la titularidad de los bienes procedentes del delito pese a que el autor no pueda ser juzgado. El procedimiento responde a un equilibrio entre la agilidad que le es propia y las garantías para las personas demandadas. Se ha optado por la remisión al procedimiento verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que contribuye a la seguridad jurídica. Se han incluido, no obstante, las especialidades propias del procedimiento en el articulado y un sistema de recursos basado en el procedimiento abreviado. Se prevé además la fase de ejecución de los bienes decomisados, en la que la investigación asociada será dirigida por el Ministerio Fiscal, sin detrimento de las funciones investigadoras de éste en la fase prejudicial. Esta regulación ha de ponerse en contexto con las modificaciones del decomiso que por su parte introduce la reforma del Código Penal, y en concreto, como complemento de aquella, se ha previsto ahora la intervención en el procedimiento de los terceros que puedan verse afectados por el decomiso. Sus derechos se garantizan no solo en este procedimiento, sino con la articulación de un recurso de anulación, por remisión nuevamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de que la resolución se haya dictado sin considerar su condición de interesado en la causa.»

Reforma do sistema de recursos

«Pese a que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece las oportunas previsiones orgánicas para la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la ausencia de regulación procesal del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, previa celebración de juicio ante dichos órganos judiciales, mantiene una situación insatisfactoria que, al tener que compensarse con mayor flexibilidad en el entendimiento de los motivos del recurso de casación, desvirtúa la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley penal. Por ello, se procede a generalizar la segunda instancia, estableciendo la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por los juzgados de lo penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias tanto constitucionales como europeas. Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.»

Maior generalização do recurso de cassação

«Junto con la reforma de la segunda instancia es necesario remodelar la casación para conseguir que cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal. Actualmente un porcentaje limitado de delitos tiene acceso al recurso de casación y, por consiguiente, su interpretación unificadora se lleva a cabo por las Audiencias Provinciales, lo que no garantiza un tratamiento homogéneo para toda España. A esta realidad se unen las sucesivas reformas del Código Penal, a impulsos de exigencias sociales, transposición de directivas europeas o con motivo del cumplimiento de normativas internacionales, la última de las cuales en virtud de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha supuesto cambios profundos en la ley sustantiva. Ante esta situación se hacía imprescindible una reforma del ámbito material del recurso de casación para permitir que el Tribunal Supremo aportara la exigible uniformidad en tales materias.
Para hacer posible el acceso de los nuevos delitos al recurso de casación la reforma contempla distintas medidas que actuarán como contrapesos para equilibrar el modelo y hacerlo plenamente viable. En primer lugar, se generaliza el recurso de casación por infracción de ley, si bien acotado al motivo primero del artículo 849, y reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad. En segundo lugar, se excluyen del recurso de casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, aquellas que se limiten a declarar la nulidad de las resoluciones recaídas en primera instancia, por considerarse que en estas situaciones la casación se convertiría en un trámite superfluo y dilatorio, sin que suponga sustraer la causa al conocimiento del Tribunal Supremo, toda vez que esta vía impugnativa permanecerá abierta una vez resueltas las causas de nulidad. Y, finalmente, se instituye la posibilidad de que el recurso pueda ser inadmitido a trámite mediante providencia «sucintamente motivada» por unanimidad de los componentes de la Sala cuando carezca de interés casacional, aunque exclusivamente cuando se trate de recursos interpuestos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. A efectos de determinar la existencia de ese interés casacional deberán tomarse en consideración diversos aspectos, entre otros, los siguientes: si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
De esa forma, existirá doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en todas las materias, sustantivas, procesales y constitucionales.»

Execução das sentenças do TEDH

«Por último, la necesidad de establecer en el ordenamiento español un cauce legal de cumplimiento de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hasta ahora sin otra cobertura que la interpretación jurisprudencial, impone la reforma de los motivos del recurso de revisión, en el marco de la mejora técnica de los diversos supuestos y con inclusión también de la posibilidad de impugnación de sentencias penales que puedan resultar contradictorias con la dictada posteriormente en otro orden jurisdiccional acerca de una cuestión prejudicial no devolutiva y de las sentencias dictadas en los procedimientos de decomiso autónomo en el caso de que la ulterior sentencia penal recaída en el procedimiento principal no considerara acreditado el hecho delictivo que habilitó el decomiso.»

+
Fonte da imagem: aqui.


Delação premiada - um exemplo




Para que se entenda do que se fala - e abrindo excepção à regra editorial que impus a este blog de não me reportar a casos concretos - publico um documento que circula no ciberespaço, um acordo de delação premiada. Pode ler-se aqui.

Delação premiada-2


O facto vem do Brasil e com ele a sugestão. No âmbito de uma operação judiciária denominada “Lava Jato” tem sido feito uso generalizado da “delação premiada”. Resultados, vários: no imediato, denúncias em cascata, prisões em sequência, atingindo já o coração do sistema político governante, não se sabendo se é este o investigado ou o tecido empresarial sob suspeita; para além disso, o surgimento de advogados especializados nesta forma de delação, justificando publicamente a mesma como uma forma de defesa como outra qualquer, porque o delator obtém benefício na pena expondo o delatado a ser punido: redução da prisão em 2/3 ou substituição da prisão por penas mais benignas ou ao limite a impunidade, para além de outros «prémios acrescidos».
O debate está em aberto e estou certo que contagiará em Portugal aqueles sectores do judiciário que louvaram o estatuto de “arrependidos” – mesmo quando se generalizou a partir do núcleo inicial para o combate ao terrorismo – e ensaiaram recentemente a entronização da “pena negociada”, forma tida por análoga à da justiça norte-americana. E na escola americana se formou a linha da frente dos magistrados brasileiros que agora avançam, com amplo respaldo mediático, para a nova fase da operação, denominada “ninguém pode dormir”.
A delação premiada tem do ponto de vista da eficácia penal notórias vantagens: abre o apetite aos arguidos necessitados que dão a morte aqueles que, julgam, saciarão a fome probatória dos investigadores. E faz progredir a investigação com celeridade e redução de custos.
O problema são os seus “quês”. Já nem falo no moral, porque essa é hoje, tempos de pragmatismo, tida como uma excrescência do passado: permitimo-nos, dizem, o que censuramos aos filhos na escola. Nem refiro quanto estão em causa princípios que pareciam universais da Justiça Penal, porque o mundo mudou e com ele endureceu certo crime e está a endurecer toda a Justiça.
Refiro-me aos riscos deste expediente para a própria investigação. Este meio de obtenção da prova penal – porque a delação não é prova em si – é obtido com promessa de vantagem e sob receio de punição. O delator que veja provar-se o denunciado obtém, no mínimo, redução da pena, o que viu ser infirmado o que contou vê a sua pena agravada. Ora, não se tratando de declarações livres, e muitas vezes não sendo espontâneas, fica em aberto saber se não integram o conceito de prova proibida. Por outro lado, meio sugestivo que é, abre a porta à efabulação, que pode lançar a investigação por caminhos sinuosos e enganadores.
Tal como a concebe a justiça brasileira, esta colaboração passa por um acordo em que se envolve o próprio juiz, homologando-o. E significa que o delator renuncia ao direito ao silêncio e se obriga a prestar declarações.
Até aqui tem havido o benefício de uma jurisprudência complacente com isto, que data já de 1990, com a Lei dos Crimes Hediondos, e desde 1998 se tem vindo a estender ao universo da criminalidade económico-financeira. Mas assim o seu uso leve a situações em que a convicção judicial expressa na sentença se firme mais na íntima convicção do juiz baseada no assim delatado do que na demais prova que o confirme, assim podem os tribunais superiores entender que se transpôs a linha do admissível.

O problema é que, se no Brasil, tudo isto é muito rápido – e as condenações estão já a surgir e pesadas – em Portugal tudo pode levar anos. E, anos depois, surgirem as anulações decretadas em recurso. Com as consequências e as inconsequências do costume.

+
Fonte da imagem aqui. O original do texto foi publicado no jornal Sol.

Maurice Garçon: o mal e a malignidade


Não são raros os advogados que ao Direito juntam um igual envolvimento na cultura, humanismo integral feito pelo convívio com o lado controverso, tantas vezes horrendo da vida. 
O Ministério da Justiça de França lembra a figura de Maurice Garçon [biografia aqui]. Um entrevista a ler aqui, na sequência de uma memória que o Barreau de Paris decidiu consagrar-lhe [ver aqui].
Pintor, escritor, um dos temas da sua predilecção foram os de recorte demonológico, talvez porque quem vive entre o mal compreende a malignidade. O seu journal [ver sobre ele uma recensões aqui e aqui]
+
Fonte da imagem: aqui

Uma tarde em torno de Barbosa de Magalhões


Anunciei aqui o livro que estou a escrever sobre a sua biografia. Aproveitei hoje a possibilidade de uma pausa e estive a trabalhar, organizando-o, num dos seus espólios, o da Biblioteca da Ordem dos Advogados. 
Entre os papéis dispersos, referentes à sua acção como ministro da Instrução Pública, dos Negócios Estrangeiros e da Justiça, estavam também, poucos embora, os que se referiram à missão de José Maria Vilhena Barbosa de Magalhães como Bastonário, cargo para o qual foi eleito a 21 de Março de 1933, tendo-« desempenhado até 1935. Momentos difíceis então, um deles o decorrente da polémica que instalou quanto à Ordem inserir-se no sistema corporativo que a Constituição de 1933 sufragaria ou manter a sua integral autonomia. 
Vistas assim à luz da História, as questões repetem-se na sua essência, mesmo quando os regimes políticos mudam. O problema é o mesmo: Estado ou Sociedade Civil, funcionalismo ou cidadania, tutela ou liberdade.

Bom Ano!


Abre mais um ano dito judicial, quando talvez se pudesse dizer forense. Para os que trabalham na área do Direito Criminal - e para alguns outros - ele nunca chega verdadeiramente a fechar. Há prazos que não são para todos. 
Abre o ano com problemas que parecem eternizar-se e com garantias que se repetem, coros de indignação e cantatas de sucesso. 
Abre o ano e os jornais respigam os «casos do próximo ano», este ano, centrando-se nos mediáticos como se não houvesse todos os outros e todos os outros fossem irrelevantes e não fossem esses, os anónimos, os atinentes à população em geral, os que raramente são história, que caracterizam o que é a justiça efectiva, feita em nome do povo e para o povo.
Abre o ano judicial e surgem e surgirão os comentadores da generalidade do que se sabe e das particularidades que é patente - e muitos o confessam - não conhecem. São os que pululam na comunicação social, mormente na televisão, a comentarem os processos dos outros, os casos que acabam de surgir, e a começarem as suas doutas considerações pelo «eu do que se passa em concreto não sei nada, porém... (...)», sem pudor do que vem a seguir ao «porém» fundado declaradamente na patente ignorância.
Abre o ano dito judicial com processos em segredo de justiça de que, no entanto, pior do que tudo se saber, sabe-se o que vai convindo que se saiba e todos a fazermos de conta.
Abre o ano forense com mais alterações legislativas, incluindo aos Códigos fundamentais, legislação oriunda de um Governo em defunção e de um Parlamento em fim de legislatura. E o mais que se promete.
Abre o ano e eu vim aqui. Trabalho, como posso, na minha profissão, e tento pensar no que estudei para ela e no que com ela aprendo. Este espaço é a demonstração de que fico aquém e a evidência da esperança de poder progredir.
A todos quantos nos revemos no dia de hoje ou nem notamos que ele existiu, àqueles que um destes dias, muito adiante, celebrarão no Supremo Tribunal de Justiça, a solene abertura do ano judicial, pois que à falta de uma há duas, sem contar com a que se fantasia no 1º de Janeiro, o dia de todas as reflexões e ganas de mudar, um forte abraço e com ele a expectativa que é a forma de aguardar o futuro por aqueles que já viram muito naquilo que viveram.

+
Foto: «Palácio situado na Rua de São Domingos,esquina da Rua do Prior , construído no século XVIII, entre 1770 e 1790, para Jacinto Fernandes Bandeira, escrivão do Desembargo do Paço e Conselheiro Real, 1º barão de Porto Covo. Manteve-se na família até 1937, data em que o palácio e todo o seu recheio foram leiloados. O edifício principal e os jardins foram adquiridos pelo Estado Britânico, que entre 1941 e 1995 aí instalou a sua embaixada, o recheio artístico foi comprado por particulares e museus públicos e a capela foi entregue ao Patriarcado.» [fonte, aqui]

Drone Wars


A guerra através de "drones" veio criar novos conceitos não só ao Direito da Guerra, como ao próprio Direito Internacional, com projecção a nível do Direito Penal Internacional e Internacional Penal, incluindo no âmbito do Direito Humanitário. 
Chega-me notícia de um novo livro da Cambridge University Press [ver o site aqui] que terá vindo lançar as bases do tema. Editado por Peter Bergen e Daniel Rothenberg, é uma colectânea de ensaios que mereceu uma recensão crítica aqui.


Sobre o mesmo tema James D. Morrow fez publicar pela mesma editora universitária o seu estudo Order Within Anarchy, dedicado à temática em geral do Direito da Guerra. Uma recensão crítica pode ler-se aqui.

Delação premiada


A entrevista é apenas o ponto de partida para uma reflexão, a que segue.
+
Mais do que uma prática está a ocorrer uma mudança de cultura jurídico-penal no Brasil. A novidade decorre do instituto da delação premiada, uma variante do nosso sistema dos ditos "arrependidos". Se não erro a sugestão do sistema vai propagar-se além-fronteiras. Ver o seu traço geral aqui.
+
Tal cultura é subsidiária da influência que o pensamento jurídico norte-americano exerce sobre uma nova geração de procuradores e juízes brasileiros. A sua génese tem também assentimento no Direito Italiano, nomeadamente na legislação anti-mafia.

Trata-se, no fundo, de uma transação processual penal, pela qual o arguido adquire vantagens em torno de declarações úteis.

Tal decorre de lei: Lei n.º 9807/99, Lei do Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) em seu art. 8º, parágrafo único; Lei do Crime Organizado (Lei 9.304/95) em seu art. 6º; o próprio Código Penal brasileiro quando trata do crime de Extorsão mediante seqüestro (art. 159, § 4º); Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98) em seu art. 1º e 5º; Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas (Lei 9.807/99) nos arts. 13 e 14 e na Nova Lei Antitóxicos (Lei 10.409/2002) no art. 32,§ 2º estando consagrada na Lei n.º 12850, de 2 de Agosto de 2013 [ver aqui].
+
O tema abre a porta a inúmeras questões. Sem pretende esgotar e apenas como convite à reflexão, eis algumas, sem sistemática:

Do ponto de vista da eficácia do sistema:

-» Qual a certeza quanto à veracidade do denunciado pelos delatores premiados? Qual a segurança jurídica de que não estarão a adquirir benefícios em troco de afirmações úteis para a tese dos investigadores?
-» Qual a garantia de que a linha de investigação criminal não fica comprometida pelas denúncias remuneradas com os benefícios processuais concedidos?
-» Qual a evidência de que o aumento exponencial de denunciados não vai gerar, em lógica inversa, o aumento igualmente exponencial de absolvidos, assim o delatado se não confirme em audiência?
-» Em que medida é que as penas aplicadas aos delatores, na aparência severas, para executadas em regime de permissiva tolerância, não expõe o sistema à aparência que é a porta aberta para a sua descredibilização?

Do ponto de vista da arquitectura do sistema:

-» Em que medida a delação premiada abre a porta ao colaboracionismo da defesa com a acusação, gerando, em primeira linha, defensores de actuação útil aos investigadores, ou, como efeito perverso, defensores sugeridos pela investigação, como os mais adequados ao suposto benefício a obter pela delação?
-» Até que ponto o sistema não coloca em crise a independência do sistema judicial, limitado pelos achados probatórios obtidos sob delação premiada?
-» Em que medida tal sistema, incrementando por sua natureza o protagonismo dos procuradores/advogados/negociadores não gera, como seu efeito mediático, o culto da personalidade em detrimento do espírito de corpo e de critérios de reserva e contenção, apanágios de uma justiça serena?

Do ponto de vista da moral do sistema:

-» Haverá limite ao envolvimento do Estado através da autoridade judiciária, com imputados criminosos, para que, em transação, como se de igual para igual, aquele alcance os seus fins através destes meios?
-» Ou será limite imaginar que a liberdade de negociar do delator está limitada, quer pela sugestão do benefício esperado, quer pela ameaça da sanção a que se sujeita caso não aceite a delação, ainda que dos seus anteriores comparsas?
-» Em que ponto de equilíbrio se pode valorar uma delação sem manifestação de arrependimento e interiorização dos valores do Estado de Direito, assunção, em suma, de uma conduta de reintegração social?
+
Estou em crer que é um mundo novo. Cada achado obtido por delação enche o espaço mediático e encontra aplauso popular. Quem levantar dúvidas corre o risco de passar pela suspeita de querer a impunidade do crime. Um dia, porém, a fronteira entre os bons e os maus estará esbatida, o justo e o injusto será apenas uma questão de pragmática.

O problema da arguição: a never ending story...


Quando integrei a Comissão de que saiu o projecto do que seria o Código de Processo Penal de 1987 pensei que ali se tinha resolvido [ver aqui o texto aprovado] o problema da arguição, quando, afinal, se tinha resolvido apenas parte desse problema. Ante a fórmula consagrada, julguei que já não seria possível inquirir-se abusivamente como testemunha aquele sobre o qual incidia a investigação e que, por isso, teria de ser constituído como arguido. Isto porque, por um lado, se indicava expressamente os casos em que haveria lugar à constituição obrigatória como arguido; por outro porque se dava ao inquirido o direito de requerer a sua investidura nesse estatuto, como arguido, no caso de estarem a ser feitas diligências de investigação contra ele; enfim, porque a partir da acusação ou do requerimento de abertura de instrução contra certa pessoa esta assumiria automaticamente o estatuto de arguido. E, enfim, que estava tudo resolvido.
+
A verdade é que a partir daqui passou-se de um extremo ao outro: onde, outrora, era frequente ouvir como testemunha quem deveria ser arguido e, assim, negar ao ouvido em auto o direito a defensor e ao silêncio e obrigar o ouvido ao dever de declarações e verdadeiras, sob ameaça penal, agora passou a generalizar-se a audição como arguido à mínima eventualidade de poder recair sobre o declarante qualquer suspeita. Milhares de pessoas perguntavam-se como era possível serem arguidos com tanta facilidade e encontravam da parte das autoridades a mesma resposta: para seu benefício! Assim pode ter advogado, recusar-se a falar e até a mentir impunemente...
+
Tentando enfrentar o problema a reforma de 2007 passou a exigir uma substanciação dos pressupostos de constituição de arguido, isto é a necessidade de haver fundamento indiciário suficiente para que alguém fosse constituído como tal evitando a ligeireza a que a primitiva redacção tinha dado origem [ver aqui o artigo 58º na redacção modificada]. E, diga-se, tinha dado origem porque as autoridades também receavam que a denegação do estatuto de arguido pudesse abrir qualquer brecha no sentido da invalidade do acto e, assim, fazer perigar o processo, de cuja "blindagem" lhes cabia cuidar.
+
O panorama actual mostra que se trata de uma "never ending story". Se é verdade que não se castigam pessoas fazendo-as ouvir como "testemunhas" - adstritas ao dever de declarar e com verdade sob ameaça penal * - quando, pois que suspeitas, deveriam ser tratadas e ouvidas como arguidos, o certo é que se está à sombra da lei a evitar a arguição quando o próprio "inquirido" sente e sabe que, ao ser mantido como testemunha, é beneficiado pela investigação criminal que, concomitantemente, o usa para a prova que pretende. Uma sociedade de mútuo interesse.

-
* A presença de advogado passou a ser possível também para as testemunhas, de modo a prevenir o testemunho auto-incriminatório sem assistência de defensor.

Quem agravos faz com eles se perde...


Peças processuais de advogados levadas à estampa eram prática e, numa menor medida, ainda o são. Agora opúsculos de parte litigante levadas aos prelos são mais raros, porque nem sempre o interessado tem dotes de literato.
A particularidade do escrito em causa é que o demandado dava pelo nome de Camilo Castelo Branco e a História esqueceu o nome dos sucessos do editor do notável de São Miguel de Seide, Ernesto Chardron: Lugan & Genelioux, implicados em outras polémicas editoriais como esta com o Visconde de Correia Botelho.
Encontrei o agravo num desses alfarrabistas, já muito sovado pelo tempo e a ter de ser lido com delicadezas de antiquário. 
O caso em si a isto se resume: os agravantes invocavam o direito de propriedade de sobre o livro Boémia do Espírito - apreendido cautelarmente na tipografia - e mais ainda de três outras - Notas Biográficas de Luís de Camões, A Senhora Ratazzi e A questão da Sebenta - que tinham por «fraudulentamente vendidas» ao editor Eduardo da Costa Santos.
O interesse é o vernáculo do escritor, mordente e pugilista do verbo poupando menos o advogado dos autores - que, pelo mínimo, de «rabula» e «raposa jusperita» apoda - do que a estes próprios.
É o libelo do que se sente difamado com a acção que toma como calúnia a dar vigor à pena em texto dirigido «à opinião pública», isso «atendendo mais ao vexame da injúria do que à importância da personalidade dos difamadores me merecia».
Lê-se com o indesfarçável sorriso da troça. Tempos de travar ferro com estrondo no foro e na praça. Ontem como hoje.

Gravação vídeo privada: prova atípica?


Será válida como prova a sucessão de imagens obtidas por sistemas vídeo instalados por privados, e a própria vídeo-conferência, mesmo quando instalados por privados sem autorização judiciária? E haverá um conceito de "prova atípica", isto é não prevista na lei? Eis o que decorre de uma sentença da Corte de Cassação Italiana de 19.05.2015, segundo a qual «la captazione di atti e immagini, eseguite da privati ad opera di telecamere installate esternamente sulla loro proprietà «sono legittime e pienamente utilizzabili senza alcuna autorizzazione dell'autorità giudiziaria», pertanto costituiscono prova atipica, ossia una prova non espressamente disciplinata dal codice di procedura penale o comunque dalla legge» [texto integral aqui].
+
Fonte da imagem: aqui 

Banco de Portugal-segredo bancário


O Banco de Portugal clarificou a sua doutrina em matéria de segredo bancário quanto à sua própria actuação face a terceiros, nomeadamente no que se refere à Assembleia da República. Ver aqui. «É um dever de confidência em relação a segredos alheios» (...) «Não resulta da necessidade de manter certas decisões fora do conhecimento público, em virtude da sensibilidade da matéria ou do risco de intervenção indevida de terceiros». «O segredo de supervisão não é estabelecido pela lei em benefício do Banco de Portugal mas sim como meio de protecção de informação relativa a terceiros». Tal segredo «só é derrogável com base no consentimento dos interessantes ou mediante um procedimento de levantamento do segredo em processo judicial ou equiparado».

Uma reflexão sobre os blawgs



Este blog regressa com a menção a uma reflexão sobre a blogoesfera jurídica, os chamados blawgs. Olhando para o panorama circundante raros foram os que mantiveram regularidade, esforço heróico dos seus animadores, pois a esmagadora maioria finou-se ou ficou como asteróide morto no espaço digital. Este meu tem estado à mercê do tempo disponível, da dispersão por outros territórios, até dos estados de alma. Nunca prometeu regularidade e nunca a teve, embora se lamente do facto de que seria impossível orgulhar-se.
Numa certa medida há aqui uma relação conflituosa com o Direito, em que ao ânimo de alguns dias se sucede o desespero de tantos outros. Incapaz de sentir a Justiça como uma técnica, fui deixando aqui nos espaços do silêncio o amuo. 
Eis que entretanto surge a oportunidade de reverter sobre os próprios passos, rectificando. Sob a direcção de Anne-Sophie Chambost [ver biografia aqui], com contribuições de Pierre-Nicolas Barenot, Hannah Birkenkötter, Hervé Croze, Gilles Devers, Yann-Arzel Durelle-Marc, Gilles J. Guglielmi, Edith Guilhermont, Geneviève Koubi, Roseline Letteron, Jean-Paul Moiraud, Vincent Ramette, Caroline Regad- Albertin, Nicolas Rousseau, Serge Slama, Maximilian Steinbeis et Marie-Andrée Weiss, eis uma obra de reflexão de cujo sumário consta:


Avant-Propos


CHAMBOST A.-S., Les blogs juridiques, ou la doctrine en train de se faire à l’ère du web 2.0


1. Question de style: l’écriture du droit sur les blogs


BARENOT P.-N., Des arrêtistes aux blogueurs, permanences et mutations des médias juridiques

REGAD-ALBERTIN C., A la conquête du nouveau monde: le cyber-juriste

CROZE H., Ecrire le droit sur internet. Le glas du plan en deux parties?

GUIGLIELMI J.G., KOUBI G., Epistémologie des blogs juridiques, une contribution à l’écriture du droit

LETTERON R., Les blogs et la dématérialisation de la doctrine juridique

DEVERS G., Un blog de praticien: Vous avez dit «doctrine»?



2. Question d’actualité: suivre l’actualité juridique/judiciaire par les blogs


ROUSSEAU N., Les blogs et revues juridiques face à l’actualité: à propos de l’affaire Dieudonné

DURELLE-MARC Y.-A., Nomôdos

SLAMA S., H. BIRKENKÖTTER H., «Il y a une vraie complémentarité entre les blogs et les articles de fond publiés dans les revues». Entretien au Verfassungsblog



3. Question de support: blogs et édition


RAMETTE V., Le point de vue d’un éditeur sur la dématérialisation de la doctrine: le cas des blogs juridiques

MOIREAUD J.-P., Le blog, entre cadre universitaire et démarche personnelle d’éditorialisation: un objet de subversion scientifique?



4. Question de point de vue: quelques exemples de blogosphères étrangères


WEISS M.-A., Les blogs juridiques et la déontologie aux Etats-Unis

GUILHERMONT E., Les blogs juridiques québécois: entre défiance et indifférence des juristes

BIRKENKÖTTER H., STEINBEIS M., La blogosphère juridique allemande. Quelques réflexions à propos d’un format débattu

+

Ficha técnica:
Éditeur : L.G.D.J
Collection : Contextes
ISBN : 978-2-275-04573-3
EAN13 : 9782275045733
Date de parution : 06/2015
Colloques - Etudes - Rapports - 254 pages - Universitaire

O Ministério Público na Europa


José Martin Pastor, Luís Eloy Azevedo e Pedro Garcia Marques coordenaram es escreveram. A Fundação Francisco Manuel dos Santos, editora, anuncia «Na área da Justiça e do Direito, o funcionamento e eficácia do Ministério Público são desde há muito assuntos controversos, simultaneamente imersos num discurso mais formalista e técnico, pouco dado a reflexões mais práticas e acessíveis e, ao mesmo tempo, exposto ao mediatismo da sociedade moderna. Neste estudo, José Martín Pastor analisa a organização interna do Ministério Público e a relação deste com os outros poderes do Estado. Em particular, são identificadas as grandes tendências bem como as diferenças importantes, que persistem numa Europa sem fronteiras (principalmente Espanha, França, Itália, Alemanha, Inglaterra, Holanda, Suécia e Reino Unido). 
Estas reflexões apresentam algumas pistas para contextualizar o caso português. Pedro Garcia Marques, faz esta análise quer do ponto de vista do seu funcionamento, quer do seu relacionamento com os órgãos de soberania, sendo assim possível analisar a convergência do modelo português com soluções em países com ordenamento similar. 
Finalmente, um olhar crítico sobre os desafios do Ministério Público no século XXI, tendo em conta os múltiplos problemas que enfrenta bem como a diversidade de soluções que predominam na Europa»
+
O livro é gratuito, está on line e pode obter-se, clicando aqui.

O hábito e regularidade

Mudei de vida? Não mudei. Alterei a minha profissão? Não alterei. Transformei-me noutro? Isso não sucedeu. Tenho outras áreas de interesse? Também não. 
Tenho aparecido menos, isso sim, no espaço noticioso por causa da minha profissão, o que só pode ser bom. 
Há algum tempo, é verdade, que não retomo a escrita jurídica, dando continuidade à colecção que iniciei com as monografias dedicadas aos crimes de peculato e de participação económica em negócio e que se deveria ter projectado com o estudo já adiantado sobre o crime de burla. E deixei a meio a investigação para a biografia de José Maria Vilhena Barbosa de Magalhães. E continuo a arrastar, desde há muitos anos, mil e quinhentas páginas do que poderia ser um livro de texto de processo penal, dando lógica e unidade ao que publiquei, primeiro em 1981 e depois, já com o novo Código, tantas vezes modificado, em 1997.
Significa isto que, continuando a frequentar o Direito, tenho pensado pouco sobre ele. Hoje, ao voltar aqui, compreendi que tenho de ganhar hábitos para além da dispersão. 
Também é verdade que não sou funcionário da minha escrita nem burocrata daquilo que penso. Mas há regras a cumprir, uma delas a da frequência. Vou esforçar-me, acreditem.
O tempo nem sempre é maior do que o cansaço, porque as responsabilidades pesam, incluindo as dos deveres e as das devoções. E eu no que faço não sou outro face ao que sou. É essa a questão, ser tudo isto fruto de um ser humano, incompleto e limitado, irregular e hesitante. Tentarei melhorar. 
A vida renova-nos, sobretudo quando acreditamos na vida e a ela nos entregamos, de coração aberto.

Pequenos mundos de grandes figuras


Colocado na comarca de Alvaiázere, como delegado do Procurador da República, pelos primeiros anos do século XX, instalado, contra uma renda de 25 tostões, numa «casita rústica» a cerca de quinhentos metros do Tribunal, deslocando-se numa bicicleta cujo farolim era a acetileno, e no Inverno de galochas entre caminhos enlameados que conduziam ao tribunal, o filósofo, por ali exercia o seu mester forense, preparando-se para a grande aventura cultural que o notabilizaria. 
Em amena cavaqueira com o juiz Sousa Pires, os escrivães Pimentel e Teixeira e o secretário de Finanças Santos, o notário Marques Rosa, o médico Barros Alves e o recebedor da Fazenda Ferreira, aguardavam a chegada dos jornais vindos na diligência de Caxarias.
Pequenos mundos estes os de grandes figuras. Luís Cabral de Moncada: doutorar-se-ia em 1919.

Recurso das medidas coactivas negadas ao MP



Confesso que as questões de técnica jurídica não param de me espantar, sobretudo aquelas que incidem sobre temas que, num primeiro instinto, me pareciam pacíficas, e verifico que são, afinal, controversas. E sobretudo quando o discutível põe em causa - porque não dizê-lo se é o que sinto? - a posição do Ministério Público, pois interpretações cerceadoras do direito da defesa a essas já me habituei quer pela profissão quer pela reflexão sobre o que fui interpoladamente estudando.

A folha oficial informa que o Supremo Tribunal de Justiça com o seu ACórdão 16/2014 [ver aqui] fixou jurisprudência no sentido seguinte: «É admissível recurso do Ministério Público de decisão que indefere, revoga ou declara extinta medida de coação por ele requerida ou proposta»

Ao tomar conhecimento do decidido um primeiro momento de surpresa interrogativa atacaria qualquer um: mas seria possível pensar que não era admissível recurso? 

Ora, pelos vistos, tinha sido admissível pois assim sucedia por força da alteração do artigo 219º do CCP por força da Lei n.º 48/2007 de 29.08 [ver aqui], já que na redacção primitiva do preceito o recurso era possível.

Só que a Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto [ver aqui]  teria supostamente posto termo a este inaceitável regime e fizera aparentemente regressar o sistema ao que havia sido inicialmente gizado.

Sucede, porém, que havia quem não aceitasse esta interpretação segundo a qual a recorrribilidade havia sido reposta o que levou o assunto a ser submetido ao STJ

Chamado a pronunciar-se o Tribunal Constitucional [Acórdão n.º 160/2010, ver aqui] declarara, aliás,  a conformidade da norma na versão anterior com a Lei Fundamental o que facilitava a tese dos que patrocinavam a tese de legalidade e da legitimidade da inviabilidade do recurso.

A batalha travada em sede de Tribunal Constitucional, aparentemente ganha por via legislativa, reacendera-se assim no terreno jurisprudencial. Terminou agora julga-se que definitivamente e, afinal, na sede própria, o mais alto tribunal.

De tudo quanto se possa dizer a propósito creio que vale a pena rememorar, na síntese feita pelo Ministério nas suas alegações de recurso com que argumentos se sustentou a posição agora derrotada

«- Da norma revogatória ínsita no artigo 4.º, da Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, não decorre a derrogação expressa dos n.ºs 3 e 4 do artigo 219.º do Código de Processo Penal, na formulação decorrente da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, sendo que da nova redacção ora conferida ao n.º 1 deste preceito resulta, sim, que a matéria ali em causa, antes tratada naqueles dois segmentos normativos (nºs 3 e 4), passou agora a ser refundida neste [n.º 1 do
artigo 219.º];
 - Só assim se compreende que o legislador, que também alterou o disposto nos artigos 389.º e 391.º -E, do Código de Processo Penal, tenha procedido à revogação expressa das normas contidas no n.º 6 do artigo 389.º e no n.º 3 do artigo 391.º -E – [artigo 4.º, alínea a), citada] – e o não tenha feito em relação aos n.ºs 3 e 4 do mencionado artigo 219.º;
 - E a revogação não pode ter -se por implícita porque a nova redacção dada ao n.º 1 desse artigo 219.º não eliminou nenhum daqueles dois segmentos normativos: o n.º 4, relativo ao prazo de 30 dias para o julgamento do recurso, passou a estar integrado no n.º 1; e o n.º 3, que previa a irrecorribilidade, só desapareceu porque passou a ser desnecessário face à redacção agora introduzida no
novo n.º 1;
- Configurando, com efeito, o n.º 1 do citado artigo 219.º uma norma de carácter excepcional, a regulamentação nele operada dos casos em que cabe recurso de decisões relativas a medidas de coacção, com inclusão do prazo, antes contido no n.º 4, para o subsequente julgamento, implicou
a desnecessidade da previsão contida naquele n.º 3;
 - Com o actual n.º 1 do artigo 219.º visou o legislador regular de forma abrangente os casos em que é admissível recurso em matéria de medidas de coacção, tendo tomado posição expressa no sentido de que apenas são recorríveisas decisões que, nesta sede, as apliquem, substituam ou mantenham;
 - A contrario, nas situações não previstas no preceito não há recurso;
 - A eventual convocação do princípio geral do artigo 399.º do Código de Processo Penal redundaria na falta de sentido útil da norma contida no artigo 219.º, na parte em que limita o recurso às concretas situações no mesmo elencadas;
 - Se tivesse sido intenção do legislador abrir a porta à recorribilidade de todas as decisões que se pronunciassem sobre medidas de coacção, então, bastar -lhe -ia revogar aqueles n.ºs 1 e 3 do artigo 219.º, passando a vigorar a regra geral do artigo 399.º do CPP.»

Junk Food, Pure Law


É a ironia. O país de onde surgiu a "junk food" é o país onde estas questões são discutidas com tal vigor. O livro pode ser encontrado aqui. Trata-se de uma publicação da Universidade do Nebraska. Dessmonta o mito. Respigo do texto de apresentação: «One of the great myths of contemporary American culture is that the United States’ food supply is the safest in the world because the government works to guarantee food safety and enforce certain standards on food producers, processors, and distributors. In reality U.S. food safety administration and oversight have remained essentially the same for more than a century, with the Pure Food and Drug Act and the Federal Meat Inspection Act of 1906 continuing to frame national policy despite dramatic changes in production, processing, and distribution throughout the twentieth century. »

Xencora Camotim


Soube que morreu com a belíssima idade de 93 anos.
Conheci-o quando em 1974 assinou os papéis que me permitiram iniciar o meu estágio na advocacia, que efectuei mais sob a orientação do Dr. Francisco Salgado Zenha.
Tantos anos volvidos, em 2001, procurei-o no seu escritório  na Rua Anchieta, em Lisboa. É que eu tinha escrito, entretanto, um livro, a que chamara "O Espião Alemão em Goa", hoje já em segunda edição, que relatava um episódio, vivido no domínio da guerra secreta, ocorrido no Estado Português da Índia, concretamente no porto de Mormugão. E surgira-me como melhor ideia a de que tivesse a gentileza de proceder à apresentação da obra, a efectivar-se no Palácio de Galveias.
Para tentar estabelecer a razão do pedido invoquei o ser ele natural do lugar dos acontecimentos e, como tal, haver como que uma ligação umbilical entre o relatado no livro e a terra da sua origem.
Com aquela fina elegância de trato que o caracterizava, ia-me ouvindo, sorridente e amável sem me interromper.
Até que, esgotado o meu argumentário, com um sorriso que o olhar iluminava, disse-me, para minha grande surpresa: «isso que você conta nessa sua obra eu vi com os meus próprios olhos.»
E acrescentou: era então um miúdo. E estavam acostados ao porto de Mormugão três navios alemães - eu sabia serem, ele já não lembrava, o Ehrenfels, o Drachenfels e o Braunfels - e um outro italiano - o Anfora - que ali aportaram com o início da Segunda Guerra. Estabelecera-se então uma amiga convivência entre os tripulantes e o pessoal de terra. Isso deu-lhe a conhecer muitos deles, ressalvadas as distâncias de nacionalidade e de língua. Um dia, porém, pela noite de Carnaval, os barcos largaram a arder.
«No seu livro», afirmaria na sessão pública que teve a gentileza de presidir, apresentando-me, «você diz que foi um inferno dantesco o que se viveu naquela noite». E virando-se para a amiga assistência acrescentou: «ele escreve que era dantesco porque viu nos documentos, eu sei que foi dantesco porque vi com os meus olhos».
Foi um momento ímpar em que as teias da vida se conjugaram na rede do improvável: nasci em Angola, vim para Viseu em 1962, dali para Lisboa onde me formei. Tentando um estágio na advocacia encontrei na sua pessoa, ele que nascera na Índia, e viera cursar Direito em Lisboa, o meu arrimo e apoio. Na média idade dei em "escritor" entre outras coisas daquele insólito tema. De todos os relatos históricos possíveis - obtido por horas em arquivos e a recolher testemunhos - surgiu-me aquele. O destino levou-me de novo ao seu encontro. O tempo circular confinou o espaço deste nosso pequeno mundo.
Ao saber da notícia, lembrei-me deste facto. Triste ocorrência para uma grata memória.
Partiu um grande Senhor, de uma grandeza e finura de espírito, uma inteligência requintada.
Discretíssimo, em lado algum se encontrava uma fotografia sua, ele que foi Presidente da Caixa de Previdência da Ordem dos Advogados, candidato a Bastonário. Devo à gentileza de sua filha a que aqui publico.
Cultivou a discrição ao lado de uma coragem cívica interveniente. Não fez da exibição pessoal método nem meio. 

Arquivos privados e História do Direito


O Instituto de História Contemporânea, da Universidade Nova de Lisboa efectivou hoje um Seminário sobre Fontes Documentais para a História da Justiça no Portugal Contemporâneo. Convidado a falar sobre os arquivos privados apresentei esta brevíssima reflexão. Escrevê-la ontem e dar dela conta hoje, ainda que por interposta voz, a manhã ocupada com a profissão e seus horários, marca o teimoso reacender da intermitente chama do entusiasmo e a organização de alma sem a qual não há espírito que resista. É um texto pobre mas é melhor do que as circunstâncias que permitiram produzi-lo. Amanhã será melhor.



Antes de mais uma palavra de honradez: eu deveria estar aqui em pessoa e não subrogadamente pela gentileza de quem me lê, e quem deveria aqui estar e a quem eu tributo a mais amiga homenagem de respeito e muito apreço, seria o meu amigo Luís Bigotte Chorão, ele sim especialista porque amigo da História e de quanto a documenta. A ele devo uma breve conversa, já em aflição ante o meu encontro com o tema, e tudo só envergonha o meu escasso saber e o atrevimento de ter aceite o repto, seja, o vosso embaraço final que já prevejo à distância.

Julgo que o tema que me é proposto pode ser desdobrado nas seguintes três vertentes.
Em primeiro lugar, e vai nisto já uma deformação profissional de jurista, a definição do que sejam arquivos privados.
Em segundo lugar, um esboço enunciativo de onde possam estar arquivos com tal natureza.
Enfim, alguns problemas que sejam privativos dessa espécie de arquivos, atenta a natureza dos documentos que os integram.

São mera pistas de reflexão as que ficam. E ao fazer assim permito-me pensar que terei cumprido, o que melhor que sei, o propósito que presidiu a quem entendeu que poderia ser útil dar-me a palavra.
Comecemos pela definição. 

Penso que o senso comum apontará para a ideia quase lapalissiana de que serão privados os arquivos que não pertençam a entes públicos. 
Só que este modo de entender abre a porta a uma questão: que natureza terão os espólios que, oriundos de privados, e por conseguirem escapar aos trambolhões da lei sucessória e às batalhas hereditárias em que se misturam a cupidez e o desprezo familiares, conseguem ter a sorte de ser depositados em arquivos públicos? Ou seja, arquivos privados na origem mas públicos pelo seu destino final? Manterão a natureza da sua génese, a da sua certidão de nascimento, ou ganharão aquela etiqueta do lar oficial de acolhimento?
Não se diga que a questão é puramente conceitual, sem relevo prático, pois que, estando os arquivos públicos sujeitos a estritas regras legais atinentes ao seu funcionamento, acesso à informação e sua difusão, bem pode concluir-se, conforme seja a solução dada ao problema da definição, poder haver aqui uma regra de absorção que dita que, uma vez integrados no acervo do património cultural público, tais arquivos perderiamm a natureza de privados em sentido estrito que detinham até àquele acto.
E, assim, como decorrência, a autonomia da vontade que governava a sua existência, em que a palavra do seu titular ou dos seus herdeiros era a única lei válida a geri-los, com os limites óbvios atinentes aos direitos de terceiros, perderia agora sentido ante a incorporação em entidade pública, para tudo ficar sujeito ao que fosse a regra válida para os arquivos de natureza pública.
Vistas as coisas neste ângulo, desclassificando como privados os espólios integrados já em arquivos públicos, menor seria o seu número e talvez mais fácil, porque mais reduzido, o objecto do nosso estudo. A preguiça do ignorante levaria a aceitar esse critério. Mas há o escrúpulo intelectual do rigor e as boas maneiras!
Creio, assim, que critérios documentalísticos deverão prevalecer sobre as regras estritamente jurídicas. E assim, considero terem natureza privada os arquivos cuja génese pertença a pessoas, singulares ou colectivas, de natureza privada, ainda que, pelas vicissitudes da vida ou da morte de quem detinha a sua titularidade, os mesmos acabem por ser recolhidos por organismos de natureza pública mas mantenham ali autonomia de existência.
E porquê? Porque de algum modo a titularidade do arquivo acaba por determinar o perfil, donde a natureza e, por osmose, a própria regra de funcionamento do acervo respectivo, diferenciando-o daqueles outros que logo na sua formação tiveram mão pública a ditar-lhes o conteúdo e a organização; acessório, e por isso não determinante, será a natureza dos documentos que o integrem, pois nada exclui que um privado junte em vida, e assim compile, documentação de cunho oficial e por isso pública.
Claro que nada disto é isento de dúvidas: os arquivos paroquiais que se integraram, pela mão de Alexandre Herculano, na Biblioteca Pública Municipal do Porto, que natureza terão hoje? E o Arquivo Oliveira Salazar na parte em que não está abrangido pela cota “CO”, Correspondência Oficial? E os de todos os entes fundacionais ou associativos que detenham utilidade pública, por contribuírem, com a sua existência, para a aculturação que é um bem patrimonial fundamental da Humanidade do Espírito? 

Posta assim a questão, que transporta para a esfera privada em sentido amplo aquilo que, fosse outro o critério, estaria dela subtraída, passemos à questão do elenco possível dos arquivos privados, centrando-nos nos espólios que estão hoje disponíveis para consulta pública institucionalizada. 
E se digo “possível” é porque muitos deles estão fora do conhecimento comum e acabam por ser apenas conhecidos pelos especialistas em sectores determinados da investigação, ou iniciados com acesso privilegiado às famílias ou aos detentores de tais tesouros documentais e ainda os frequentadores de alfarrabistas, adelos e “sebos” aqueles que fazem, afinal, do “andar ao papel” vício, paixão, profissão, negócio por vezes.
Peço licença para que os próximos momentos sejam de tipo meramente exemplificativo, a convidar quem seja historiador a retomar, de modo organizado, isto que aqui fica a esmo, a evidenciar a brutalidade da minha ignorância.
Assim, na Biblioteca da Ordem dos Advogados, e começo pela minha casa, na secção de Fundos Documentais Especiais, encontram-se o espólio do Bastonário Adelino da Palma Carlos e de sua mulher, Elina Guimarães e também parte do Bastonário José Maria Vilhena Barbosa de Magalhães (parte deste confiado igualmente à Biblioteca Nacional), ambos a aguardarem tratamento documental e bem assim do Bastonário Vicente Rodrigues Monteiro, que compreende documentos entre 1927 e 1936.
Na Procuradoria-Geral da República está guardado o espólio de Cunha Gonçalves, do Procurador-Geral Arala Chaves e do Procurador-Geral Pinheiro Farinha.
Na Biblioteca Nacional encontra-se, que esteja divulgado como tal, como se disse parte do espólio de José Maria Vilhena Barbosa de Magalhães e o de Abranches Ferrão.
Relevante também o conteúdo da Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, nomeadamente na parte em que se arquivam espécimes de Paulo Merêa e Beleza Santos, e numa menor medida, que eu saiba, o da Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, nomeadamente documentos oriundos dos seus professores Paulo Cunha e Marcello Caetano.
E do mesmo modo é a Torre do Tombo onde se encontra, o que surpreenderá os menos informados, por exemplo, parte relevante do espólio do Bastonário Adelino Palma Carlos.
Na Fundação Mário Soares, e aqui outrem falará por mim com conhecimento directo de causa, encontram-se documentos de muitos dos que exerceram actividade política, como Afonso Costa, e por isso mais centrado nesta vida pública que não na advocacia que exerceu também. E a Universidade do Minho guarda, para além da Biblioteca, muita documentação jurídica daquele que foi o meu patrono na advocacia, Francisco Salgado Zenha, um marco obrigatório na cidadania e na dignidade da profissão.

E, eis-nos, no último tópico da comunicação que – perdoe-se a estultícia – creio ser o mais relevante, o a problemática específica dos arquivos particulares.
Logo a primeira é serem eles fruto dos interesses próprios de quem os organizou, sendo, ou uma acumulação de papéis oriundos de uma actividade profissional, amiúde sem preocupação de sistemática ou sequer de ordem, ou a tradução de um espírito de colecionismo, em que a norma é a soma de tudo o que relevou para um certo sector da vida, muitas vezes com lacunas decorrentes do não acesso à espécimen que preencheria o hiato documental ou a circunstância de o móbil que presidiu à incessante procura ser o espírito de lucro através do comércio de antiquário ou de alfarrabista.
Gera isso uma necessária prevenção porque sempre estaremos ante uma fracção da realidade, amputada pela natureza das coisas ou pelas vicissitudes da vida. E, no entanto, quanto se tem escrito, até do campo fértil da fabulação romanesca, tomando a parte pelo todo juntando ficção àquilo que já o ser-se “económico com a verdade”.
Daqui decorre a natureza quantas vezes fragmentária de tais arquivos, porque quem os deteve e lhes deu origem teve menos preocupação em organizar um universo total de documentos respeitantes a um certo momento da existência, ou foi alheio à truncagem e assim ao parcelamento do universo documental, através da alienação de espécies mais valiosas e, por isso, mais rentáveis financeiramente. 
Arquivos que os próprios descendentes consideram destruídos porque jogados ao acaso do adelo acabam por entrar no mercado dos papéis e integram hoje o armazém avaro dos que os juntam e aferrolham sem porquê, subtraindo à investigação o alimento de que carece para subsistir e medrar.
Outra característica tem a ver com a natureza instrumental de tais acervos relativamente a uma finalidade profissional que presidiu à sua constituição e assim não será de espantar que deles constem apenas o que interessou para o precário momento em que a memória se formou, em que o acontecimento documentado relevou, em que ficou o apontamento, a súmula, o extracto, aquele farrapo de vida que é um pedaço amputado da própria História.
E isso obriga a que, não desconsiderando o documentado, lhe atribuamos sempre um valor relativo pois que parcelar é o objecto que constitui, parte da verdade, isto se é que o passado não é tão incerto que, ante ele, faça mais sentido falarmos em verosimilhança do que em veracidade, em que se nos oferece apenas uma contra-memória, oponente, adversarial, antagonista porque litigante, relativa pois.
Enfim, e agora entramos no campo da delicadeza, trata-se amiúde de material sensível, atinente a relações humanas frequentemente conflituosas, sobre temas em que as vertentes da intimidade estão presentes, em que pulula por isso a incerteza quanto a veracidade do documentado quando não do próprio documento e sobre a dúvida radical quanto à ética da sua utilização. 

A apetência historiográfica pelos arquivos, por exemplo de advogados, em relação a processos célebres, tem de ser temperada por apertadas regras prudenciais em relação ao que integra o seu conteúdo, regras essas e que orientem o espírito para uma lógica permanentemente dubitativa sobre o seu teor, completude e fidedignidade. E sobretudo de decência no que respeita à difusão do que por ali se encontra.
Talvez por isso mesmo alguns advogados em fim de existência confiem à destruição os dossiers que em vida fizeram, pelo seu teor, os seus pesadelos e o sonho de ansiosos polícias, para que traço não fique para terceiros do que foram segredos profissionais de que foram guardiões, moral de um tempo em que o escritório de um causídico partilhava com o confessionário a regra do vinculante sigilo da confissão auricular dos pecados.
Mas não só de papéis de advogados, porque um processo judicial, volume em folio que o é de papéis de diversa origem não é, só pela sua intrínseca natureza oficial, mais verosímil ou mais fiável. E não contém informação menos letal para a probidade, honra e consideração social ou o que disso resta no mercado de valores contemporâneos.

Eis, a findar, o momento atinente ao admirável mundo novo, digitalizado, em que juntamos a acumulação exponencial de informação e a facilidade de encriptação que torna esses arquivos, e dos privados falamos, absolutamente inacessíveis quando não sujeitos à inexorabilidade da tecla “delete”.

Tempos houve em que era possível ainda armazenar o que ficava de cópias de correspondência enviada, originais da recebida, minutas do que acabaria por ser levado a letra de forma. Hoje tudo isso são memórias computacionais invisíveis, de aparente eternidade mas de tão evidente precariedade. 
Ante isso pergunto se será o ciberespaço o arquivo universal eterno com que sonharam os conservadores de documentos, poupado ao perecimento do papel, ao extravio da folha, aos limites do armazenamento? Sim. Assim não ocorra uma tempestade solar, se invertam os pólos magnéticos e tudo quanto confiamos à digitalização se não torne o zero total, o absoluto vazio, a total ausência de memória!

Obrigado pela vossa atenção. Cada jurista que morre é um arquivo que se perde, o da sua memória, o da tumultuosa vida que viu viver, doce e amarga, chã e torrencial. Indocumentada, sem traço nem prova, a vida vivida no sobressalto do oculto e do esquecido. Como li num jornal cultural este mesmo fim-de-semana, porque a História trata de heróis, a memória de vítimas.

+
Fonte da imagem: aqui




Os arguidos de mãos atadas...


Confesso que sempre me impressionou que o proclamado direito ao silêncio dos arguidos pudesse, enquanto decorrência da presunção de inocência, contrastar com o estado de sujeição enquanto objecto de prova. 
Decorria isto do facto de, através das escutas telefónicas, o arguido ser, afinal, surpreendido e à traição a "confessar" aquilo que de nada lhe valia em audiência recusar admitir. Mas também porque afinal poderiam ser-lhe tomadas ao seu corpo e roupa vestígios que conduziam a provar o que ele não quisesse verbalizar. E, eis agora o tema, porque os arguidos podem ser compelidos, até perante o Ministério Público, a escrever para que, pelo exame pericial de letra, ainda que daí decorra a sua própria responsabilização.
Ante o que acaba de ser sancionado pelo Supremo Tribunal de Justiça pelo Acórdão n.º 14/2014, de 28 de Maio [com votos de vencido, texto integral aqui], aliás profusamente fundamentado: «Os arguidos que se recusarem à prestação de autógrafos, para posterior exame e perícia, ordenados pelo Exm.º Magistrado do M.º P.º, em sede de inquérito, incorrem na prática de um crime desobediência, previsto e punível pelo artigo 348.º, n.º 1 b), do Código Penal, depois de expressamente advertidos, nesse sentido, por aquela autoridade judiciária.»
Lembro que aqui há uns anos, num célebre caso, o Ministério Público tentou compelir uma pessoa que inquiria como testemunha a proceder à escrita de certas palavras para que, examinadas grafologicamente, se achasse a autoria de um certo "recado" tido por relevante como prova. Recusando a fazê-lo, intimado a que a desobediência equivaleria a desobediência, o visado pela ordem exigiu ser tratado como arguido, pois um tal acto supunha uma investigação sobre a sua pessoa. Rejeitada a pretensão, foi detido então em flagrante e levado, com largo escândalo público, ao Tribunal de Polícia,  para julgamento sumário, de onde saiu em liberdade e absolvido.
Hoje, arguido que fosse, ai dele se recusasse: estava a condenar-se pelas suas mãos que não escrevessem.
Sei que o tema é complexo e não se compadece com a leviandade de um comentário aqui mais detalhado, necessariamente superficial. 
Trouxe-o, permita-se a amarga ironia, porque tenho estado silencioso e não quero ficar à mercê da presunção de culpa, não vá pensar-se que não escrevo não porque não apeteça, sim porque, pertinaz suepeito, não queira.

+
Fonte da imagem: aqui

Ainda a presença do arguido no processo penal



Tentando retornar à escrita jurídica, que tão intermitente tem estado, escrevi um destes dias uma crónica - pois não poderia honestamente chamar-lhe estudo - referida aqui, sobre a presença do arguido em processo penal, confrontado que tenho estado com a prática que começa a disseminar-se no sentido de a dispensar, a ponto de quase se tornar uma formalidade dispensável. Lembrei isso a propósito do Acórdão da Relação de Guimarães de 10.07.2014 [proferido no processo n.º 424/10.5GAPTL.G1, texto na íntegra aqui], cujo sumário consigna que:

 «I – A leitura da sentença integra a audiência de julgamento e exige a presença do arguido. II – O tribunal tem o poder de dar início à audiência de julgamento fora da presença do arguido, mas não o isenta do dever de o notificar pessoalmente da realização de qualquer sessão de julgamento suplementar, não prevista inicialmente.III – Ocorre a nulidade insanável prevista na al. c) do art. 119 do CPP, se a leitura da sentença for feita em data não prevista inicialmente, sem a presença física do arguido, que não foi notificado para esse efeito.»

E, aceitem que não seja vaidade citar um excerto desse apontamento, sim, ante esta encorajadora doutrina, um voltar sobre os próprios passos, para pensar o já pensado, escrevi, precisamente a propósito da não presença do arguido no acto da leitura da sentença:

«Dispõe com placidez o artigo 373º, n.º 3 que, estando o arguido ausente, a sentença é lida ante o seu defensor, considerando-se este assim notificado; do mesmo modo o 372º, n.º 4 adita que a leitura equivale à notificação dos sujeitos processuais que deverem considerar-se presentes. 
Quer dizer, um acto que é o momento decisivo em que o tribunal emite o veredicto de culpa ou de inocência, determina a responsabilização e seus efeitos, fundamenta o porquê do que decidiu e, no limite do qual, consoante o 375º, n.º 2, o juiz, se o entender conveniente profere, em caso de condenação, uma breve alocução exortando o arguido a corrigir-se, fica transformado, pela conjugação destes preceitos, numa pura rotina, peça processual lida quantas vezes sincopada porque resumidamente, se não “por apontamento”, sem que o destinatário essencial do decidido sinta, afinal, porque ausente, qual a valoração que a Justiça fez do seu caso. Como se nada disso fosse com ele e para ele. 
A primeira finalidade que a justiça penal visa atingir, a da prevenção especial e o propósito ressocializador, afinal um dos pilares da legitimação dos Tribunais Judiciais, é, por esta forma, posta em crise, como se de uma repartição pública administrativa se tratasse.»