L'Arroseur arrosé: a questão da contrafacção

O contemporâneo Direito Criminal passou a ensaiar a sua legitimação num conceito substancial, o de bem jurídico, aquele núcleo de interesses fundamentais, com acolhimento constitucional, que exigem criminalização como última razão para a sua protecção. Já não basta a mera tipicidade decorrente da legalidade, exige-se que os limites do punido se contenham dentro do estritamente necessário para a defesa do (s) bem (ns) jurídico (s) subjacente (s) à norma incriminadora. Reconstituir qual seja tal bem é que nem sempre é fácil.

No caso da contrafacção está em causa a propriedade intelectual de quem criou a marca, o desenho, a ideia, a obra, em suma, e também a propriedade industrial subjacente à respectiva produção. Num outro registo do problema, protege-se a livre concorrência, que é afectada quando o autor do falso consegue, devido ao concomitante baixo preço de venda com que coloca os seus produtos no mercado paralelo, obter clientela própria que subtrai alegadamente à franja de mercado de que o produtor do original fica privado.

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Como em tudo, há um reverso a considerar, mas pelo que se observa. nem sempre é considerado.

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Primeiro, que a contrafacção se não nasce apenas por causa dos preços exorbitantes que alguns produtos "de marca" atingem, surge muito centrada nesse sector da vida comercial. E aí, se o peso da lei surge a tutelar o proprietário da "marca", a mesma despreocupa-se com a especulação inerente à fixação do preço que fica assim na livre discricionariedade do vendedor, explorando desde a vaidade até à extrema necessidade do comprador. É que, se certos artefactos de moda ou bens de electrónica ou relojoaria  são vendidos, no original, a uma "gama alta" de adquirentes, há outros que atingem preços que só são pagos por quem em absoluto carece deles como ingente necessidade. O facto de se falsificarem hoje medicamentos para doentes cancerosos é uma evidencia de que não se trata só de tirar partido da ânsia de exibição e da apetência pelo luxo.

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Neste contexto, fazer intervir o Direito Criminal sem ter feito disciplinar legalmente o mercado na vertente da fixação do preço ou da sua contenção dentro de regras não usurárias, é, em muitos casos, e num diverso registo, a desproporcionada tutela do mais forte. Muitas economias domésticas são geridas precisamente porque baseadas na compra no mercado paralelo do que no mercado "oficial" seria insuportável. 

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O que se passa, aliás, em matéria da irracionalidade na fixação dos preços, em que em "saldos" ou em "promoções" se atingem valores de tal modo reduzidos face ao preço original, evidencia até que ponto na "época alta" se estão a colocar valores de pura conveniência e aproveitamento do consumo.

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Paradoxo final: a República Popular da China - que é um dos países na linha da frente da contrafacção - acaba por ter de editar legislação para se defender os falsificadores em relação aos produtos inovadores que agora produz, nomeadamente no campo da electrónica. Tal como num dos primeiros filmes da História do cinema, dos irmãos Lumière, rodado em 1895.

Tendências: o triunfo do número

Com a massificação dos processos, os tribunais são tentados a refinar as exigências formais para a aferição dos casos, inviabilizando-se, a ser assim, o prosseguimentos de processos por razões estritamente adjectivas.

A legitimação de tal procedimento assenta num pressuposto: a de que é exigível um patrocínio técnico, profissionalmente habilitado e, por isso, capaz de cumprir os ónus que progressivamente a lei e a jurisprudência - mais esta do que aquela - vão reclamando como indispensáveis para quem agir em juízo. E qualquer discrepância no formalismo, qualquer forma incorrecta de colocação do argumento, o que não é difícil ante a labiríntico suceder de leis e critérios jurisprudenciais - fá-lo perder a possibilidade de o ver recebido, antes surgirá a rejeição sumária, cada vez mais frequente.

Em suma: perde-se ou ganha-se uma acção cível ou até um processo penal, afinal, todos eles, pode ser-se absolvido ou condenado em função da razões estritamente processuais, as quais oferecem ao tribunal a vantagem da proclamada celeridade processual que, de direito dos cidadãos - tutelado pela convenções internacionais - passou a ser modo de funcionamento do sistema de administração da justiça.

Por outro lado, com os critérios de rating das grandes firmas de advogados baseadas no critério PPP [profit per partner] a advocacia corre o risco de se transformar numa empresa de facturação de horas, gerando extensas peças processuais e multiplicando reuniões e consultas preparatórias para as respectivas intervenções e a isso somando, numa lógica interdisciplinar, o recurso a assessoria técnica, incluindo no plano mediático.

Há aqui uma contradição, entre a redução de trabalho que o primeiro modelo implica e o excesso de trabalho que o segundo supõe. A questão surge quando os resultados não correspondem, isto é, quando ao custo do patrocínio não corresponde o benefício do resultado pretendido.

Visto o cruzamento das duas tendências, ressalta a alta probabilidade de ocorrerem duas perniciosas realidades: a primeira, que a satisfação da justiça fica aquém do mínimo exigível, quer pela não decisão das razões substanciais colocadas ao tribunal, denegado o conhecimento do mérito da causa, quer pela extrema onerosidade do recurso à obrigatória representação profissional.

Do ponto de vista social o sistema gera a, pelo sistema criticada, justiça de classe; para além disso, jogando no critério estritamente estatístico, avalia os intervenientes, todos os intervenientes, pelo que os números evidenciem. É que não é só na advocacia societária o rating poder decorrer do lucro por sócio, independentemente dos resultados alcançados a favor dos clientes ou da possibilidade de menor onerosidade do acompanhamento profissional; é também, no rating da avaliação dos sistemas de justiça de cada País, os tribunais poderem ser avaliados em função do número de processos "despachados", seja o que for que signifique o termo e, nesta magnífica língua portuguesa, a sua ambivalência tem a força da sua sugestão.

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Europa: a fortaleza desmorona-se

Sempre fui um euro-céptico e, ironizando, disse um dia que me recusava a saber Direito Europeu para exercer a minha profissão porque talvez este terminasse antes de eu chegar ao fim da minha vida activa como advogado. Neste contexto, fui convivendo como pude, com má vontade e sem convicção, com o galopante fenómeno da europeização da vida jurídica portuguesa.

A descrença teve menos a ver com o dito "Direito" provindo das instituições europeus, que na sua esmagadora e torrencial produção se traduz em regulamentos, ansiosos de, em lógica totalitária, abrangerem a mais ínfima parte da vida social dos países, mas com a estrutura política que deu azo ao mesmo, em crescente centralização a caminho de uma unidade bancária e de um governo supra-nacional, tudo sem que os povos abrangidos fosse ouvidos sequer sobre tal opção, que significasse pura e simplesmente a perda do núcleo essencial das soberanias nacionais..

Ora assim como o Direito não legitimado pela democracia não é um Direito justo, assim terá de estar desprovido de legitimação substancial tudo quanto proveio das instituições europeias. Isto para quem não tome como um conceito relativo a noção de Estado de Direito Democrático e não conviva os princípios em função das circunstâncias.

Em contra-ciclo, ante os escombros dessa realidade condenada desde o ovo ao fracasso - uma Europa do capital, baseada na aglutinação de interesses divergentes, desproporcionada entre o Norte e o Sul, e assolada por crises que não sabe resolver - eis que surge agora a democracia sob a forma da bandeira referendária, tida, aliás, por subversiva pelos próceres do sistema, o que evidencia bem a contradição que a tudo subjaz.

O impacto da saída da Grã-Bretanha da União Europeia está mais do que demonstrado, dois anos que demore a agonia da sua materialização, ou mesmo que negociações lhe reduzam o impacto. Só a ingenuidade leva a que se julgue que os efeitos negativos serão residuais. Também aqui a des-legitimação em que tudo ocorre se evidencia: ante o pavor que a saída gera na continuidade do sistema e nos interesses propriamente britânicos já há quem -  milhões de assinatura ao iniciar-se a semana - tente fazer passar a ideia de um novo referendo. Como se a democracia fosse boa e válida só quando nos calha.

Neste panorama, numa lógica cínica há escritório internacionais de advocacia a saudarem o cenário, vendo no caos fonte de receitas pelo acréscimo de trabalho; mas mesmo descontando os estados de alma insalubres, na manhã em que se tornou conhecido o tangencial e inesperado resultado britânico, duas realidades surgiram no cenário da advocacia.

Primeira, uma prevenção: de ora diante, comentou-se, a única resposta séria que se pode dar a qualquer questão que envolva uma previsão de resultado é «talvez!».

Segunda, os escritórios que integram o "círculo mágico" britânico reuniram, tal como muitos congéneres, incluindo os sediados no além Atlântico para preparem a resposta a darem aos seus constituintes que de imediato os inundaram com questões quanto ao modo de gerirem legalmente o cenário que se aproximava. Alguns organizaram linhas telefónicas de atendimento vinte e quatro horas por dia.

Ante o Brexit e o que se lhe seguir, um mundo de incerteza aproxima-se. Mais do que já existia. A fortaleza europeia desmorona-se. A lição a tirar será à à conta das gerações futuras.

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Faculdade de Direito: 50 anos depois!

A quantos puderem difundir a notícia, desde já os nossos agradecimentos. Estou a organizar a comemoração, na forma de um jantar, dos cinquenta anos de entrada na Faculdade de Direito de Lisboa. Ocorreu em 1966. 

O evento terá lugar na Faculdade já no próximo dia 17 (Junho), pelas 19:30. 

A inscrição pode ser efectuada através do email fdl50@mail.com ou pelo telefone 21 7936183 (entre as 10:00 e as 18:00).

Robin Hood & o Cavaleiro Branco

Poderia citar normas jurídicas, ensaios doutrinais, decisões jurisprudenciais, mas creio que o enunciado do tema é já um princípio de resposta. Não tomo posição quanto ao assunto, apenas o traga para a praça da reflexão.

Surgiu inopinadamente uma nova categoria jurídica: tínhamos o denunciante anónimo, o suposto "arrependido",  o delator, o infiltrado, o informador.

Surgiu agora o "lançador de alerta". Usa documentos obtidos de modo ilícito, difunde-os através dos meios de comunicação e redes sociais. Obtém aplauso público e abre a porta a investigações processuais. E é tomado como desempenhando uma meritória função pública em prol da comunidade.

O conceito de notícia de infracção a partir de fontes ilícitas está assim adquirido. O conceito segundo a qual a prova obtida por intrusão ilegítima em sistema informático, por furto ou por desvio de documentos, não é proibida como índice de crime está ganho.

Um admirável mundo novo surge no Direito Processual Penal.

No caso vertente, o Estado fiscal, carente de receitas, todos os Estados com orçamentos em baixa, encontram modo de recuperar receitas perdidas.

Inicia-se hoje no Luxemburgo o julgamento do Luxleaks. Como titula um jornal económico [ver aqui] trata-se de um julgar algo situado entre o Robin dos Bosques e o Cavaleiro Branco.

O Provedor de Justiça visita a "Penitenciária"

O Provedor de Justiça visitou no dia 19 de Janeiro de 2016, pelas 10h:45m o Estabelecimento Prisional de Lisboa, vulgo Penitenciária,dando assim início ao projecto O Provedor de Justiça, as prisões e o século XXI: diário de algumas visitas.

No seu estilo próprio, literário, abre o relatório [que pode ler-se aqui] com a frase «O céu estava enfarruscado. Praticamente não estava ninguém à porta, não havia filas de pessoas» e termina-o com «13h:00m – Saí. O céu continuava escuro mas com raios de sol. E, tal como à entrada, inexistiam pessoas para entrar naquele microcosmo comunitário que é, simultânea e paradoxalmente, nosso e alheio e que, como todos sabemos, se espelha em refrações que a sociologia não deixa de classificar como totalizantes». Duas horas de visita, pois.

Conclusão geral do que observou e lança no relatório: «Um sentimento assola o espírito do Provedor de Justiça. Um sentimento sustentado em dados e em experiência vivida. Não um estado de alma. E esse sentimento pode traduzir-se no seguinte: é urgente fazer uma de duas coisas. Ou fazer de raiz um outro Estabelecimento Prisional de Lisboa, o que parece ter sido a razão primeira que levou à venda do já referido estabelecimento prisional, ou levar a cabo obras profundíssimas no atual estabelecimento. A dignidade humana, a defesa intransigente dos direitos fundamentais mais comezinhos – e, neste sentido, porque fundamentais nunca podem ser comezinhos –, a compaixão para com o outro, o respeito para com o outro não podem – nem devem – permitir que, não obstante toda a situação de crise económica ou financeira, pessoas, muito embora no cumprimento devido e legítimo de pena privativa da liberdade, possam estar em situações objetivamente tão desumanas. 13h:00m – Saí. O céu continuava escuro mas com raios de sol. E, tal como à entrada, inexistiam pessoas para entrar naquele microcosmo comunitário que é, simultânea e paradoxalmente, nosso e alheio e que, como todos sabemos, se espelha em refrações que a sociologia não deixa de classificar como totalizantes.»

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Provedor de Justiça: relatório sobre a "Penitenciária"

O Provedor de Justiça visitou no dia 19 de Janeiro de 2016, pelas 10h:45m o Estabelecimento Prisional de Lisboa, vulgo Penitenciária,dando assim início ao projecto O Provedor de Justiça, as prisões e o século XXI: diário de algumas visitas.

No seu estilo próprio, literário, abre o relatório [que pode ler-se aqui] com a frase «O céu estava enfarruscado. Praticamente não estava ninguém à porta, não havia filas de pessoas» e termina-o com «13h:00m – Saí. O céu continuava escuro mas com raios de sol. E, tal como à entrada, inexistiam pessoas para entrar naquele microcosmo comunitário que é, simultânea e paradoxalmente, nosso e alheio e que, como todos sabemos, se espelha em refrações que a sociologia não deixa de classificar como totalizantes». Duas horas de visita, pois.

Conclusão geral do que observou e lança no relatório: «Um sentimento assola o espírito do Provedor de Justiça. Um sentimento sustentado em dados e em experiência vivida. Não um estado de alma. E esse sentimento pode traduzir-se no seguinte: é urgente fazer uma de duas coisas. Ou fazer de raiz um outro Estabelecimento Prisional de Lisboa, o que parece ter sido a razão primeira que levou à venda do já referido estabelecimento prisional, ou levar a cabo obras profundíssimas no atual estabelecimento. A dignidade humana, a defesa intransigente dos direitos fundamentais mais comezinhos – e, neste sentido, porque fundamentais nunca podem ser comezinhos –, a compaixão para com o outro, o respeito para com o outro não podem – nem devem – permitir que, não obstante toda a situação de crise económica ou financeira, pessoas, muito embora no cumprimento devido e legítimo de pena privativa da liberdade, possam estar em situações objetivamente tão desumanas. 13h:00m – Saí. O céu continuava escuro mas com raios de sol. E, tal como à entrada, inexistiam pessoas para entrar naquele microcosmo comunitário que é, simultânea e paradoxalmente, nosso e alheio e que, como todos sabemos, se espelha em refrações que a sociologia não deixa de classificar como totalizantes.»

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Indícios de conluio na contratação pública

Cito do site da Autoridade da Concorrência [ver aqui] os vários indícios podem alertar as entidades adjudicantes para a possibilidade de conluio num determinado procedimento de contratação pública. 

-» Indícios na apresentação de propostas 

 Número de propostas substancialmente inferior ao habitual ou ao expectável. 

 Algumas empresas retiram-se inesperadamente do procedimento. 

 A proposta vencedora é recorrentemente da mesma empresa, e outras empresas continuam a submeter propostas apesar de não serem bem-sucedidas. 

 Padrão de rotatividade da proposta vencedora entre os concorrentes. 

 Padrão de distribuição geográfica das propostas vencedoras. 

 Concorrentes habituais não apresentam propostas num procedimento no qual seria de esperar que o fizessem, continuando a concorrer em outros procedimentos. 

 Empresas apresentam propostas conjuntas, apesar de terem condições para apresentar propostas individuais. 

 Propostas diferentes que apresentam:  os mesmos erros (e.g., erros ortográficos, gramaticais ou de cálculo);  as mesmas lacunas face à informação requerida;  a mesma terminologia, em particular quando atípica;  a mesma formatação, grafia ou correções de última hora;  o mesmo papel timbrado, formulários semelhantes ou os mesmos dados de contacto;  carimbos de registo postal idênticos ou datas de receção, em mão, coincidentes ou, em caso de envio online, os mesmos endereços IP. 

-» Padrões suspeitos nas condições comerciais das propostas 

 Propostas diferentes com preços idênticos, em particular quando se mantêm idênticos durante um longo período de tempo. 

 Subidas uniformes de preços não explicadas por variações de custos. 

 Alinhamento súbito dos preços entre concorrentes. 

 Descida de preços quando entra um novo concorrente ou quando participa um concorrente não habitual. 

 Diferença inexplicável ou muito significativa entre o preço da proposta vencedora e o das demais propostas. 

 Diferenças de preço entre propostas são percentagens fixas ou montantes fixos. 

 Flutuações significativas nos preços apresentados pela mesma empresa em procedimentos diferentes sem justificação nos custos. 

 Eliminação de descontos que tradicionalmente eram concedidos. 

 Propostas que apresentam números decimais onde seria de esperar números redondos. 

 Preços das diversas propostas bastante mais elevados do que as estimativas de custos da entidade adjudicante. 

 Empresas locais apresentam preços para serviços locais superiores aos preços para regiões mais distantes. 

 Empresas locais e não locais apresentam custos de transporte semelhantes. 

 Manifestas semelhanças na calendarização e nas rubricas de custos entre propostas. Comportamentos suspeitos 

 Empresa vencedora subcontrata reiteradamente os demais concorrentes. 

 Empresa vencedora não aceita a adjudicação do contrato, vindo posteriormente a verificarse que foi subcontratada. 

 Apenas alguns dos concorrentes no procedimento solicitam orçamento a um fornecedor imprescindível para o contrato em causa. 

 Vários concorrentes subcontratam as mesmas consultoras no apoio à elaboração de propostas. 

 Uma empresa solicita os documentos do procedimento para si e para outro(s) concorrente(s).

 Uma empresa entrega a sua proposta em conjunto com a(s) de outro(s) concorrente(s).

-» Declarações suspeitas dos concorrentes 

 Propostas referem explicitamente propostas concorrentes ou a existência de acordo/concertação. 

 Exclusividade de uma área geográfica ou de um cliente a um concorrente. 

 Empresa não fornece determinada zona geográfica, determinado(s) cliente(s) ou tipo de produto/serviço, apesar de ter condições para o fazer. 

 Empresa justifica a sua proposta com referência a “tabelas de preços do setor”, “orientações de associações empresariais” ou outras expressões análogas. 

 Declarações de associações empresariais com referência detalhada a propostas. 

 Uma empresa tem conhecimento de propostas concorrentes ou de resultados da adjudicação ainda não divulgados. 

Os "Panama Papers"

A libertação de informação decorrente dos chamados Panama Papers por um consórcio internacional coloca inúmeras questões com recorte jurídico, a saber no que à investigação criminal respeita quanto a tais notícias:

-» Valor probatório de tais documentos, ainda que a nível indiciário ou de mera notícia de infracção, não conferidos que estão oficialmente com os originais, desmentida que tem sido a sua fidedignidade em alguns casos;

-» Valor das ilações que se podem extrair e extraem, nomeadamente na comunicação social, quanto ao que tais documentos podem significar, sucedendo que, numa lógica de mera associação de ideias tem passado a noção segundo a qual, evidenciando prima facie intuito de secretismo na guarda e movimentação do dinheiro, dali pode decorrer - por pura ilação - a suspeita tida por fundada, sem mais fundamentação, de que estão ao serviço de branqueamento de capitais, logo tendo como precedente crimes que têm sido ventilados como possíveis, desde a mera fraude e abuso de confiança fiscal até ao terrorismo e ao narcotráfico, sem esquecer a corrupção, o tráfico de armas e  a transmissão até de arte roubada pelos nazis.

Para além disso, no plano (re) construtivo, nada mais será igual e têm-se multiplicado, a nível dos Estados e organizações internacionais, iniciativas no sentido da modificação da legislação que:

-» Permite e regula os denominados paraísos fiscais, e a figura das offshores;

-» Regula o regime do segredo bancário e a obrigação de informação por parte dos Estados relativamente a informações e documentos pertinentes a investigações criminais solicitados ao abrigo da cooperação internacional;

-» Define os crimes de catálogo que legitimam a criminalização do branqueamento e a quebra do segredo bancário.

Num outro registo está em agenda o saber da legitimidade dos jornalistas recusarem cooperação com as autoridades judiciárias e/ou fiscais quanto às informações reveladas na comunicação social.

No imediato, temos duas vertentes claramente presentes: o núcleo essencial dos Estados que integram o G20, o G5 [Alemanha, Inglaterra, França, Itália, Espanha] caminha no sentido de implantar um sistema padronizado de registo e troca de informações sobre os BO's ou UBO's [beneficiários ou últimos beneficiários] de companhias que estejam situadas em países que estejam listados como paraísos fiscais; o próprio Panamá já admitiu, pela sua Vice-Presidente, que o caminho para a transparência, se tornou inevitável.

O que possa resultar em termos efectivos no campo legislativo, está para se ver. Para já, cada um dos Estados relativamente aos quais ocorrem revelações - que, é patente, estão a ser selectivas, o que já por si é uma questão interessante - estão a desencadear acções mais ou menos conseguidas no que se refere à revisão da situação financeira e fiscal dos visados. 

Ilegal é quando se viola uma norma, não um Código!

A minha vida profissional tem-me tirado imenso tempo e a vontade de me preparar para a mesma outro tanto. O que resta aplico-o em tudo quanto não é o Direito, pois há mais mundos para além da lei. E há a família, o mais importante que existe. E o eu-próprio, que também merece, nem que seja algumas horas de sono e o que o faça vencer o desânimo que o meio ambiente e até a Natureza teimam em querer infligir.

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Tudo isso gera como efeito em ter deixado de vir aqui e ter-se tornado notado o meu desejo de regressar, as minhas promessas de que voltarei, a minha ausência.

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Hoje, porém, ao ter lido o que abaixo copio, como que um imperativo cívico surgiu, o de não ser possível desarmar na atenção vigilante ao que sucede, o ser necessário evitar, nem que seja como um reparo, já que não com a simples divulgação, que certas coisas aconteçam ou se repitam ou ao menos aconteçam sem uma palavra indignada.

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Como escrevi numa rede social em que sou assíduo: «Eu nunca venho aqui por questões jurídicas. Mas ao ler agora mesmo isto concluo que em matéria de Direito devo ter perdido de vez o pé. Violar um artigo da lei é ilegalidade, ensinaram-me no primeiro ano do curso, tinha eu 17 anos. Agora, aos 67, aprendi, esta manhã, que aplicar um código em vez de outro...depende...!».

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É que, de facto, não é possível pensar de outro modo, depois de ter lido isto, aqui: «Ac. do S.T.A. 2/2016 - Uniformiza a jurisprudência nos seguintes termos: A circunstância do processo disciplinar movido a uma funcionária da Caixa Geral de Depósitos ter seguido as normas do direito privado, e culminado na aplicação de um despedimento, em vez do devido regime de direito público, não é abstractamente causal da ilegalidade do acto sancionatório, só em concreto, através da comparação do que se fez e do que deveria ter sido feito, se poderá avaliar da legalidade desse acto punitivo.»