Branqueamento de capitais e actos próprios de advogados

«Começo com uma pergunta: o título deste texto sugere que, circunscrevendo-se o advogado à prática de actos próprios da profissão, tal como a lei os define, estará defendido da suspeita de poder actuar no quadro de situações de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo e, como tal, protegido pelo, assim intransponível, segredo profissional? A resposta terá de ser sim, se, tendo em conta o âmbito material daquela legislação, atentarmos no que está definido na lei como sendo os actos próprios, afinal exclusivos, dos advogados, tal como os enunciam os artigos 5º e 6º da Lei 49/2004, de 24 de Agosto, que nos permitimos citar:

«5 - Sem prejuízo do disposto nas leis de processo, são actos próprios dos advogados e dos solicitadores:

a) O exercício do mandato forense;

b) A consulta jurídica.

«6 - São ainda actos próprios dos advogados e dos solicitadores os seguintes:

a) A elaboração de contratos e a prática dos actos preparatórios tendentes à constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos, designadamente os praticados junto de conservatórias e cartórios notariais;

b) A negociação tendente à cobrança de créditos;

c) O exercício do mandato no âmbito de reclamação ou impugnação de actos administrativos ou tributários.»

Mas o que o título desta minha intervenção tenta também sugerir é uma breve reflexão sobre duas dinâmicas que a contemporaneidade tem trazido ao tema: a evolução da profissão de advogado e a evolução da legislação europeia de combate ao branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo, as quais se encontram em fase de colisão, com desvalor da posição dos advogados.

Vejamos a primeira dessas dinâmicas, atinente à advocacia.

No que se refere às pessoas e entidades que actuam na advocacia, esta é actualmente uma realidade plural e se há necessidades que se colocam como prioritárias a quem venha a vencer eleições, e assumir, assim, responsabilidades a nível do executivo da Ordem, uma delas é a de efectivar um inquérito que permita saber quem somos, afinal, pois o último inquérito feito à classe data dos anos 60 do século vinte; de outro modo há o risco de os discursos sobre a advocacia serem só sobre uma certa advocacia ou, ao limite, sobre nenhuma advocacia concreta.

Assim, por um lado, a advocacia tornou-se uma indústria de prestação de serviços, estruturada em forma societária, com filosofia empresarial capitalista, colhendo os seus réditos pelo critério da aferição horária [o time sheetI] e sujeita, como qualquer empresa, ao rating do chamado PPP [profit per partner, lucro por sócio] ou, num segundo critério de avaliação da rentabilidade da mão de obra ao PPL [profit per lawyer, lucro por advogado].

Que este modelo organizacional tenha futuro, que ele corresponda ao mais adequado para as necessidades dos clientes ou dos advogados não sócios que integram o sistema, que ela garanta de modo eficaz a tutela do segredo profissional, tudo isso está em discussão, mas não integra o tema desta minha comunicação, sendo que a realidade a que assistimos é a da sua transformação qualitativa no sentido da concentração das grandes sociedades, à custa da fusão de outras sociedades de menor dimensão.

E neste aspecto, diga-se de passagem, as exigências da legislação sobre a prevenção do branqueamento de capitais e financiamento de terrorismo e bem assim a outra sobre protecção de dados, com tudo quanto reclama de meios organizacionais e humanos, e custos, para uma conformidade na matéria, ajudam à concentração, porquanto, ao limite, só os grandes escritórios estão apetrechados com os meios humanos e tecnológicos para cumprir as determinações normativas correspondentes. Trata-se de uma transposição para esta nossa profissão do que se está a passar com o sistema bancário e das entidades financeiras.

Por outro lado, existe, e com larguíssima expressão, uma advocacia de base individual ou organizada em pequenas unidades, por vezes societárias, outras vezes de mera partilha de encargos, aquilo a que, retomando um termo do mercado de venda a retalho, se denominam as boutiques de advocacia. Num país como o nosso são uma realidade numericamente expressiva e não apenas fora de Lisboa e Porto.

Para estes escritórios, muitos vivendo no limiar da sobrevivência, as exigências de compliance do determinado a nível de prevenção do branqueamento de capitais e financiamento de terrorismo, por um lado, e da protecção de dados, por outro, implica despesas para as quais não têm meios financeiros suficientes, nem capacidade de os repercutir, como custos, nos honorários que praticam.

Mas não é só na dimensão da forma de exercício da profissão que se tem assistido a uma evolução da advocacia: é também o que se passa quanto ao domínio material das realidades da vida sobre a qual ela incide.

Tempo vai em que a actuação forense era a matriz caraterística e definidora da advocacia, em que a “alma da toga” qualificava o ser-se advogados, e tempo vai em que tudo quanto fosse trabalho com natureza jurídica só poderia ser efectuado por advogados ou, numa outra vertente, por solicitadores.

Aquilo a que assistimos é ao assenhoreamento pelas consultoras e outras entidades similares, das tarefas ainda há pouco desempenhadas por advogados.

Trata-se, aliás, de uma tendência internacional, não sendo por acaso que a projecção das mesmas em Portugal tem como ponta de lança sociedades que à sua natureza como consultoras juntam também – em lógica amiúde de conflito de interesses – a função de auditoras.

A somar a esta evolução acresce a legislação europeia sobre a concorrência, a qual começa a enfrentar – e em breve a destruir – o núcleo protector dos denominados actos próprios e como tal específicos e assim privativos de advogados, circunscrevendo-o a limites mínimos que, não sendo os da advocacia forense, não ultrapassam em muito esse apertado sector, tudo em nome de uma política do que se entende serem práticas restritivas da concorrência.

Sendo este o panorama na advocacia, vejamos agora, sempre de modo esquemático, o que se passa em matéria de legislação visando a prevenção do branqueamento de capitais e o financiamento do terrorismo.

A primeira tendência que descortinamos é a exasperação legislativa, quer em termos de quantidade de normativos, quer de exigências colocadas ao mercado.

A segunda, tem a ver com o foco nos advogados que se assumiu nos últimos anos com incidência a partir de 2005.

Data desse ano a Directiva europeia que, abrangendo os notários e os membros de outras profissões jurídicas independentes, incluiu os advogados no âmbito dos obrigados ao cumprimento das normas legais vigentes na matéria, com exclusão da consultoria jurídica, nisso abrangendo «as informações obtidas antes, durante ou após um processo judicial ou aquando da apreciação da situação jurídica do cliente».

Eis o que decorre do ponto 20 do referido instrumento normativo:

«Enquanto membros independentes de profissões que prestam consulta jurídica legalmente reconhecidas e controladas, tais como os advogados, estiverem a determinar a situação jurídica de clientes ou a representá-los em juízo, não seria adequado impor-lhes, ao abrigo da presente directiva, a obrigação de comunicarem, em relação a essas actividades, suspeitas relativas a operações de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo. Devem estar isentas de qualquer obrigação de comunicação as informações obtidas antes, durante ou após um processo judicial ou aquando da apreciação da situação jurídica do cliente. Por conseguinte, a consultoria jurídica continua a estar sujeita à obrigação de segredo profissional, salvo se o consultor jurídico participar em actividades de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, se prestar consulta jurídica para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo ou se o advogado estiver ciente de que o cliente solicita os seus serviços para esses efeitos.»

Mas mais, a evidenciar que o território da advocacia era foco e tema privilegiado de acção no domínio da prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo, já nessa Directiva se previa um acompanhamento do que se passasse no sector, como decorre do artigo 42º da mesma:

«Até 15 de Dezembro de 2009 e, posteriormente, pelo menos de três em três anos, a Comissão deve elaborar um relatório sobre a execução da presente directiva e apresentá-lo ao Parlamento Europeu e ao Conselho. No primeiro destes relatórios, a Comissão deve incluir um exame específico do tratamento dado aos advogados e outros membros de profissões jurídicas independentes.»

Claramente a tónica dessa legislação europeia tem vindo progressivamente a assentar no carácter meramente relativo do segredo profissional de advogado enquanto instrumento de tutela dos valores de ordem pública que são inerentes à profissão e garantia, assim, do Estado de Direito, com salvaguarda, apesar disso, da zona da consultoria jurídico naquele sentido amplo que se referiu.

Os tempos são, pois, de agravamento da situação dos advogados.

Se olharmos para as Directivas que em 2017 foram transpostas para lei em Portugal sobre branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo, e concretamente, se cotejarmos a referida Lei, verificamos que, se é verdade que o segredo profissional dos advogados está previsto no preâmbulo da mesma, a verdade é que nos normativos da mesma vinga a quase ausência de previsão que o torne limite às exigências de compliance, antes muitas delas estão delineadas como se tal segredo dos advogados não existisse sequer.

Veja-se, porquanto elucidativo, o artigo 56º dessa Lei n.º 83/2017, que efectuou a transposição das penúltimas Directivas comunitárias:

«1 - As entidades obrigadas [no caso também os advogados] disponibilizam todas as informações, todos os documentos e os demais elementos necessários ao integral cumprimento dos deveres enumerados nos artigos 43.º, 45.º, 47.º e 53.º [afinal os deveres essenciais na matéria], ainda que sujeitos a qualquer dever de segredo, imposto por via legislativa, regulamentar ou contratual.

«2 - A disponibilização de boa-fé, pelas entidades obrigadas, das informações, dos documentos e dos demais elementos referidos no número anterior não constitui violação de qualquer dever de segredo imposto por via legislativa, regulamentar ou contratual, nem implica responsabilidade de qualquer tipo, mesmo quando se verifique um desconhecimento da concreta atividade criminosa ou esta não tenha efetivamente ocorrido.»

Ante isto, permitam-nos que se deixe desde já claro que, quanto consta do texto em discussão pública do projecto de Regulamento da Ordem dos Advogados sobre branqueamento de capitais naquilo que se refere à possível tutela do segredo profissional dos advogados, resulta de uma capacidade compreensiva por parte do DCIAP – entidade incumbida por lei de garantir a tutela na matéria – compreensão que decorreu da percepção que, em contacto com a nossa Ordem, tiveram de que não poderia prevalecer uma interpretação legislativa que se baseava na mera hermenêutica da letra da lei sem valorar na devida forma, o segredo dos advogados.

E assim, permito-me fazer notar os relevantes momentos nesse projecto de Regulamento em que, precisamente em resultado desse diálogo construtivo, se prevêm pelo menos duas normas regulamentares, gizadas face a uma interpretação teleológica das Directivas comunitárias, segundo as quais ocorre:

-» uma clara definição dos actos que não exigem o cumprimento dos deveres legalmente previstos em matéria de prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo, concretamente:

«a) Actos de consulta jurídica ou de emissão de pareceres;

«b) Actos de patrocínio forense e de representação judiciária, independentemente da jurisdição onde se pratiquem ou devam ser praticados os atos processuais, incluindo em comissões ou tribunais arbitrais;

«c) Informação obtida do cliente ou de terceiro visando a práticas dos atos referidos nas alíneas antecedentes, antes, durante ou após a intervenção em processo mediante representação judiciária ou patrocínio forense.»

-» a previsão expressa de que o Bastonário, sujeito a deveres de confidencialidade, se responsabiliza pela concordância prática entre o dever de comunicação pelos advogados e o dever de segredo profissional, responsabilização essa que exonera os advogados que hajam efetuado a comunicação devida nos termos legais;

Tal interpretação teleológica, que não derrogatória, estriba-se no previsto nos considerandos (9) e (39) da Diretiva (UE) n.º 2015/849, onde consta:

«A consultoria jurídica deverá continuar a estar sujeita à obrigação de segredo profissional, salvo se o membro de profissão jurídica independente participar em atividades de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, se prestar consulta jurídica para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo ou se o membro de profissão jurídica independente estiver ciente de que o cliente solicita os seus serviços para esses efeitos»; «Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, um sistema de notificação em primeira instância a um organismo de autorregulação constitui uma salvaguarda importante de proteção dos direitos fundamentais no que diz respeito às obrigações de comunicação aplicáveis aos Advogados. Os Estados membros deverão providenciar os meios e a forma de garantir a proteção do segredo profissional, da confidencialidade e da privacidade».

Facto é, porém, ser patente que a legislação europeia sobre a prevenção do branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo visa directamente sectores em que estão em causa actos que podem ser praticados por advogados que não sejam os que integram aquele núcleo acima referido dos actos próprios, seja privativos da advocacia.

Ora nesta vertente os advogados se não são postos em causa enquanto profissão, acabam por sê-lo no que se refere aos actos que [ainda] são considerados da profissão porque dela não excluídos.

Assim, não protegidos directamente no que à garantia do segredo respeita, e visados indirectamente pelos actos sobre as quais a lei incide, e que podem também ser por si praticados, os advogados encontram-se actualmente num contexto difícil no qual toda a protecção que possam encontrar por parte da sua Ordem é de maximizar.

É que, chegados a este ponto, e sendo realistas, a manter-se esta tendência, os próximos anos vão trazer ao segredo profissional dos advogados o mesmo declínio a que se assiste no que ao segredo bancário respeita e digamos, dos segredos em geral.

Nesta dimensão, atentemos no que se passa em matéria de fomento à delação mesmo em detrimento de obrigações contratuais de sigilo nomeadamente pelas regras de non disclosure de informações que possam ser considerados segredos de negócio ou segredos de indústria.

Ora é aqui que me permiti inserir o tema de reflexão que o título sugere.

De todo o exposto, creio ser perceptível estarmos a assistir a um cruzamento contraditório de situações:

-» por um lado, a uma redução dos actos próprios de advogados, abrindo a porta à concorrência quanto a eles, por profissionais que não exercem advocacia, pelo que a razão da aplicação da legislação sobre branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo encontra neste alargamento subjectivo uma fonte acrescida de legitimação: não se trata já de proteger advogados e apenas advogados mas sim enfrentar actos que podem, não necessariamente, ser actos de advogados;

-» por outro, uma desconsideração ostensiva da valia do segredo profissional no quadro da desconsideração dos segredos em geral.

A ser tudo isto assim que se espera da Ordem dos Advogados, eis a questão?

Primeiro, que potenciando tudo quanto sejam iniciativas legislativas, crie uma zona de defeso dos interesses legítimos dos advogados, concretamente quanto ao livre exercício da profissão no quadro de uma livre concorrência, de modo a salvaguardar os actos para os quais se exija mais do que preparação técnica, habilitação certificada e disciplina deontológica.

Segundo que, a nível deontológico, leve a cabo uma prática não complacente com atentados aos interesses dos cidadãos e aos interesses de ordem pública que se encontram confiados a advogados, devolvendo à classe o prestígio e a probidade que retire pretexto a intromissões externas que vêm estribadas sob razão de suspeita sobre a advocacia em geral a partir de condutas de alguns advogados em particular.

Terceiro, que não ceda, agora especificamente em sede de prevenção de branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo, quanto a ser, não apenas a entidade interlocutora entre o DCIAP e os advogados, como a entidade que efectua, em exclusivo, a compatibilização do dever legal de informação pelos advogados quanto a casos em que ocorra fundada suspeita daqueles crimes com o dever, também ele legal, de sigilo profissional.»

* imagem: lavadeiras de Caneças

Conferência no STJ: 21 de Novembro

A Conferência Direitos Fundamentais no Processo Penal, que tem lugar a 21 de novembro, quinta-feira, na Academia das Ciências de Lisboa, insere-se no âmbito dos Colóquios do Supremo Tribunal de Justiça, e com inscrições abertas até 14 de novembro através de email coloquio.penal@stj.pt.

A parte da manhã será dedicada à Valoração da Prova e Fundamentação da Sentença e a parte da tarde divide-se em duas sessões, A relevância do comportamento do arguido e a problemática da colaboração premiada e o Direito da União Europeia: as implicações do princípio do reconhecimento mútuo das decisões judiciais.

Concorrência e acesso a dispositivos electrónicos

O anteprojecto de uma Directiva Europeia permite à Autoridade da Concorrência ter acesso a qualquer dispositivo tecnológico, incluindo smartphones, tablets ou servidores em cloud, para apreender prova relacionada com ilícitos de concorrência. Ver o anteprojecto e documentação complementar aqui.

Eis o que resulta do comunicado público da Autoridade da Concorrência difundido a 25 de Outubro do corrente e que se cita para melhor compreensão:

«O anteprojeto de transposição da Diretiva ECN + prevê expressamente que a Autoridade da Concorrência (AdC) aceda a qualquer dispositivo tecnológico, incluindo smartphones, tablets ou servidores em cloud, para apreender prova relacionada com ilícitos de concorrência.

Este anteprojeto, que a AdC coloca hoje em consulta pública até 26 de dezembro, destina-se a transpor para o quadro jurídico português a Diretiva 2019/01/EU do Parlamento Europeu e do Conselho.

A Diretiva, conhecida como “ECN +”, atribui às autoridades da concorrência dos Estados-Membros competências reforçadas para aplicarem as regras de concorrência europeias de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno.

Para tal, os Estados-Membros devem assegurar que as autoridades de concorrência dispõem das garantias de independência, dos meios e das competências de investigação e decisão necessárias, nomeadamente em matéria de aplicação de coimas.

Além da adaptação ao ambiente digital, a Diretiva preconiza uma maior facilidade em cobrar coimas a empresas sem presença física em Portugal e vem ainda clarificar a possibilidade de imputação às sociedades-mãe da responsabilidade por violação de regras de concorrência por parte das subsidiárias, ao adotar para esse efeito o conceito de empresa da jurisprudência europeia, ou seja, o de grupo económico.

A Diretiva “ECN+” foi publicada a 14 de janeiro de 2019 e deverá ser transposta para o direito nacional até 4 de fevereiro de 2021.

A AdC entende que um processo de transposição aberto, transparente e participado contribuirá para uma proposta legislativa de maior qualidade e, em consequência, para a publicação de um diploma que contribua de forma efetiva para uma mais ampla e eficaz promoção e defesa da concorrência em Portugal.

Além da presente consulta pública, a AdC constituiu um grupo de trabalho externo para acompanhamento dos trabalhos e organizou um workshop consultivo sobre o tema, com a participação de representantes de variados quadrantes da sociedade.

A aplicação das regras europeias da concorrência é assegurada pelas autoridades nacionais de concorrência dos Estados-Membros em paralelo com a Comissão Europeia, nos termos do Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho.

No entanto, por vezes o direito nacional compromete a capacidade das autoridades de concorrência aplicarem de forma eficaz regras europeias da concorrência bem como o direito nacional da concorrência em paralelo com aquelas regras. Com efeito, nas jurisdições onde a eficácia do direito da concorrência é inferior, por exemplo atentas as dificuldades registadas pelas autoridades de concorrência na recolha de elementos de prova ou na aplicação célere de sanções dissuasoras, tende a criar-se uma perceção de impunidade que afeta particularmente os consumidores e empresas desses Estados-Membros.

Todos os interessados devem enviar as suas observações escritas até 26 de dezembro, para o endereço eletrónico consultapublica@concorrencia.pt, indicando a referência “Consulta Pública sobre o anteprojeto de diploma de transposição da Diretiva ECN+” ou para o endereço postal: Av. de Berna, 19, 1050-037, com a mesma referência.»

Assembleia da República: iniciativas

Iniciada a legislatura, começam a somar-se as iniciativas legislativas. Eis, de entre os 59 projectos de lei, as que, até ao dia hoje, estão divulgadas e têm relevo na área jurídico-penal [clicando no texto a azul vai-se directo ao portal do Parlamento e ao texto respectivo].

[52/XIV, PAN]: Privilegia o modelo de residência alternada sempre que tal corresponda ao superior interesse da criança, excepcionando-se o decretamento deste regime aos casos de abuso infantil, negligência e violência doméstica.

[30/XIV, CDS-PP]: Regulamenta a atividade de representação profissional de interesses (“LOBBYING”)

[28/XIV, CDS-PP]: Agravamento da moldura penal para crimes, praticados com violência, nas escolas e suas imediações ou contra a comunidade escolar (50.ª alteração ao Código Penal)

8/XIV, [PCP]: Aprova o estatuto da condição policial

[4/XIV, BE]: Define e regula as condições em que a antecipação da morte, por decisão da própria pessoa com lesão definitiva ou doença incurável e fatal e que se encontra em sofrimento duradouro e insuportável, não é punível

[2/XIV, BE]: Torna obrigatória, nos casos de violência doméstica, a recolha de declarações para memória futura das vítimas (6.ª alteração ao regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica e à protecção e à assistência das suas vítimas)

[1/XIV, BE]: Reconhece as crianças que testemunhem ou vivam em contexto de violência doméstica enquanto vítimas desse crime (6.ª alteração ao regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas e 47.ª alteração ao Código Penal)

Direito e Segredo

Cito da apresentação feita pelo ICJP [Instituto de Ciências Jurídico Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa] : «O presente livro é dedicado ao estudo dos segredos no Direito e reúne parte significativa dos textos correspondentes às intervenções na conferência sobre o tema realizada na Faculdade de Direito de Lisboa em 19 de fevereiro de 2019. O tema apresenta relevância e modernidade evidentes. No entanto, não tem merecido tratamento sistemático bastante, os seus conceitos e regimes são movediços e as suas estruturas de compreensão não estão suficientemente sedimentadas. Sobressai igualmente o facto de cruzar várias disciplinas jurídicas, manifestando- se sob várias formas e com diferente valor jurídico nas esferas do Direito Público e do Direito Privado. 

Deve sublinhar- se a sua importância na realização do Estado de Direito. A delimitação das realidades passíveis de segredo releva no plano da limitação jurídica do poder, da salvaguarda da atuação visível e responsiva dos poderes públicos e da proteção dos direitos de liberdade (desde logo, da liberdade de expressão e de informação), da reserva da autonomia privada e da proibição da discriminação. (...)» [edição da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2019]

Justiça. programa do Governo

Foi apresentado, debatido e aprovado nos dias 30 e 31 de Outubro o Programa do XXII Governo Constitucional. Cita-se o que está previsto para a área da Justiça. Não que tudo quanto se prevê se realize e também não que tudo quanto se realize siga o previsto, pois há as circunstâncias, entre as da política, a dos meios e das contigências. Com esta reserva aqui fica o que está na perspectiva governamental.

Tornar a Justiça mais próxima dos cidadãos, mais eficiente, moderna e acessível 

Uma Justiça ao serviço dos direitos dos cidadãos e do desenvolvimento económico-social tem de ser, em primeiro lugar, eficiente. Eficiência exige celeridade das decisões e um modelo de funcionamento simplificado, que permita a todos os cidadãos aceder à Justiça em condições de igualdade. A morosidade e a complexidade processuais, bem como o atual sistema de custas processuais são um obstáculo à plena realização dos direitos e também um entrave ao desenvolvimento económico. É vital implementar soluções modernas, simples e eficientes. Com este objetivo, o Governo irá: 

• Implementar um sistema de apoio judiciário mais efetivo, apto a abranger aqueles que efetivamente dele necessitam e que, simultaneamente, assegure uma boa gestão dos recursos públicos, com garantia da qualidade dos profissionais que prestam esse serviço, fomentando a sua formação contínua e a troca de experiências entre si;

• Reduzir as situações em que as custas processuais importam valores excessivos, nos casos em que não exista alternativa à composição de um litígio;

• Melhorar a formação inicial e a formação contínua dos magistrados, de forma desconcentrada e descentralizada e com especial enfoque na matéria da violência doméstica, dos direitos fundamentais, do direito europeu e da gestão processual;

• Garantir que o sistema de Justiça assegura respostas muito rápidas, a custos reduzidos, acrescentando competências aos julgados de paz e maximizando o recursos aos sistemas de resolução alternativa de litígios;

• Desenvolver novos mecanismos de simplificação e agilização processual nos vários tipos de processo, designadamente através da revisão de intervenções processuais e da modificação de procedimentos e práticas processuais que não resultem da lei, pese embora signifiquem passos processuais acrescidos resultantes da prática judiciária;

• Aumentar a capacidade de resposta da jurisdição administrativa e tributária, tirando pleno partido das possibilidades de gestão e agilização processual, designadamente quanto a processos de massas;

• Criar mecanismos mais céleres em matéria de urbanismo e proteção do ambiente;

• Manter um esforço permanente de informatização dos processos judiciais, incluindo nos tribunais superiores, continuando a evoluir na desmaterialização da relação entre o tribunal e outras entidades públicas, e assegurando a gestão pública e unificada do sistema CITIUS;

• Assegurar a citação eletrónica de todas as entidades administrativas e a progressiva citação eletrónica das pessoas coletivas, eliminando a citação em papel;

• Melhorar os indicadores de gestão do sistema de justiça de modo a ter informação de gestão de qualidade disponível para os gestores do sistema, bem como mecanismos de alerta precoce para situações de congestionamento dos tribunais;

• Fomentar a introdução nos processos cíveis de soluções de constatação de factos por peritos ou técnicos, por forma a evitar o recurso excessivo à prova testemunhal ou a peritagens;

• Reforçar significativamente, até ao final da legislatura, o número de julgados de paz, em parceria com as autarquias locais, entidades intermunicipais e outras entidades públicas, alargando as suas competências e criando também julgados de paz especializados, a funcionar de forma desmaterializada, designadamente em questões de regulação do poder paternal, condomínio e vizinhança;

• Reforçar os sistemas de mediação públicos e o acesso à mediação, designadamente familiar e laboral;

• Reforçar a ação dos centros de arbitragem institucionalizados para a resolução de conflitos administrativos enquanto forma de descongestionar os tribunais administrativos e fiscais e de proporcionar acesso à justiça para situações que, de outra forma, não teriam tutela jurisdicional efetiva;

• Assegurar os investimentos necessários ao robustecimento tecnológico com vista ao reforço da qualidade e a celeridade do serviço prestado nos registos públicos, quer nos serviços presenciais, quer nos serviços desmaterializados, apostando na simplificação de procedimentos, em balcões únicos e serviços online.

Aumentar a transparência e o escrutínio na administração da justiça 

A administração da justiça é um serviço público que integra o cerne do Estado de Direito Democrático. Por isso, a justiça – nas suas várias dimensões e, em especial, no que se refere ao seu funcionamento e resultados – deve atuar de forma transparente e ser plenamente escrutinável pelos cidadãos. Neste âmbito, o Governo irá:

• Assegurar aos cidadãos, de dois em dois anos, um compromisso público quantificado quanto ao tempo médio de decisão processual, por tipo de processo e por tribunal;

• Criar bases de dados, acessíveis por todos os cidadãos, que incluam também informação estruturada relativa aos conteúdos das decisões (não apenas a decisão em si, mas o sentido das decisões em termos estatísticos: por ex., percentagem de casos em que são aplicadas sanções acessórias), números de processos distribuídos por tipo de processo por tribunal, tempo médio das decisões em cada tribunal em função da natureza do processo, etc.;

• Reforço das competências de gestão processual nos tribunais, enquanto condição necessária para garantir a prestação aos cidadãos de um serviço de justiça atempado e sem desperdício de recursos;

• Simplificar a comunicação entre tribunais e outras entidades públicas, bem como a comunicação direta com os cidadãos, aproveitando as comunicações obrigatórias para dar informação sobre a tramitação processual em causa, eventuais custos associados e alternativas de resolução;

• Assegurar que as citações, notificações, mandados ou intimações dirigidas a particulares utilizam sempre linguagem clara e facilmente percetível por todos os cidadãos.

Criar condições para a melhoria da qualidade e eficácia das decisões judiciais 

As decisões judiciais têm uma legitimidade própria, que lhes é conferida pela Constituição e pela lei. Contudo, e sendo essa legitimidade indiscutível, têm de ser criadas todas as condições – legais, materiais e outras – para as tornar efetivas, melhorar o processo de decisão e aumentar a aceitação das sentenças pela comunidade, designadamente em setores como a justiça penal, de família e laboral. Para o efeito, o Governo irá: 

• Aumentar os modelos alternativos ao cumprimento de pena privativa da liberdade em estabelecimento prisional, em especial para condenados aos quais se recomende uma especial atenção do ponto de vista social, de saúde ou familiar;

• Reforçar a resposta e o apoio oferecido às vítimas de crimes, em parceria com entidades públicas e privadas, e melhorar o funcionamento da Comissão de Proteção às Vítimas de Crimes;

• Investir na requalificação e modernização das infraestruturas prisionais e de reinserção social, bem como no acesso a cuidados de saúde da população reclusa, designadamente ao nível da saúde mental;

• Melhorar o sistema de registo criminal, garantindo a conexão entre bases de dados públicas (ex. registo criminal de pessoas condenadas por crimes de abuso sexual de menor e serviços que implicam contactos com crianças e jovens), clarificando as respetivas consequências em articulação com o sistema de execução de penas;

• Criar um corpo de assessores especializados para os tribunais e investir na sua formação inicial e contínua, a funcionar de forma centralizada, designadamente em matérias cuja complexidade técnica aconselha a existência de um apoio ao juiz;

• Garantir adequada formação inicial e contínua aos oficiais de justiça, com reforço da capacitação e valorização das respetivas competências;

• Agilizar o tempo de resposta em matéria de perícias forenses e demais serviços no âmbito da medicina legal;

• Permitir e incentivar a composição por acordo entre a vítima e o arguido, nos casos em que não existe outro interesse público relevante;

• Aumentar o leque de crimes em que é possível o ofendido desistir da queixa;

• Permitir a suspensão provisória do processo para um número mais alargado de crimes, desde que todas as partes estejam de acordo;

• Revisitar o conceito e a forma de quantificação dos danos não patrimoniais, no sentido de corresponderem a uma efetiva tutela da pessoa e da dignidade humana.

Criminalística e Literatura

Publiquei-o no meu blog A Fantástica Livraria, dedicado a notas de leitura [ver o blog aqui]. A natureza do tema sugere-me que o copie neste espaço.

Foi o primeiro livro que escreveu da série Inspector Maigret e assinou com nome próprio. Na altura já tinha mais de vinte "romances populares" publicados pela Fayard. 

Tudo nesta escrita de Georges Simenon é interessante, até o próprio processo de escrita. Abalançou-se a este género que considerou difícil.

Dactilografado numa improvisada secretária, pregada esta a um barco em que vogava entre o acaso e um porto de acolhimento, a narrativa traduz, em muito, o ambiente circundante, desde a vida portuária à dos personagens que o habitam. Li-o em francês por ser nessa língua que ele pode ser sentido e por isso compreendido.

Permito-me sugerir que aquilo que fez um género na categoria dos romances policiais só seria possível pela conjunção deste ambiente, de uma personalidade conturbada como a do seu autor e um ambiente filosófico parisiense, que mais tarde o existencialismo haveria de assumir como filosofia e literatura.

Por um lado, porque Jules Amedée François Maigret tem vida própria, nisso incluindo biografia. Nasceu em 1877 e morreu no final de 1970; por outro, porque o seu método de trabalho é em tudo distinto daquele a que o leitor se habituou a assistir quanto a todos os outros. O que há aqui não é o exercício da inteligência lógico-dedutiva de um Sherlock Holmes, nem a ambiência upper class das figuras de Agatha Christie, na qual o belga Hercule Poirot é seguramente lídimo expoente e presença refinada.

A vida pessoal e familiar de Maigret, a sua missão, o modo como Simenon o situa, são também, numa certa essência, um panfleto de crítica social: mal pago, a viver uma vida de modéstia e sacrifício, sujeito a todas as contingências, é o proclamado braço da lei em luta contra o mundo do crime, mas socialmente desprezado por tantos que, querendo paz e tranquilidade para as suas vidas, beneficiam da vida de que acaba por se privar, dia e noite perseguindo as suas pistas, sofrendo intempéries e arrostando perigos, vencendo o cansaço e a desilusão. Logo no segundo capítulo: «La présence de Maigret au Majestic avait fatalement quelque chose d'hostile. Il formait en quelque sorte un bloc que l'atmosphère se refusait à assimiler», um polícia ostensivo num lobby de hotel, «le mot crime, cauchemar de tous les hôteliers du monde.»

O que há neste livro de interessante, depois de ter lido, à solta, muitos outros da mesma série, é que está ali tudo, porque no ovo da serpente contém-se a totalidade da serpente: a figura maciça do inspector, como se talhado de um bloco de carvalho, a sua calma fleugmática, a persistência de um cão de caça, mas sobretudo aquele método de envolvimento com o mundo onde descortina o crime, o de se plantar e deixar embeber pelos locais, seus odores e seus ruídos, e isto porque «dans tout malfaiteur, dans tout bandit, il y a un homme». 

Para chegar à essência da realidade é preciso esperar, aguardar por uma fissura que revele o humano e não apenas o jogador que é aquilo que, em regra, a polícia procura. É preciso chegar mesmo à perigosa proximidade com o criminoso, não sendo menor perigo atingir o limiar da compaixão, essa forma amorosa de amizade, ir em busca de Pietr le Letton, dito Fédor Yourovitch, dito Oswald Oppenheim e, enfim, não o encontrar, antes aquele que se apoderou da sua alma por já ter o seu corpo.

E, no entanto, como ressalva Simenon, também ele Maigret usa, como os outros seus colegas, os meios extraordinários do seu tempo, os do francês [Albert] Bertillon, doamericano [Albert John] Reisse e os do também francês [Edmond] Locard, com tudo quanto eles significam de crença racionalista na ciência como método criminalístico.

A história deste livro é, não apenas a de um interessante exercício sobre a duplicidade de dois gémeos, mas igualmente a transposição do tema para o mundo da própria atitude policial, tantas vezes o polícia tem também de se travestir no que não é, mas naquilo que seja, no caso, a aparência e o porte conveniente; é, por outro lado, o da excepcionalidade do homicídio no quadro da criminalidade financeira, no caso, a de uma rede de burla por falsificação, excepção que, tornando invulgar a ocorrência da morte, gera quase a improbabilidade da sua existência e a dificuldade na sua condenação, por tudo se situar num mundo em que os jogos de poder atenuam a diferença entre o permitido e a infracção, tornando sólidas reputações um biombo interessante para a ocultação da sua ligação ao crime, o agente de polícia figura insignificante no território em que se movem embaixadas e políticos, empresários e altos quadros.

No interjogo teatral dos episódios, em que o narrador amiúde se intromete, como espectador comprometido da sua própria escrita, tudo é, além disso, transportado para contextos históricos e sociais, em que a percepção das pessoas só se alcança pela compreensão da sua proveniência. É uma escrita culta, para leitores que se não fatiguem. 

Escrito em 1931, terá de se compreender, é certo, a mundivisão do autor, não diferenciada do que era o Zeitgeist desse momento: os segmentados países bálticos, o entrechoque dos comunistas e dos ultranacionalistas, o ghetto judaico, os russos e os polacos, os intelectuais e os vagabundos. 

Algumas das referências talvez não passassem no crivo delirante do politicamente correcto, essa neo-censura da contemporaneidade.

Trata-se de Literatura, sem arrogância nem piruetas de estilo, expressão, mostra, enfim, da força vital de uma densa humanidade e de compreensão por tudo quanto é humano. Só por isso, vale a pena, até como pedagogia, necessária para os burocratas da repressão, mesmo os que, na repartição pública do pensamento, organizam o modo tecnocrático de tentar ir ao seu encontro, para a debelar, afinal sem a entender.

Criminólogo

Segundo a Lei n.º 70/2019, hoje publicada, é regulada a profissão de criminólogo, a benefício, em matéria disciplinar, de regulamentação, a ser publicada no prazo de sessenta dias.

De acordo com o artigo 3º, n.º 2 da referida lei [cujo texto integral pode ler-se aqui] no exercício das suas funções, os criminólogos:

a) Estudam os fenómenos criminógenos;
b) Analisam os métodos utilizados no cometimento do crime, com o propósito de auxiliar à descoberta do crime;
c) Estudam os fenómenos e causas da delinquência, da vitimação, da criminalidade e da sua relação com a segurança e do alarme social da reação social ao crime;
d) Prestam apoio às autoridades judiciárias na produção da prova pericial requerida ao abrigo do n.º 6 do artigo 159.º e do n.º 2 do artigo 160.º do Código de Processo Penal, quando solicitados;
e) Desempenham quaisquer outras funções, no âmbito da sua formação, para as quais a lei lhes atribua competência.

Para além disso, segundo o artigo 4º do mesmo diploma_

1 - São funções dos criminólogos:

a) Análise criminológica;
b) Investigação criminal;
c) Conceção e execução de programas de prevenção da criminalidade e de avaliação do risco de reincidência;

d) Intervenção comunitária e conceção de políticas sociais e penais;
e) Investigação científica e ensino, no âmbito da sua formação.

2 - Para efeitos do número anterior, os criminólogos podem exercer a sua atividade profissional, nomeadamente, em:

a) Tribunais;
b) Gabinetes de mediação;
c) Estabelecimentos prisionais;
d) Serviços de reinserção social;
e) Avaliação de risco e competências do ofensor;
f) Centros educativos para menores delinquentes;
g) Centros e projetos de prevenção e tratamento da toxicodependência;
h) Órgãos de polícia criminal;
i) Equipas de gestão e local de crime;
j) Laboratórios de polícia técnico-científica;
k) Serviços de inspeção;
l) Serviços de informações;
m) Comissões de proteção de crianças e jovens;
n) Centros de acolhimento e de assistência a vítimas;
o) Autarquias locais;
p) Polícia municipal;
q) Forças e serviços de segurança;
r) Empresas de segurança privada;
s) Projetos de investigação científica;
t) Universidades.

Concentro-me no teor da alínea d) do artigo 3º, n.º 2 [em articulação com o artigo 4º, n.º 2], cito os artigos referidos do Código de Processo Penal e pergunto-me se os membros da referida profissão [sem que a mesma esteja estruturada em organismo associativo público que garanta, por auto-regulação, as condições de acesso e as regras funcionais, para além do controlo disciplinar] podem desempenhar funções periciais, tendo a prova pericial o valor que está previsto no artigo 163º do mesmo Código ou seja, o juízo inerente à perícia [científico ou técnico, para o que importa] se presume subtraído à livre apreciação do julgador:

Artigo 159.º Perícias médico-legais e forenses

1 - As perícias médico-legais e forenses que se insiram nas atribuições do Instituto Nacional de Medicina Legal são realizadas pelas delegações deste e pelos gabinetes médico-legais. 2 - Excepcionalmente, perante manifesta impossibilidade dos serviços, as perícias referidas no número anterior podem ser realizadas por entidades terceiras, públicas ou privadas, contratadas ou indicadas para o efeito pelo Instituto. 3 - Nas comarcas não compreendidas na área de actuação das delegações e dos gabinetes médico-legais em funcionamento, as perícias médico-legais e forenses podem ser realizadas por médicos a contratar pelo Instituto. 4 - As perícias médico-legais e forenses solicitadas ao Instituto em que se verifique a necessidade de formação médica especializada noutros domínios e que não possam ser realizadas pelas delegações do Instituto ou pelos gabinetes médico-legais, por aí não existirem peritos com a formação requerida ou condições materiais para a sua realização, podem ser efectuadas, por indicação do Instituto, por serviço universitário ou de saúde público ou privado. 5 - Sempre que necessário, as perícias médico-legais e forenses de natureza laboratorial podem ser realizadas por entidades terceiras, públicas ou privadas, contratadas ou indicadas pelo Instituto. 6 - O disposto nos números anteriores é correspondente aplicável à perícia relativa a questões psiquiátricas, na qual podem participar também especialistas em psicologia e criminologia. 7 - A perícia psiquiátrica pode ser efectuada a requerimento do representante legal do arguido, do cônjuge não separado judicialmente de pessoas e bens ou da pessoa, de outro ou do mesmo sexo, que com o arguido viva em condições análogas às dos cônjuges, dos descendentes e adoptados, ascendentes e adoptantes, ou, na falta deles, dos irmãos e seus descendentes Artigo 160.º Perícia sobre a personalidade 1 - Para efeito de avaliação da personalidade e da perigosidade do arguido pode haver lugar a perícia sobre as suas características psíquicas independentes de causas patológicas, bem como sobre o seu grau de socialização. A perícia pode relevar, nomeadamente para a decisão sobre a revogação da prisão preventiva, a culpa do agente e a determinação da sanção.  2 - A perícia deve ser deferida a serviços especializados, incluindo os serviços de reinserção social, ou, quando isso não for possível ou conveniente, a especialistas em criminologia, em psicologia, em sociologia ou em psiquiatria.  3 - Os peritos podem requerer informações sobre os antecedentes criminais do arguido, se delas tiverem necessidade.

Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal

O evento terá lugar na Rua dos Anjos, 79 | Lisboa, sede do Conselho Regional de Lisboa da Ordem dos Advogados, mediante inscrição.

09h30 ABERTURA 

JOÃO MIGUEL Diretor do Centro de Estudos Judiciários e ANTÓNIO JAIME MARTINS Presidente do Conselho Regional de Lisboa

9h45 A PERSPETIVA DAS AUTORIDADES JUDICIÁRIAS - EXTRADIÇÃO E ENTREGA DE PESSOAS 

JOANA FERREIRA, Procuradora da República, Diretora do Gabinete de Documentação e Direito Comparado da Procuradoria Geral da República

10h30 PAUSA PARA CAFÉ

11h00 A PERSPETIVA DAS AUTORIDADES JUDICIÁRIAS – RESTANTES INSTRUMENTOS DE COOPERAÇÃO EM MATÉRIA PENAL 

RITA SIMÕES, Procuradora Adjunta Departamento Central de Investigação e Ação Penal

11h45 A PERSPETIVA DO ADVOGADO 

VÂNIA COSTA RAMOS Advogada, Doutoranda na Faculdade de Direito de Lisboa e Investigadora no Centro de Direito Penal e Ciências Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

12h30 DEBATE

13h00 PAUSA PARA ALMOÇO

14h45 JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA EM MATÉRIA DE EXTRADIÇÃO E MANDADO DE DETENÇÃO EUROPEU 

MIGUEL JOÃO COSTA Doutorado pela Universidade de Maastricht. Assessor no Tribunal Constitucional 

15h15 AS IMPLICAÇÕES PROCESSUAIS DO PRINCÍPIO DO RECONHECIMENTO MÚTUO DE DECISÕES JUDICIAIS NO ÂMBITO DA UNIÃO EUROPEIA 

LOPES DA MOTA Juiz Conselheiro no Supremo Tribunal de Justiça 

15h45 DEBATE 

16h15 PAUSA PARA CAFÉ 

16h45 A OBTENÇÃO DE PROVA DIGITAL TRANSFRONTEIRIÇA 

DAVID SILVA RAMALHO Advogado 

17h15 DEBATE 

17h30 CONFERÊNCIA DE ENCERRAMENTO - QUE PAPEL PARA OS ADVOGADOS NO FUTURO DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL NA UNIÃO EUROPEIA? 

CARLOS DE ALMEIDA LEMOS Advogado 

18h15 DEBATE 

18h30 ENCERRAMENTO 

JOÃO MASSANO Vice-Presidente do Conselho Regional de Lisboa

Prova incerta para decisão certa

Coordenado por Paulo Sousa Mendes e Rui Soares Pereira, este livro reúne textos que são simultaneamente reflexão culta e tentam ser contributo prático. O tema não poderia ser mais actual e relevante: as decisões judiciais têm de ser certas, sim, mas baseadas, afinal, já não só na insegurança do Direito e entendimentos interpretativos a seu propósito, mas no que ainda de mais incerto existe, a prova dos factos. 

Trata-se de uma colectânea que «reúne estudos preparados e debatidos num projecto de investigação sobre a prova penal» que tem vindo a ser desenvolvido pelo Centro de Investigação em Direito Penal e Ciência Criminais da Faculdade de Direito de Lisboa, dirigido por Maria Fernanda Palma no âmbito do Instituto de Direito Penal e Ciências Criminais [ver a ligação aqui].

Como se anuncia na nota prévia, os estudos foram desenvolvidos a partir de casos, instrumento que se assumiu ser «privilegiado» para  estudo na matéria da prova penal. E assim:

-» Paulo Sousa Mendes analisa o tema da "medida da prova" [ o denominado "standard of proof" na literatura de língua inglesa] a partir do caso Summers [caso vivido na Califórnia, em Summers foi atingido a tiro num contexto de caça] e comparando soluções no âmbito dos vários sistemas [anglo-americano e romano-germânico], regressando ao sistema europeu continental e latino-americano, conclui, em tentativa de quantificação, que (i) o juízo de probabilidade não pode ser holístico mas sim «versar sobre cada alegação de facto» (ii) a noção de prova para além de dúvida razoável pode ser interpretada como a convicção e uma «probabilidade de 90% a 100%» (iii) já a medida da prova quanto às eximente da responsabilidade criminal enquanto condição de revogabilidade da acusação «é a probabilidade preponderante», ou seja superior a 50%;

-» Rui Soares Pereira, professor auxiliar, em função do caso do crime de Montes Claros [homicídio de uma mulher idosa ocorrido em Coimbra em 2012, julgado por júri], configura [com apoio em extensa literatura incluindo nos campos da lógica matemática], os modelos de prova e a necessidade de haver uma teoria híbrida que os integre e formalize, centrando-se na teoria de Floris Bex, que conjuga a abordagem baseada nos argumentos e nas narrativas e na inclusão das probabilidades mas para concluir no sentido de haver questões em aberto que, para a sua concretização, terão ainda de ser resolvidas, pelo que se fica aquém de proposta de solução que oriente, até porque qualquer conclusão sempre entraria em rota de colisão com aquilo que é e se espera seja o método de decisão dos jurados;

-» Sandra Oliveira e Silva,  professora auxiliar, partindo de um caso de abuso de confiança pelo qual foi sujeito a juízo um clube de futebol [e igualmente com apoio a extensa bibliografia] revisita o tema do "nemo tenetur" [na vertente que havia sido, aliás, tema de um Acórdão da Relação de Guimarães e outro do Tribunal Constitucional], ou seja a valia probatória, em sede de crime fiscal, de documentos a que o contribuinte estava adstrito a entregar ante a inspecção tributária, analisa matéria seguramente interessante do ponto de vista jurídico e é nesse domínio que a análise se move dentro dos parâmetros que haviam sido balizados pelo Tribunal Constitucional, nomeadamente quanto à distinção entre documentos «obtidos antes da suspeito de um facto ilícito-típico (penal ou contra-ordenacional)» e documentos obtidos posteriormente;

-» João Gouveia de Caires, assistente convidado, a partir de um processo de tráfico de estupefacientes em que um dos elementos decisivos de prova terá sido informação de serviço que relatava «uma curta vigilância policial», procede a uma reflexão sobre o direito à imagem que no caso de poderia colocar, concretamente, a recolha no domicílio do visado, espraindo-se pela vídeo-vigilância e pela infiltração "on line", configurando aí problemas que são os da contemporaneidade probatória e para os quais há ainda um longo caminho a percorrer em busca do mais ponderado equilíbrio entre as necessidades da prova e da segurança;

-» José Neves da Costa, investigador, tomando como referência um caso em que alguém recebe em envelope não identificado e sem origem documentos bancários ou a banco destinados e que evidenciavam ilícitos criminais, foca-se no tema da prova ilicitamente obtida por particulares para, comparando a solução norte-americana e a alemã, concluir que, em Portugal, não havendo previsão expressa para o assunto [salvo a que refere atinente às reproduções mecânicas previstas no artigo 167º do CPP], sempre a situação concreta estaria coberta pelo sigilo bancário e respectiva proibição probatória;

-» Rodrigo da Silva Brandalise, professor de Direito no Rio Grande do Sul, foca-se num caso de colaboração processual no Direito Brasileiro na óptica de o considerar como "negócio jurídico" considerando o conceito civilístico como «roupagem adequadíssima» até como garantia dos intervenientes;

-» Sílvia Alves, professora associada, enfim, recua no tempo para repor o tema da teoria da prova no Antigo Regime a partir de um episódio de ferimento e morte ocorrido no Brasil em 1703 em que a sobrevivência da vítima «para além do tempo que permitia presumir que a morte fora causada pelos ferimentos»  colocou a decisão condenatória «no território da incerteza, que o direito antigo faz corresponder a uma punição menor e ao exercício do poder arbitrário do juiz».

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Um único comentário: a abordagem situada na análise do caso, já não considerando o limite de não permitir inferências indutivas - pois para tal era necessário um corpo de situações analisadas que possibilitassem a formulação de conclusões gerais - pode, substituindo-se ao decidido no caso, extrair conclusões que não são as deste por não ponderarem tudo quanto foi considerado na decisão ou fazê-lo de acordo com uma valoração diversa dos factores. Trata-se, seguramente, de método pedagogicamente interessante mas, mesmo aí, há que prevenir que o excesso de teorização sobre a decisão pode redundar numa crítica ao critério da mesma, à singeleza do seu raciocínio, nem sempre oferecendo solução alternativa que se oferecesse como razão suficiente de justiça. Isto, sem embargo, de a obra em referência trazer um contributo fundamenta para um aprofundamento da reflexão e para a valorização cultural do jurídico ao invés da sua recondução a mera burocracia repressiva.

As férias, essa noção insegura

Definitivamente quando a profissão ocupa um espaço determinante nas nossas vidas contamos os anos não pelo início do ano civil mas pelo recomeço do ano profissional; no caso a partir do momento em que terminam as denominadas "férias judiciais".

Para quem advoga nos tribunais e nomeadamente nos criminais o conceito de "férias" tem o seu quê de relativo, pois não só há prazos que não se interrompem como há surpresas no Verão que tem sido época preferida para a actividade venatória das autoridades e suas polícias.

De qualquer modo a noção de "férias judiciais" se tem alguma verdade para os juízes - e também não tem pois há, creio, ainda as "férias pessoais" e tudo se conjuga em torno de uma outra noção que já nem sei já qual seja que dê ao conceito semântica coerente com a realidade - ele não é menos relativo do que o de "abertura do ano judicial" que alguém colocou numa outra data sem que se entenda em rigor porquê.

Tudo isto é típica conversa de retorno: vagar, de quem se dá tempo para um devaneio, ficcionando que amanhã será a sério, quando a sério nunca deixou de ser.

Mas seja. E neste mundo de vocábulos inseguros num Direito que pretende ser o garante da segurança, aqui estamos, prontos para mais.

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O quadro é de um pintor norueguês, Peter Nicolai Arbo, nasceu em 1831.

A regra da fila de táxis

Não é apenas quando a advocacia se torna indústria que a relação advogado/cliente se altera; é também quando a advocacia se irmana com a política e os advogados a só aceitarem casos que os deixem bem colocados ante a opinião pública e o mercado.

Tudo isto merece uma reflexão aprofundada e não apenas um apontamento.

Em Inglaterra o tema está definido através da regra da cab rank rule, que se pode traduzir como "a regra da fila dos táxis", termo sugestivo que esclarece do que se trata: tal como o táxi que, estando na fila, não pode recusar o passageiro que lhe surja, também o advogado não pode recusar o cliente que o procure alegando simpatia ou antipatia pelo caso.

O princípio tem um fundamento: a não existir tal regra os envolvidos em casos com os quais a opinião pública antipatiza não encontrariam quem os defendesse. Mas o princípio vai contra outro fundamento, o carácter liberal da profissão de advogado. Onde encontrar o ponto de equilíbrio numa sociedade em que a juntar à indústria há o predomínio das relações públicas? 

Obtemperando a ânsia de clareza

Foi aditado ao Código de Processo Civil um princípio geral segundo o qual «O tribunal deve, em todos os seus atos, e em particular nas citações, notificações e outras comunicações dirigidas diretamente às partes e a outras pessoas singulares e coletivas, utilizar preferencialmente linguagem simples e clara». É o artigo 9º-A decorrente do Decreto-Lei n.º 97/2019, que creio nada obsta antes tudo impõe se aplique a outros ramos do Direito incluindo o processual penal.

É interessante a iniciativa como acto generoso de boa vontade, sobretudo em contexto eleitoral, mas não resiste a uma reflexão. 

Primeiro, salta à vista que na própria página electrónica onde está publicado o diploma legal que tal novidade traz está prevista uma ligação para a explicação resumida do mesmo em linguagem clara [o que se tornou, aliás, obrigatório para a legislação publicada]. Mas, eis o bizarro, essa menção à versão da lei em linguagem clara tem aposta a prevenção de que é «sem valor legal». Ou seja a lei que impõe aos tribunais comunicarem em linguagem clara é a mesma que nos surge em resumo que não tem valor legal. 

Dir-se-á que o que não tem valor legal é o ser resumo e não o tratar-se de linguagem clara: mas a ser assim qual o interesse do resumo ante um sistema jurídico em que a ignorância da lei não aproveita ao cidadão? Se a lei presume a sua incognoscibilidade ante o seu tecnicismo [e isso esvazia a moralidade da presunção do conhecimento e a natureza não eximente da ignorância] e, por isso, obriga o resumo para que o cidadão conheça, então que conhecimento relevante é esse que é desprovido de valor legal?

Descontando esta nota meramente irónica, fica uma outra: sendo o Direito uma realidade técnica, será que a linguagem clara dispensa, por substituição, aqueles conceitos? Ou melhor dizendo, haverá forma de os reduzir à almejada clareza? Comunicar que fica "citado" e não "notificado" pode dizer-se em linguagem clara? Que a notificação a um prazo acresce uma "dilação" é possível dizê-lo em linguagem clara? Que o notificado deve constituir "mandatário" é claro que tenha de ser advogado ou solicitador? Que deve comparecer para prestar "termo de identidade e residência" ou ser constituído como arguido"?.

E já agora, uma vez que uma sentença e inúmeros despachos são actos que devem ser notificado directamente às "partes", pergunto se dos mesmos não podem constar termos como «litispendência», «efeito cominatório», «prazo peremptório», «vinculação temática», e outros que tais, para já falar em «obtemperar», «hermenêutica», «densificação axiológica» ou palavras em latim [«nemo tenetur se ipsum accusare»] ou alemão ]«Ordnungswidrigkeitengesetz»]?

E não se diga que a clareza é exigida para a notificação que não para o notificado: é que pensar assim é esvaziar por completo o sentido daquela forma de comunicação, tornando claro o envelope e obscuro o que nele se contém.

Suponho que a norma nova traduz um sentimento, oxalá se traduza em algo de útil. Sobretudo quando estamos ante um Direito que é de tal modo pouco claro que são nosso quotidiano as interpretações divergentes dos conceitos jurídicos, e prolifera uma literatura jurídica intragavelmente obscura que se tornou moda e título de mais valia intelectual.

Parecer e acção

Indo ao ponto e fazendo-o agora que não há problema pendente em cujo desfecho pareça que eu esteja a querer intervir.

À Procuradoria Geral da República cabe, nos termos da lei «dirigir, coordenar e fiscalizar a actividade do Ministério Público e emitir as directivas, ordens e instruções a que deve obedecer a actuação dos magistrados do Ministério Público no exercício das respectivas funções»; e cabe-lhe também «emitir parecer nos casos de consulta previstos na lei e a solicitação do Presidente da Assembleia da República ou do Governo».

Há também os auditores jurídicos os quais exercem funções de consulta e apoio jurídicos a solicitação do Presidente da Assembleia da República, dos membros do Governo ou dos Ministros da República junto dos quais funcionem.

Ora decorre da lei que os titulares do Ministério Público não podem recusar o que decorrer de «directivas, ordens e instruções emitidas pelo Procurador-Geral da República, salvo com fundamento em ilegalidade.»

Ora quando o Governo ou o Presidente da Assembleia da República têm dúvidas sobre a ilicitude uma conduta optam por obter parecer à Procuradoria Geral significa isso que a liberdade de apreciação dos factos por parte de cada um dos procuradores que seja no terreno competente para os apreciar fica desde logo condicionada pelo que decorra do parecer vindo da alta instância que é a Procuradoria-Geral?

Dir-se-à que tecnicamente não fica. Retirando o tecnicamente, permito-me deixar a pergunta.

E já agora, a não haver lógica de condicionamento, que razão há para que o Governo, que está dotado de juristas próprios e os contrata no exterior com prodigalidade e tem, como disse, o concurso dos auditores jurídicos, tendo dúvidas de legalidade e de licitude quanto a condutas que, a serem ilícitas até podem integrar a prática de crime, não esclarecer a dúvida por aqueles meios e ir directo à Procuradoria Geral da República? 

Inconstitucional, o Fisco bifronte

Com um voto de vencido o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 298/2019 julgou «inconstitucional a interpretação normativa dos artigos 61.º, n.º 1, alínea d), 125.º e 126.º, n.º 2, alínea a), todos do Código de Processo Penal, segundo a qual os documentos fiscalmente relevantes obtidos ao abrigo do dever de cooperação previsto no artigo 9.º, n.º 1, do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira e no artigo 59.º, n.º 4, da lei geral tributária por uma inspeção tributária realizada a um contribuinte, durante a fase de inquérito de um processo criminal pela prática de crime fiscal movido contra o contribuinte inspecionado e sem o prévio conhecimento ou decisão da autoridade judiciária competente, podem ser utilizados como prova no mesmo processo» [ver o extracto aqui e o texto integral aqui].

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A solução achada foi fundada na ponderação da regra do nemo tenetur [direito ao silêncio e à não auto-incriminação], configurada, porém, ante as circunstâncias específicas do caso e não como decorreria de uma leitura apressada e superficial do extracto acima referido, com uma valia genérica para todas as situações. Efectivamente o acórdão reconheceu que:

«A aludida «compressão do princípio nemo tenetur se ipsum accusare» e a consequente admissibilidade da utilização como prova em processo penal fiscal dos documentos obtidos em resultado da inspeção tributária foi considerada constitucionalmente admissível, atento um juízo positivo quanto à verificação dos requisitos de legitimidade das restrições a direitos, liberdades e garantias.»

Mas a situação do caso em apreço era porém específica, como o consignou a decisão a que nos reportamos, pois está-se ante um fisco bifronte, autoridade tributária e órgão de polícia criminal:

«É evidente que, numa situação como a dos presentes autos em que está em causa a inspeção ao contribuinte realizada quando já corre contra ele um inquérito criminal tendo em vista a comprovação de factos que consubstanciam um crime fiscal, a própria ideia de mecanismos flanqueadores é, em si mesma, muito discutível. Com efeito, encontrando-se pendente o processo criminal, é no respetivo quadro que as respostas para a utilização no mesmo de documentos previamente obtidos ao abrigo do dever de colaboração têm de ser encontradas. Com referência a tais documentos, já nada há para flanquear: a única questão a esclarecer é a de saber se os mesmos podem ser utilizados ou não.»

E nesta dimensão concreta entendeu o Tribunal ser de ponderar o tema de modo próprio:

«Com efeito, a exigência de entrega de documentos é feita pela Administração fiscal num momento em que a mesma já desempenha um duplo papel, como inspeção tributária e como órgão de polícia criminal. Ora, dada a diversidade de regimes aplicáveis a cada um desses papéis, não é indiferente para determinar as possibilidades de atuação, seja da Administração aquilo que esta pode exigir , seja do contribuinte aquilo que ele está obrigado a fazer , saber qual a função concretamente em causa numa dada situação. Deste modo, utilizar no processo penal documentos obtidos coativamente do contribuinte por via da inspeção, que não poderiam ser obtidos do mesmo modo seguindo a via do processo penal, significa transformar a colaboração do contribuinte num meio de obtenção de prova contra si próprio. Do ponto de vista deste último, e nessa medida, há uma atuação objetivamente enganosa porque camuflada por parte da Administração fiscal, suscetível de relevar nos termos do artigo 126.º, n.º 2, alínea a), do CPP: o contribuinte é levado a pensar que fornece os documentos estritamente para os fins específicos da inspeção, uma vez que é interpelado ao abrigo do dever de cooperação previsto na LGT e no RCPITA, apurando-se depois que, afinal, os mesmos documentos são utilizados num processo criminal já existente à data da solicitação da entrega dos documentos e no âmbito do qual tal solicitação não poderia ser feita sob a ameaça de sanções.A instrumentalização do dever de colaboração decorrente da utilização dos documentos para um fim diferente daquele para o qual foram entregues e, portanto, o abuso do mesmo dever, é patente.»

[...]

«Verifica-se, por conseguinte, uma relação desequilibrada entre os custos e os benefícios da restrição em análise, uma vez que inexiste uma articulação racional suficiente entre os custos ou desvantagens a suportar pelo titular do direito o contribuinte, suspeito ou arguido e os benefícios ou vantagens que a mesma permite alcançar para o interesse público. Por isso, tal restrição do direito à não autoincriminação ínsito no princípio nemo tenetur se ipsum accusare mostra-se desproporcionada e, como tal, constitucionalmente ilegítima.»

Foi assim que o Tribunal considerou existir inconstitucionalidade na «interpretação» [fórmula interessante porque no passado o mesmo Tribunal rechaçou tal configuração ao clausular que não lhe cabia sindicar interpretações inconstitucionais mas sim normas eventualmente inconstitucionais].

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Interessante, por isso, e a ganhar assim compreensão, a perspectiva expressa pelo Presidente da Tribunal na sua declaração de voto:

«Votei o acórdão por concordar inteiramente com a decisão: julgar inconstitucional a norma por violação do princípio nemo tenetur si ipsum accusare.  Segundo o qual, em processo penal, ninguém pode ser coercivamente obrigado a contribuir ativamente para a sua condenação.

Isto sem prejuízo de entender que este mesmo resultado final poderia e deveria alcançar-se no contexto de um outro paradigma de compreensão e conjugação dos dispositivos constitucionais pertinentes e aplicáveis. Um paradigma alternativo que reputo mais consistente doutrinalmente e mais ajustado normativamente. E, como tal, capaz de oferecer resposta à generalidade dos problemas emergentes nas áreas de concorrência, convergência e conflitualidade entre o direito tributário e o direito processual penal de étimo acusatório. Isto é, um paradigma que, para além de satisfazer integralmente os valores, os interesses e as reivindicações legítimas do direito tributário (tanto material-substantivo como adjetivo-procedimental), assegure ao mesmo tempo a satisfação irrestrita das exigências do privilege against self-incrimination.
Importa, nesta linha e em primeiro lugar, perspectivar o nemo tenetur como uma figura ou instituto do processo penal e operados os ajustamentos devidos, dos demais processos sancionatórios que em nada é tocado pelo cumprimento das obrigações de colaboração/verdade que o moderno direito tributário faz impender sobre o contribuinte. Não fazendo, a meu ver, sentido levar à balança da ponderação e da proporcionalidade os valores/interesses inerentes ao sistema tributário como contrapostos aos valores/interesses da justiça criminal mediatrizados pelo nemo tenetur. E a ditar, sendo caso disso, o recuo ou o sacrifício das exigências do nemo tenetur. Os problemas associados ao privilégio contra a auto-incriminação são problemas de índole exclusivamente processual-penal. Só se colocam quando, num segundo e ulterior momento, se opera uma mudança de fim. Isto é, quando os meios de prova obtidos no procedimento tributário à custa das obrigações tributárias de colaboração/verdade chegam ao processo penal e aí reivindicam a valoração como meios de prova. Provocando, como resposta, uma inultrapassável proibição de valoração, ditada precisamente pelo nemo tenetur. A haver ponderação aqui, ela só poderia ocorrer entre os valores/interesses servidos pelo nemo tenetur e outros (contra-)valores/interesses subjetivados por uma justiça criminal eficaz.
Em segundo lugar e em conformidade, é minha convicção que as relações de assincronia e arritmia que medeiam entre os cursos do processo penal e dos procedimentos tributários não têm que ditar uma resposta diferenciada às constelações típicas de que aqui curamos. E que o juízo de conformidade/desconformidade constitucional não tem de ser diferente consoante o processo penal corra à frente ou atrás do processo tributário.»

Tribunais "especiais"?

Tribunais "especiais" para a violência doméstica, mesmo que para isso haja que rever a Constituição? A ideia tem na génese a ideia de que os tribunais comuns não estão apetrechados com o saber e a sensibilidade suficiente para julgar tais casos; e que tal não se resolve com uma formação específica dos intervenientes no sistema de administração de justiça.

Do que não se cura no âmbito criminal é das questões especializadas no domínio financeiro em geral, nisso incluindo o bancário, o mercado de capitais, o segurador e o fiscal. São temas complexos, a exigir um saber técnico por vezes profundo e, no entanto, continuam a ser julgados no foro comum.

Quem, estando no mercado, domine o tema, sente o desconforto da falta de percepção do assunto por quem tem a responsabilidade de o avaliar. Assessores, de há muito prometidos, não há.

A única excepção que se adivinha tem a ver com tribunais "especiais" para a corrupção, por pressão da OCDE.

Do ponto de vista da investigação, o Ministério Público começa a estar dotado - embora sempre com o queixume da falta de meios - de estruturas já orientadas e preparadas para o tema, no âmbito de equipas multidisciplinares. 

No que à peritagem respeita, a ausência de uma perícia contraditória impede os sujeitos privados - arguidos ou assistentes - de fazer intervir um nível mais elaborado de conhecimento no que à averiguação dos factos respeita.

O porquê desta assimetria de interesse tem uma explicação fácil: aquele, o da violência doméstica, está na ordem do dia, depois de umas quantas decisões judiciais surpreendentes pela negativa que geraram comoção pública, donde podem ter reflexos eleitorais. Quanto a este, o da justiça criminal de recorte financeiro, como os processos se arrastam anos, o efeito prático não se faz sentir, sendo que o julgamento na praça pública vai sendo a condenação útil, a qual é a sobrevivência do sistema pela ilusão de que algo acontece.

Uma política que não ande a reboque da agenda mediática e eleitoral talvez encare o que há que enfrentar com prioridade. Talvez, escrevi.

A Justiça na legislatura

Segundo um site que o Governo criou para divulgar os resultados da governação na legislatura [ver aqui], eis, na área da Justiça, o realizado:

Principais medidas da legislatura

-» Aprovação do regime jurídico do adulto com capacidade diminuída Maior Acompanhado.

-» Alteração do Mapa Judiciário aproximando da justiça dos cidadãos.

-» Revisão dos Estatutos dos Magistrados Judiciais e do Ministério Público.

-» Modernização dos Tribunais com medidas de organização e suporte à atividade judicial, uma nova versão do sistema de gestão processual CITIUS (com novas funcionalidades e extensão a todas as instâncias) e desmaterialização integral do ciclo processual.

-» Execução do Programa Capitalizar para agilizar a reestruturação das empresas.

-» Implementação do novo modelo de organização e funcionamento das secretarias Tribunal+.

-» Criação da Unidade Nacional de Combate ao Cibercrime e à Criminalidade Tecnológica e reforço da capacidade da PJ no combate ao crime grave e organizado, em particular terrorismo, cibercriminalidade, crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual e criminalidade económico financeira.

-» Combate à sobrelotação do sistema prisional com a criação da permanência na habitação como uma forma de cumprimento da pena de prisão efetiva não superior a dois anos e definição de um plano de racionalização e modernização dos estabelecimentos prisionais e centros educativos para os próximos 10 anos.

-» Melhoramento do sistema de proteção das vítimas de violência doméstica e de crime violento, criação de Gabinetes às Vítimas de Violência de Género nos DIAP e do centro de crise para vítimas de violência sexual.

-» Criação do portal da justiça, em justica gov pt, com 85 serviços online disponíveis e informação útil sobre os várias áreas da justiça ( estatística e guias práticos).

Resultados da Governação

-» Criação de 43 juízos de proximidade com competência criminal e cível, com a reativação de 20 tribunais encerrados e conversão das 23 antigas secções de proximidade 3 500 julgamentos e 22 mil intervenientes), conversão de 7 juízos de proximidade em juízos de competência genérica e criação de 19 juízos especializados, aproximando 1 M de pessoas da jurisdição de Família e Menores.

-» Redução da sobrelotação prisional de 14 070 (em 2015 para 12 790 (em 2018 e incremento das penas e medidas executadas por vigilância eletrónica em 77%.

-» O número de processos pendentes nos tribunais judiciais de 1 ª instância registou, nos últimos 4 anos, uma diminuição superior a 450 mil processos, situando se abaixo de 1 milhão e no nível mais baixo desde 1997.

-» Renovação dos recursos humanos afetos aos vários serviços da Justiça: recrutamento de 446 novos oficiais de justiça, 380 magistrados (dos quais 190 são magistrados do Ministério Público), 160 novos inspetores para a PJ, 424 guardas prisionais, 76 Técnicos Profissionais de Reinserção Social, 25 Técnicos Superiores de Reeducação, 39 Técnicos Superiores de Reinserção Social, 64 enfermeiros, 9 médicos e 14 psicólogos para o sistema prisional e 23 médicos assistentes de medicina legal.

-» Prestação aos cidadãos de 20 mil serviços online por mês através da plataforma digital da justiça, que acolhe 300 mil visitas mensais.