Apresentação



O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Está em actualização permanente, tal como o seu autor, que decidiu agora regressar ao estudo do Direito. Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Estou presente também na rede social Linkedin e no Twitter.

José António Barreiros




CEJ: e-book sobre processo penal


Pelo seu interesse, permitimo-nos chamar a atenção para este e-book, publicado pelo Centro de Estudos Judiciários e que se encontra assinalado no portal da Procuradoria-Geral da República. O texto integral pode ser lido aqui. Eis o resumo do índice:

1. Gestão processual de processos penais

Filipe Preces

António Gomes

Raul Cordeiro

2. Do prazo de 48h a que se alude no nº 1, do art.º 28.º, da CRP, e no art.º 141.º, do CPP, e dos limites que o MP deve observar quando ordena a detenção para interrogatório

Cruz Bucho

3. Juiz de instrução/juiz de garantias: dificuldades na identificação de um sujeito processual

Mouraz Lopes

4. Vícios das sentenças e vícios do julgamento

Francisco Mota Ribeiro


5. Dosimetria da pena: fundamentos, critérios e limites

Manuel José Carilho de Simas Santos

Pedro Freitas

Anexo

Estado da Doutrina das Consequências Jurídicas em Portugal (separata do livro “A Coerência na Aplicação das Penas”)*

Manuel José Carilho de Simas Santos

Pedro Freitas

* Para complementar o texto "Dosimetria da pena: fundamentos, critérios e limites", e com autorização dos seus autores, pela relevância do estudo e pela sua utilidade publica-se também o presente texto, inicialmente publicado em “O Estado da Doutrina das Consequências Jurídicas em Portugal”, em separata.

Assembleia da República: iniciativas


Baixou à 1ª CACDLG a primeira proposta de lei e deste a última actualização que aqui fiz a 26 de Novembro apenas mais um projecto de lei está registado com relevo para o tema deste blog, ainda que indirecto.

[126/XIV, L]: Nona alteração à Lei n.º 37/81, de 3 de outubro (Lei da Nacionalidade)

A proposta de lei é esta:

[1/XIV] Aprova o novo regime jurídico da constituição e do funcionamento dos fundos de pensões e das entidades gestoras de fundos de pensões, transpondo a Diretiva (UE) n.º 2016/2341


Concorrência: ECN+


Está em discussão pública até ao próximo dia 26 de Dezembro, a «proposta de anteprojeto de diploma de transposição da Diretiva 2019/1/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que visa atribuir às autoridades da concorrência dos Estados-Membros competência para aplicarem a lei de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno (Diretiva ECN+)». O proposto significa alterar o  regime geral da concorrência, incluindo regras sobre transacção, regime de clemência e derrogação ao segredo profissional da advocacia, tudo no quadro do reforço dos poderes da AdC.


Citando do anúncio feito no portal da Autoridade da Concorrência [quanto à exposição de motivos, ver aqui, no que se refere à totalidade da documentação em discussão, ver aqui]; :

«A Diretiva 2019/1/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que visa atribuir às autoridades da concorrência dos Estados-Membros competência para aplicarem a lei de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno (de ora em diante, “Diretiva”) foi publicada no dia 14 de janeiro de 2019, entrou em vigor no dia 4 de fevereiro de 2019 e deverá ser transposta até ao dia 4 de fevereiro de 2021.

A Autoridade da Concorrência (“AdC”) foi nomeada pelo Ministério da Economia como “serviço responsável” pela apresentação de uma proposta de transposição da Diretiva. A Diretiva é um instrumento legislativo de enorme relevância no âmbito do direito da concorrência. Da qualidade da transposição da Diretiva dependerá em grande medida o sucesso da prossecução dos seus principais objetivos: por um lado, garantir a aplicação efetiva da política de concorrência da União Europeia (“UE”) e, por outro lado, o bom funcionamento do mercado interno.

Com efeito, nas jurisdições onde a eficácia do direito da concorrência é inferior, por exemplo atentas as dificuldades registadas pelas autoridades de concorrência na recolha de meios de prova ou na aplicação célere de sanções dissuasoras, tende a criar-se uma perceção de impunidade que afeta particularmente os consumidores e empresas desses Estados-Membros. Estes ficam mais vulneráveis a práticas anticoncorrenciais e deixam de poder beneficiar das vantagens do processo competitivo em termos de preços, qualidade, escolha e inovação, já que as empresas perdem incentivos para aí concorrer pelo mérito. Acresce que novas empresas são desencorajadas de entrar nesses mercados. Portanto, esse cenário também desencoraja o investimento e o empreendedorismo.

A Diretiva visa assim permitir que as autoridades nacionais da concorrência dos Estados-Membros da UE apliquem de forma mais eficaz as regras de concorrência da UE, assegurando que dispõem das garantias de independência, dos meios e das competências de investigação e decisão necessárias, nomeadamente em matéria de aplicação de coimas.

A resposta ao desafio da transposição deverá ser construída sobre quatro pilares fundamentais:

i) Prossecução dos objetivos que presidiram à aprovação da Diretiva;

ii) Respeito pelos princípios da efetividade e da equivalência;

iii) Adaptação das normas da Diretiva às regras, princípios e cultura jurídica do ordenamento jurídico nacional;

iv) Diálogo com os stakeholders.

Em coerência com o que tem sido a sua postura, a AdC entendeu dever promover um processo de transposição aberto, transparente e participado. Assim, para além da constituição de um grupo de trabalho externo para acompanhamento dos trabalhos e da organização de um workshop consultivo sobre o tema, com a participação de representantes dos mais variados quadrantes da sociedade, a AdC decidiu lançar uma consulta pública sobre o anteprojeto de diploma de transposição da Diretiva.

A AdC está certa de que destas iniciativas e da presente consulta pública resultará uma proposta legislativa de maior qualidade e, a final, um diploma que contribua de forma efetiva para uma mais ampla e eficaz promoção e defesa da concorrência em Portugal.

Nestes termos, a AdC convida todos os interessados a, até ao dia 26 de dezembro de 2019, enviarem as suas observações sobre o anteprojeto de diploma de transposição da Diretiva ECN+ que, juntamente com a respetiva exposição de motivos, se encontra em anexo.

Para efeitos de eventual publicação das observações remetidas no presente âmbito, deverá ser indicado se existe alguma objeção a essa publicação.

As observações, indicando a referência “Consulta Pública sobre o anteprojeto de diploma de transposição da Diretiva ECN+”, devem ser enviadas por escrito para os seguintes contactos:

• Endereço postal: Av. de Berna, 19, 1050-037 Lisboa

• Endereço Eletrónico: consultapublica@concorrencia.pt»

Parlamento/1ª CACDLG: pareceres para 4 de Dezembro

Está em agenda, para a sessão do próximo dia 4 de Dezembro, na 1ª CACDLG da Assembleia da República,  a discussão e votação dos pareceres parlamentares relativos às seguintes iniciativas legislativas em matéria de advocacia, penhora de habitação própria, crimes violentos em ambiente escolar

-» Projeto de Lei n.º 88/XIV/1.ª (PS) - "Reforçando a proteção de advogados em matéria de parentalidade ou doença grave, alterando o Código do Processo Civil e o Código do Processo Penal"  [ver aqui]e do Projeto de Lei n.º 113/XIV/1.ª (PAN) - "Confere aos advogados a prerrogativa de suspensão de processos judiciais nos quais sejam mandatários ou defensores oficiosos em caso de doença grave ou exercício de direitos de parentalidade" [ver aqui]; Relatora: Deputada Mónica Quintela (PSD) 

-» Projeto de Lei n.º 6/XIV/1.ª (PCP) - "Altera o Código do Processo Civil estabelecendo um regime de impenhorabilidade da habitação própria e permanente e fixando restrições à penhora e à execução de hipoteca" [ver aqui]; Relatora: Deputada Emília Cerqueira (PSD) 

-» Projeto de Lei n.º 28/XIV/1.ª (CDS-PP) - "Agravamento da moldura penal para crimes, praticados com violência, nas escolas e suas imediações ou contra a comunidade escolar (50.ª alteração ao Código Penal)" [ver aqui] Relatora: Deputada Mónica Quintela (PSD) 

-» Projeto de Lei n.º 109/XIV/1.ª (BE) - "Regula as relações laborais na advocacia" [ver aqui] Relator: Deputado Francisco Oliveira (PS)

Maratona parlamentar

Com o Parlamento a estrear-se, estão agendadas para discussão e votação no plenário da Assembleia da República a realizar nos próximos dia 11 e 12 de Dezembro, para além de outras matérias, dezassete iniciativas legislativas em matéria de advocacia, nacionalidade, responsabilidades parentais e violência doméstica. A pergunta é legítima, ante esta maratona parlamentar: haverá tempo para discutir, com a profundidade que os temas exigem, tudo o que está previsto? Ou será tudo pela máxima generalidade a benefício de o essencial ser remetido para a 1ª Comissão?

Começando pelo dia 11, são estes os projectos de lei em matéria de advocacia:


Reforçando a proteção de advogados em matéria de parentalidade ou doença grave, alterando o Código do Processo Civil e o Código do Processo Penal


Regula as relações laborais na advocacia


Confere aos advogados a prerrogativa de suspensão de processos judiciais nos quais sejam mandatários ou defensores oficiosos em caso de doença grave ou exercício de direitos de parentalidade


Estão igualmente agendadas para esse dia as seguintes iniciativas legislativas quanto a nacionalidade:


Altera a Lei da Nacionalidade e o Regulamento Emolumentar dos Registos e Notariado (9.ª alteração à Lei n.º 37/81, de 3 de outubro e 34.ª alteração ao Decreto-Lei n.º 322-a/2001, de 14 de dezembro)


Alarga o acesso à naturalização às pessoas nascidas em território português após o dia 25 de Abril de 1974 e antes da entrada em vigor da Lei da Nacionalidade (procede à 9.ª alteração à Lei n.º 37/81, de 3 de Outubro)


Alarga a aplicação do princípio do jus soli na Lei da Nacionalidade Portuguesa (Nona alteração à Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, que aprova a Lei da Nacionalidade)


Nona alteração à Lei n.º 37/81, de 3 de outubro (Lei da Nacionalidade)

No domínio das responsabilidades parentais são estas, para esse mesmo dia, os projectos em agenda:


Privilegia o modelo de residência alternada sempre que tal corresponda ao superior interesse da criança, excepcionando-se o decretamento deste regime aos casos de abuso infantil, negligência e violência doméstica.


Altera o Código Civil, estabelecendo o princípio da residência alternada do filho em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento dos progenitores


76.ª alteração ao Código Civil, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 47 344, de 25 de novembro de 1966, alterando o regime do exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, de forma a clarificar que o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores sempre que tal corresponda ao superior interesse do menor


Sobre o estabelecimento da residência alternada dos menores, em caso de divórcio separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento


Altera o Código Civil, prevendo o regime de residência alternada da criança na regulação do exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento.

Já para o dia 12 no que se refere a violência doméstica são estes os textos em discussão:

Projeto de Lei n.º 1/XIV/1.ª (BE)

BE - Reconhece as crianças que testemunhem ou vivam em contexto de violência doméstica enquanto vítimas desse crime (6.ª alteração ao regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas e 47.ª alteração ao Código Penal)

Projeto de Lei n.º 2/XIV/1.ª (BE)

Torna obrigatória, nos casos de violência doméstica, a recolha de declarações para memória futura das vítimas (6.ª alteração ao regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica e à protecção e à assistência das suas vítimas)

Projeto de Lei n.º 92/XIV/1.ª (PAN)

Reconhecimento do estatuto de vítima às crianças que testemunhem ou vivam em contexto de violência doméstica

Projeto de Lei n.º 93/XIV/1.ª (PAN)

Torna obrigatória a tomada de declarações para memória futura a pedido da vítima ou do Ministério Público

Projeto de Lei n.º 123/XIV/1.ª (PEV)

Criação de subsídio para vítimas de violência que são obrigadas a abandonar o seu lar



Liberdade condicional: efeitos da revogação

Ainda não mencionado no portal do Supremo Tribunal de Justiça [conferir aqui] foi hoje publicado no Diário da República [n.º 230/2019, Série I de 2019-11-29]o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2019, proferido a 4 de Julho de 2019, em sede de fixação de jurisprudência, segundo o qual: «Havendo lugar à execução sucessiva de várias penas pelo mesmo condenado, caso seja revogada a liberdade condicional de uma pena com fundamento na prática de um crime pelo qual o arguido foi condenado em pena de prisão, o arguido terá de cumprir o remanescente dessa pena por inteiro por força do disposto no artigo 63.º, n.º 4, do CP, não podendo quanto a ela beneficiar de nova liberdade condicional.»

Que a doutrina firmada é controversa decorre da existência de múltiplos votos de vencido:

António Pires Henriques da Graça (Relator) - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges - Mário Belo Morgado - Helena Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira - Nuno de Melo Gomes da Silva - Francisco Manuel Caetano - Manuel Pereira Augusto de Matos - Vinício Augusto Pereira Ribeiro - Maria da Conceição Simão Gomes - Nuno António Gonçalves - Manuel Joaquim Braz (Vencido de acordo com a declaração de voto do Conselheiro Carlos Almeida) - Carlos Manuel Rodrigues de Almeida (Vencido, de acordo com a declaração de voto que junto) - José Luís Lopes da Mota (Vencido, conforme declaração junta) - Júlio Alberto Carneiro Pereira (Vencido pelas razões constantes da declaração de voto do Conselheiro Carlos Almeida) - António Manuel Clemente Lima (Vencido, pelas razões constantes da declaração de vencido do Senhor Conselheiro Carlos Almeida) - Maria Margarida Blasco Martins Augusto (Vencida, pelas razões constantes da declaração de vencido do Senhor Conselheiro Carlos Almeida) - José António Henriques dos Santos Cabral (Vencido, revendo posição anterior e de acordo com declaração junta) - António Joaquim Piçarra (Presidente).

Uma outra oportunidade permitirá comentário relativamente à matéria nele ponderada.

Figueiredo Dias: Direito Penal (3ª edição]


Acaba de chegar, oferta amiga. Mais duzentas páginas do que a edição anterior, num total de 1 252, eis, quinze anos depois,  a terceira edição de uma obra de referência, que surge agora pela  colaboração de Maria João Antunes, Susana Aires de Sousa, Nuno Brandão e Sónia Fidalgo. 
O prefácio, firmado em Outubro, está redigido em jeito de gratidão a estes seus colaboradores, que, em «trabalho cooperativo», tornaram a obra possível, assim como o livro vem dedicado, em epígrafe, aos seus discípulos. Nele, o autor enuncia o que são as grandes questões que hoje se oferecem, na passagem do século 20 para o século 21, ao Direito Penal, a exigirem «modificações sensíveis, porventura radicais», como, exemplifica, no âmbito do direito penal económico, no direito penal dos entes colectivos, na criminalidade organizada, na europeização e mundialização da doutrina penal e seus efeitos sobre as categoriais do tipo de ilícito, da culpa e da punibilidade.
À primeira vista, a sistemática reconhece-se a mesma. Uma análise mais atenta revela, porém, novidades significativas, tornando-o obra definitiva na teoria do Direito Penal. Assim, ficando-me pelas maiores referências, a doutrina do concurso, o de normas e o de crimes [páginas 1137 a 1211], vem amplamente exposta, assim como as problemáticas da tentativa e da comparticipação nos crimes omissivos [páginas 1124-1137] e do mesmo modo, no subtítulo dedicado aos pressupostos adicionais de punibilidade,  [páginas 781 e seguintes] é pormenorizado o tema dos estádios da realização do crime, e a comparticipação, com detalhe para as formas de autoria e de cumplicidade.
Não houve tempo de entrar no detalhe do conteúdo que se adivinha igualmente revisto e aumentado e como tal fruto de um pensamento dialogante em constante actualização. 
Eis, pois, na sua melhor expressão, a nobreza de um professor: ter criado escola, ter discípulos que se tornaram amigos e continuadores, deixar obra escrita como serviço à comunidade para a qual dedicou uma vida de estudo e reflexão. Bem haja, pois, Mestre!

Conselho de Ministros de 28.11.2019

É este o comunicado da reunião de hoje do Conselho de Ministros:

1. O Conselho de Ministros aprovou hoje o decreto-lei que procede à criação de juízos de competência especializada, nos termos do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

Tendo por base a identificação dos tribunais administrativos de círculo e tribunais tributários com volume processual significativo nas áreas de competência dos juízos especializados, procede-se ao seu desdobramento para combater o aumento significativo das pendências nessas áreas, e de modo a assegurar uma oferta judiciária mais adequada e eficiente onde ela se revela mais necessária.

Neste âmbito, é de realçar a criação dos juízos de competência especializada administrativa de contratos públicos nos tribunais administrativos de círculo de Lisboa e do Porto, com jurisdição alargada sobre as áreas de jurisdição dos tribunais administrativos e fiscais limítrofes, que visa adicionalmente assegurar a confiança necessária no domínio da economia e das finanças públicas, providenciando uma tramitação mais célere e especializada.

Para a concretização desta medida pesou não só a análise crítica dos dados estatísticos e empíricos disponíveis, que identificaram um elevado volume de processos nas áreas identificadas, mas também um estudo elaborado pelo Observatório da Justiça.


2. Foi aprovado o decreto-lei que altera o regime de adiamento de atos processuais nas situações de maternidade, paternidade ou falecimento de familiar próximo dos solicitadores.

O presente diploma vem reconhecer aos solicitadores o direito de beneficiarem, no exercício do mandato forense ou no âmbito do patrocínio oficioso, do regime já aplicável aos advogados no que respeita à dispensa de atividade durante um certo período, assegurando-se, assim, a igualdade de tratamento e permitindo uma melhor conciliação entre a vida pessoal, familiar e profissional.


3. Foram aprovadas as minutas dos contratos fiscais de investimento a celebrar entre o Estado português e quatro sociedades comerciais (Panpor - Produtos Alimentares, Hutchinson Borrachas de Portugal, Eurostyle Systems Portugal - Indústria de Plásticos e de Borracha e Bosch Termotecnologia), relativos a projetos de investimento que reúnem as condições necessárias para a concessão de incentivos fiscais.

Tratando-se de projetos com particular interesse para a economia nacional – representam um investimento global superior a 68 milhões de euros, a criação de 610 novos postos de trabalho até 2022 e a manutenção dos atuais 1591 empregos – , é atribuído às empresas promotoras um crédito a título de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas.

A presente resolução aprova ainda um aditamento ao contrato fiscal de investimento celebrado a 9 de julho de 2014, com a sociedade 360 Steel Materials, que prevê um crédito a título de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas.


4. Foi aprovada a resolução que delega na ESPAP - Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública competências para condução dos procedimentos de contratação centralizada, ao abrigo dos Acordos-Quadro de Eletricidade, Gás Natural e Combustível Rodoviário.


5. Foram reapreciados os seguintes diplomas aprovados na anterior legislatura e que não concluíram o respetivo procedimento legislativo:

- Proposta de lei relativa ao novo regime jurídico da constituição e funcionamento dos fundos de pensões e das entidades gestoras de fundos de pensões. O diploma, a submeter à apreciação da Assembleia da República, assegura a transposição para a ordem jurídica interna da Diretiva (UE) n.º 2016/2341, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de dezembro de 2016;

- Proposta de lei que inclui novas substâncias psicoativas na definição de droga, transpondo a Diretiva Delegada (UE) 2019/369, da Comissão.


6. Foi autorizada a realização de despesa relativa aos seguintes procedimentos:

- Aquisição, pela Guarda Nacional Republicana, dos serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento para os seus militares;

- Reprogramação da despesa decorrente da contratação de fornecimento de eletricidade em regime de mercado livre pela Polícia de Segurança Pública;

- Contratação, pela Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, dos serviços de refeições confecionadas destinadas aos centros educativos e dos estabelecimentos prisionais.

Perícia na prova e especialização nos tribunais


Eis o texto lido numas jornadas dedicadas a temas de processo penal, que teve lugar no passado dia onze de Novembro, na Sociedade de Geografia, organizado pela sociedade de advogados Uría e Proença de Carvalho.


«Antes de mais uma palavra de agradecimento pela generosidade do convite para este tão interessante encontro. O que vai ouvir-se são dois tópicos de reflexão, oriundos de algum estudo e de uma extensa prática profissional sobre o sistema legal da prova pericial, seu sentido e limites. 

Está em causa o ajustamento cognitivo da justiça à complexidade do mundo em que se move, à especialização, ao tecnicismo da sociedade contemporânea. 

Comecemos pela prova pericial. 

A prova pericial deveria ser a rainha das provas no processo penal contemporâneo, pois este vive num mundo que se sofisticou, em que não só a criminalidade é hoje requintada e se espraia por zonas que só se alcançam por saber especializado, como também para a descobrir se exigem meios técnicos que a ciência fornece e o saber humano acumula. 

Usamos a expressão «rainha das provas» sabendo que o termo foi durante séculos utilizado em relação à confissão do arguido. 

E porque era a confissão do arguido a rainha das provas? Porque era aquela que, de algum modo, libertava o julgador dos problemas de consciência inerentes ao acto de julgar, pois o arguido, ao admitir o seu crime, dava a sua existência como segura, pondo fim à incerteza angustiosa que resultaria da falível prova testemunhal. De tal modo que os tormentos se tornaram uma forma indesejável de obter uma desejada confissão. 

A prova pericial, a ter direitos régios semelhantes, vê-os surgirem de um análogo enquadramento lógico: o dar ao julgador o conforto de consciência de as conclusões probatórias resultarem de um juízo alheio, que não do seu próprio entendimento. Situação tentadora, até porque cómoda. 

É com esta filosofia que a lei determina que o juízo técnico, científico ou artísticos inerente à prova pericial esteja subtraído à apreciação judicial e de tal modo que o juiz, no caso de divergência face ao parecer dos peritos, deva fundamentar especificadamente a razão de ser da sua discordância. 

Tratava-se de encontrar uma plataforma de equilíbrio entre, por um lado, o deslumbramento positivista ante a prova científica mesclado pela desconfiança, oriunda aliás do mesmo sector filosófico, quanto à apreciação judiciária de temas fora da área jurídica e, por outro, e por outro, a antiga tradição da plenitude do poder cognitivo judicial em todos âmbitos do saber. 

A primeira perspectiva exprimiu-a Afonso Costa na sua tese [Os peritos no processo criminal, 1895, páginas 243 e seguintes], a segunda, favorável à prevalência da apreciação judicial, era sufragada, à data, por Eduardo Correia [RDES, 1967, páginas 32 e seguintes] e Cavaleiro de Ferreira [trecho citado supra]. 

Essa posição híbrida acabou por encontrar acolhimento jurisprudencial [STJ, 2 de Dezembro de 1970, BMJ, 202/146] e é hoje lei nos termos que referimos: o perito sobrepõe-se ao juiz, o juiz para divergir do perito terá de detalhamente se explicar porquê. 

E trata-se, o que nunca foi claramente assumido, de consagrar no domínio do processo penal do sistema que vigorava, afinal, no âmbito do processo civil por força da reforma do Código respectivo introduzida em 1961 e no domínio do qual o artigo 578º estatuía que «a força probatória dos exames e das vistorias é apreciada livremente, devendo o julgador fundamentar, porém, a sua conclusão sempre que se afaste do parecer dos peritos»; isto quando no domínio primitivo do mesmo Código, na sua versão de 1939, vigorava sobre o assunto o artigo 582º, segundo o qual «a força probatória dos exames e das vistorias será apreciada livremente». 

Refere a lei tratar-se de uma presunção, é certo, que há quem entenda [por exemplo Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2ª edição, página 198] não corresponder a um conceito técnico-jurídico no sentido em que o artigo 163º, n.º 1 Código Civil o enuncia, mas que se traduz numa exigência processual de fundamentação especificada: é que «sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência». 

Tudo isto, trate-se ou mão de presunção em sentido técnico, é de molde a criar sobre o perito uma acrescida responsabilidade e sobre a Justiça uma significativa pressão. É que o julgador é livre de decidir em contrário daquilo que os peritos concluíram, mas só o poderá fazer desde que fundamente especificadamente essa sua conclusão discrepante. Ora especificadamente, se bem que em Direito processual possa querer dizer individualizadamente, no caso quer dizer isso, mas também detalhadamente. 

Ou seja: terá o juiz que demonstrar que, naquelas matérias onde interveio o perito, precisamente por se exigirem conhecimentos especializados, que só o perito por definição deterá, ele magistrado se lhes sobrepõe, através de um saber próprio suficiente e sobejante, que detalhará, como se erudito e mais perito, afinal, do que o perito: trata-se, do ponto de vista lógico, de um ilogismo que esconde um sofisma. 

Só pela descrição já se verifica que muito dificilmente o sistema terá lógica e practibilidade: trata-se de pressupor no juiz a possibilidade de um saber particularizado que o habilite a impor-se ao perito, seja de que área for, o que é uma notável, mas ingénua, prova de fé no saber enciclopédico da magistratura judicial. 

Trata-se de uma forma ínvia de resolver um problema que, afinal, pode ter uma diversa solução, a da uma perícia contraditória, como defendemos deveria existir. 

Sabemos em que medida o legislador do Código de Processo Penal teve aversão às perícias contraditórias. 

O estatuto de perito está, por essência legal, conferido àqueles que, dotados dos requisitos de sapiência suficiente, sejam designados de acordo com listas de entidades ou de individualidades habilitados a tal. Mesmo nos casos em que por lei a peritagem é pecúlio exclusivo de organismos públicos específicos – o Instituto de Medicina Legal, o Laboratório de Polícia Científica, o Núcleo de Apoio Técnico junto do Ministério Público – a lógica do sistema é a mesma: trata-se de uma designação oficial. 

Qualquer profissional do ramo, que seja indicado por qualquer dos sujeitos processuais privados – por maior que seja o seu saber ou a sua habilitação – , encontra-se numa terra de ninguém estatutária, que leva a que, ao limite, seja relegado para a situação de testemunha, por não haver enquadramento legal em que se possa situar. Testemunha, diga-se, afinal, de coisa nenhuma, pois que, como é sabido, a testemunha depõe sobre factos e neste caso o proposto “perito” [entre aspas] por definição de nenhuns factos sabe, conhece, sim, a área de saber em nome e por causa da qual se coloca o problema do seu chamamento. 

Justificar-se-á o legislador com o argumento segundo o qual, a admitir-se um sistema de perícias privadas, estaríamos a franquear o caminho a situações em que a qualidade científica dos peritos – para já não falar a sua probidade e isenção – estariam fora de escrutínio. 

E tem-se sustentado, numa lógica populista muito em voga, que a peritagem dita contraditória, a existir, só seria permitida àqueles que tivessem meios financeiros suficientes para custearem os elevados custos de uma participação de especialistas, cujos honorários não estão ao alcance de todas as bolsas. 

Não parece aceitável este modo de justificar, pois sempre seria viável restringir o âmbito da designação dos peritos aceitáveis e como tal designáveis à sua pertença a um colégio científico – académico ou não – que lhe conferisse o “certificado de qualidade” que aqui está em causa como questão. 

Além disso, veja-se a ironia, o mesmo sistema que tem vedado a designação aos privados de peritos oriundos do sector privado, tem vindo a coexistir com uma política legislativa de outsourcing a partir dos serviços públicos, que são autorizados, por leis sucessivas predominantemente na área médico-legal, a contratar peritos particulares, ou a cometer perícias a serviços privados, ou até mesmo a celebrar protocolos para tal efeito, tudo para suprir as alegadas deficiências dos serviços públicos, estendendo aqui uma lógica de mercado que é, afinal, a que se tem vindo a implantar, em geral, no serviço nacional de saúde. 

É modelo em que, qualquer que seja a faceta pela qual se encare, assenta num desvalor e numa contradição: por um lado, numa subalternização do perito, que surge no processo como fruto de uma dependência funcional ante quem o nomeia, em contradição, aliás, com o regime legal em matéria de valor probatório da prova pericial em que a opinião do designado se sobrepõe à do designante; por outro, numa implícita, porque não assumida, suspeita sobre a probidade do perito particular contratado, porque alegadamente estaria ao serviço daqueles que tivessem meios para lhe remunerar as conclusões, as quais assim, seriam, venalmente duvidosas, também aqui em contradição com os até aqui tidos como peritos, mas afinal empregados dos organismos de apoio técnico na dependência do Ministério Público e suas polícias e assim ao serviço dos inquéritos para os quais são convocados em nome do seu saber. 

Ora é precisamente por esta razão, pelas dificuldades do seu próprio raciocínio, que o legislador acabou por engendrar um sistema ilógico pelo qual o juiz é convidado a ser o perito dos peritos, a sua autoridade de magistrado a investi-lo agora numa acrescida autoridade de saber, forma, em suma, de iludir um problema. 

Estamos, pois, ante um sistema em que a oficiosidade da designação e a oficialidade na selecção estão hoje sujeitos a contradições insanáveis por decaimento do valor, tido por absoluto, dos respectivos pressupostos. 

Em 1940, quando os ventos do totalitarismo sopravam a contaminar o processo penal pelo apoucamento da judicialização, escrevia Cavaleiro de Ferreira a propósito dos “exames”, que era a forma pela qual a legislação processual penal consagrava a prova pericial: 

«[…] a apreciação feita pelos peritos, sendo idêntica na natureza à apreciação da prova feita pelo juiz, não tem o mesmo valor e alcance. O juiz decide, enquanto o perito dá apenas um parecer, com o qual o juiz não é obrigado a conformar-se.». 

E, situando o seu pensamento no quadro do que era o ensinamento da História, acrescentava: 

«Na antiga legislação discutia-se muito a obrigatoriedade para os tribunais, dos pareceres dos peritos, nos exames, em matéria penal, e a maior parte da doutrina e da jurisprudência inclinavam-se para essa obrigatoriedade. Hoje, tal doutrina é absolutamente inadmissível. Mesmo em processo civil não há a sujeição do juiz ao parecer dos peritos». 

Hoje, que vivemos sob a bandeira de um Estado que se proclama de Direito democrático, é como se viu: tudo leva à sujeição do juiz aos peritos, a possibilidade de divergência judicial face ao achado pericial tornada acto inviável. 

É que, analisada a lei actual não conseguimos encontrar aquilo que António Latas menciona ser [Processo Penal e Prova Pericial, 2006] «um conjunto de regras que tendem a maximizar o princípio do contraditório». 

É que, não só, como vimos, os sujeitos privados estão privados do poder de designação de peritos, como não têm qualquer participação na designação oficiosa dos peritos. 

Como se intui, o sistema contém em si mesmo os gérmenes da sua perversão. 

É que a arrogância intelectual que, afinal, é pressuposta a um magistrado para enfrentar a pressuposta sapiência pericial, fará com que, por pudor ou por escrúpulo de carácter – para já não dizer por boas maneiras cívicas – , o magistrado se abstenha de exercer o poder legal em nome do qual sindicaria e julgaria o caso e a opinião dos próprios peritos. 

Com a particularidade, para ajudar à confusão, decorrente de uma circunstância: é que, como sumariou Paulo Pinto de Albuquerque [Comentário ao Código de Processo Penal], no que se refere à tutela do princípio [consagrado pelo artigo 163º do CPP], reina hesitação jurisprudencial, pois já se entendeu que a violação do preceito respectivo significa a comissão de uma mera irregularidade, nulidade, erro notório na apreciação da prova, em suma um pouco todas as categorias possíveis de invalidade. 

Claro que a lei estende aos peritos o sistema legal que permite recusá-los, por remissão daquele que permite a recusa de juiz; só que entre o catálogo de situações em que tal recusa é admitida, não está a falta de saber do perito. 

E, no entanto, não se suponha que a perícia é por essência prova neutra. Não pode ser “neutra” uma perícia que pode ser designada pelo Ministério Público que, por mais proclamada seja a metáfora da objectividade, é parte acusadora no processo penal; não pode ser neutra uma prova que se sobrepõe, pela supremacia do tecnicismo, ao poder jurisdicional. 


Chegados aqui surge o segundo tópico para cuja reflexão vos convido. Limitado a peritos oriundos de um universo restrito, o tribunal vê-se amiúde confrontado com a fragilidade dos contributos que prestam. Postos em crise em julgamento ante as arremetidas das questões que lhe são colocadas, vista a congruência lógica sujeita a crítica, os pressupostos de saber postos em dúvida ante o estado da arte, os peritos acabam por criar no espírito do juiz a dúvida, a incerteza moral, quanto ao bom fundamento do seu contributo. 

E eis o ponto de tensão do sistema: não podendo contrariar o perito e a ter de aceitar a presunção legal de pertinência do seu parecer, ao tribunal só resta como caminho único, amalgamar a prova pericial com toda a outra que com ela a concorre e colocar em crise os pressupostos de facto com base nos quais a opinião pericial se estribou. 

É sabido qual o sistema legal vigente para resolver as situações-limite de dúvida judicial quanto à ocorrência dos factos: a absolvição. E eis o que decorre amiúde de um sistema que, com a perícia, pressuporia certezas científicas e não dúvidas morais. 

Dir-se-á que é, do ponto de vista da cidadania dos direitos individuais uma válvula de segurança sem a qual não há Estado de Direito; mas do ponto de vista da cidadania da segurança, é uma fragilidade do sistema. 


Claro, e assim, termino, que um sistema de perícia contraditória, teria a vantagem do contraponto dos saberes, em que a autoridade do juízo surgisse, não da autoridade da função do opinante e da fonte exclusiva da sua nomeação, mas sim da mais valia dos argumentos convocados. 

Não é o que temos. Mesmo o próprio consultor técnico, que a lei admite moderadamente esteja presente na perícia – a maioria das vezes nem está, pois a perícia ocorre na que pode ser fase secreta do processo [o inquérito] – tem um estatuto liliputiano, pois para além do direito de presença, são-lhe permitidas apenas sugestões aos peritos que estes podem recusar. 

Negando aos sujeitos privados a possibilidade de designarem peritos, o sistema legal português apenas lhes admite a nomeação de consultores técnicos. E, paradoxalmente, permite-o também ao Ministério Público, mesmo quando este foi a autoridade judiciária que tiver determinado a efectivação da perícia, e já tem, pois, peritos por si designados. 

Sucede que se trata de uma possibilidade minada por limitações. 

A primeira, a própria formulação do preceito onde se prevê a designação de consultores técnicos a qual tem lugar «ordenada a perícia», com o propósito de que os designados possam «assistir à realização da mesma, se isso ainda for possível». Eis o que estatui o artigo 155º do CPP. 

Este enunciado é sintomático. A expressão «se ainda for possível» parece pressupor que se trata de designação excepcional, porque residual, a acontecer ante a eventualidade de ainda poder suceder. 

Para além disso, trata-se da nomeação de alguém para «assistir à realização» da perícia, fórmula que logo, ao usar o verbo “assistir”, com o que ele traduz de passividade na acção e pura percepção, inculca o carácter diminuto do que está em causa em matéria de poderes de intervenção dos consultores técnicos. 

Mais ainda, diz a lei que os consultores técnicos haverão de ser, em relação aos sujeitos que os designarem, pessoas «de sua confiança», nada mais supondo nem exigindo, como se fosse pressuposto, numa lógica a contrario que os peritos não fossem da confiança de quem designa os consultores técnicos e tudo se movesse num cenário suspeitoso de confiança versus desconfiança. 

Enfim, como se tudo isto não bastasse, a lei prevê que «a designação do consultor técnico e o desempenho da sua função não podem atrasar a realização da perícia e o andamento normal do processo». 

Se mais fosse preciso para desencorajar a designação de consultores técnicos o que se acaba de enunciar bastaria. 

Resta mencionar que, de acordo com n.º 2 do artigo 155º do CPP, o consultor técnico «pode propor diligências e formular observações e objecções, que ficam a constar do auto». Já é extravasar o limite da inacção que a mera assistência parecia significar. Mas, mesmo assim, ainda é uma actuação de pouca actividade e escasso relevo. 

Trata-se, pois, de alguém que, para além de assistir, tem uma mera participação de sugestão e reparo, limitada e subsidiária afinal. 

Com ironia se poderá dizer, como o faz Rodrigo Santiago [RCC, Julho/Setembro de 2001], que o nosso sistema é, em matéria de prova pericial, um sistema de perícia «controlada» ou «vigiada», forma de consagração de uma perícia contraditória mitigada. 


Oficialidade pericial, incerteza judicial, eis o que temos como sistema. 

As perícias são, num processo penal contemporâneo, um meio por excelência para reconstituir factos e avaliar provas, sob a convicção que a ciência garanta. Paga-se através delas o preço da certeza pelo custo da técnica. Radica tudo na confiança do saber. Contrapõem a demonstração à argumentação. 

Só que elas não são, nem podem ser, fruto de verdade oficial e única, ditada unilateralmente, despotismo iluminado pelo presuntivo saber, defendido do juízo crítico que o contraditório permite, não aberta à opinião de saberes de outros, provindos que venham do território da sociedade civil, porque nem o Estado tem o monopólio da ciência, nem o exclusivo da probidade. 

Voltando à ideia da rainha das provas, vale dizer que antes rainha por um dia que duquesa toda a vida. 

No pretório, a prova pericial é, sob a aparência do manto real da sua autoridade, uma rainha sem nobreza. Que me perdoem todos quantos peritos fazem o possível, mas na verdade a sua função exige melhor do legislador e a realidade contemporânea também, reclamando a revisão global do sistema. 


Ora se isto é assim no que se refere às perícias que dizer quanto à aversão no sentido da criação de tribunais especializados na área financeira, bancária, do mercado de capitais? 

Que dizer quando, em matéria contraordenacional, se criou um tribunal para as questões da concorrência, da regulação e da supervisão? Que dizer, quando se clama pela criação de tribunais especializados para a violência doméstica? 

Penso, passe o atrevimento, que pouco há para dizer salvo no sentido da sua absoluta necessidade e urgência. Não basta fazer juízes comuns serem assessorados por [afinal inexistentes] consultores técnicos, porquanto o que está em causa não é o poder judicial ficar dependente de um saber alheio, sim a convicção judicial ser fundamentada num saber próprio, o único capaz de formular instâncias capazes, dialogar com respostas insatisfatórias, tomar decisões rigorosas. 

Não se trata apenas, e não seria pouco, de reforçar o prestígio da magistratura, permitindo-lhe um nivelamento com o carácter complexo das realidades que julga, trata-se de administrar melhor justiça, através de tribunais vocacionados em exclusivo para temáticas que, propiciando a especialização, garantam um decidir com aprofundado conhecimento de causa. Não estando em causa pessoas, estão em causa instituições. E é disso, afinal, que se trata. »

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O evento contou com quatro intervenções, esta que agora publico, no âmbito de uma mesa moderada pelo Conselheiro Baltazar Pinto e integrada por Alexandre Mota Pinto e Francisco Proença de Carvalho, outra sobre o tema Perda a favor do Estado de produtos ou vantagens resultantes de crime, mas pertencentes a terceiros, em que foi orador o Procurador da República Carlos A. Casimiro Nunes, com moderação de Tito Arantes Fontes, numa mesa integrada por Nuno Salazar Casanova e Adriano Squilacce e uma terceira sobre Questões processuais associadas ao processo penal tributário, intervenção da cargo da Conselheira Isabel Marques da Silva, com moderação de Filipe Romão numa mesa integrada por David Sequeira Dinis e Cláudia Reis Duarte.

Dupla conforme em processo civil


O tema é actual. Trata-se de um estudo de Rui Pinto, professor na Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, publicado este mês na revista Julgar sob o título Repensando os requisitos da dupla conforme (artigo 671.º, n.º 3, do CPC). A análise converge com o que se passa no domínio do processo penal, nem que seja como tema de comparação. O texto integral está acessível on line, clicando aqui.
Cita-se, para melhor referência, o sumário:

1º. Introdução. § 2º. Requisito subjetivo: ausência de voto de vencido. § 3º. Requisitos objetivos. 1. Conformidade decisória. 1.1. Objeto. 1.2. Critérios de aferição da conformidade decisória: critério da coincidência formal e critério da coincidência racional. A) Exposição. (Continuação). B) Apreciação crítica do critério da coincidência racional, em especial da inclusão quantitativa; posição. (Continuação). C) Continuação: rejeição da conformidade por inclusão qualitativa, em especial. 2. Conformidade essencial de fundamentação. 2.1. Fundamentação de direito. 2.2. Fundamentação de facto. § 4º. Algumas reflexões finais.

Assembleia da República: iniciativas


Ainda sem qualquer proposta de lei registada na 1ª CACDLG, eis os últimos projectos de lei relevantes para o tema deste blog:

[125/XIV, BE]: Termina com os prazos legais para a propositura de ação de investigação da paternidade e da maternidade (71.º alteração ao Código Civil)

[124/XIV, PAN]: Revoga o programa de autorizações de residência para actividade de investimento e estabelece a necessidade de elaboração de uma avaliação do seu impacto (procede à 7.ª alteração da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho)

[123/XIV, PEV]: Criação de subsídio para vítimas de violência que são obrigadas a abandonar o seu lar

[114/XIV, BE]: Altera o Código Civil, prevendo o regime de residência alternada da criança na regulação do exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento

Sombras e Luzes



Já está disponível a edição n.º 2 da Revista Sombras e Luzes da Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (DGRSP).

De acordo com a sua apresentação: «A Sombra e Luzes é uma publicação com caráter técnico e científico que aproxima a prática institucional e o mundo académico e que pretende alargar o debate em torno dos processos operativos chave dos serviços - assessoria técnica aos tribunais nas jurisdições tutelar educativa e penal, medidas tutelares educativas com e sem privação da liberdade, penas e medidas penais na comunidade, penas e medidas com vigilância eletrónica e penas e medidas privativas da liberdade - e contribuir para a afirmação da DGRSP nos meios académico e judicial.»

Esta número contém, além da Nota de Abertura de Rómulo Mateus, Director Geral, artigos de João Freire [sobre intelligence prisional], Hugo Gomes, David Farrington e Maria Gonçalves [sobre medidas tutelares educativas], Nuno Caiado e Conceição Mourato [sobre vigilância electrónica em violência doméstica], André Lamas Leite [sobre penas de substituição] e Paula Sobral [sobre os contactos telefónicos dos reclusos].

Para aceder ao texto on line clicar aqui; para ler o número 1 [2018] clicar aqui

Assembleia da República: iniciativas



Ainda sem qualquer proposta de lei registada na 1ª Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, eis a actualização da lista dos projectos de lei registados na referida Comissão com relevo para o tema deste blog:









Conselho de Ministros: 21.11.2019

Deliberações tomadas pelo Conselho de Ministros de 21 de Novembro com relevo para o tema deste blog:

«1. O Conselho de Ministros avaliou o nível de execução das deliberações tomadas no âmbito da Resolução n.º 139/2019, que aprovou um conjunto de medidas de prevenção e combate à violência doméstica, com incidência nas diversas áreas governativas, nomeadamente administração interna, justiça, educação, segurança social e saúde.

2. Foi aprovado o Código de Conduta do XXII Governo Constitucional, que estabelece um conjunto de regras que visam assegurar que a atividade governativa seja pautada por princípios de boa administração, transparência, imparcialidade, integridade e respeito interinstitucional. Através desta resolução, o Governo define as orientações de conduta para os membros do Governo, para os membros dos seus gabinetes e para os demais dirigentes superiores da Administração Pública, dando assim cumprimento ao objetivo de valorizar o exercício de cargos públicos como forma de melhorar a qualidade da democracia e aumentar a confiança dos cidadãos nas instituições públicas.»

Ministério Público: silêncio ante os inocentes

De acordo com notícias, a Procuradoria-Geral Distrital do Porto teria emitido instruções vinculativas no sentido de o Ministério Público não pedir a absolvição nos casos de crimes mais graves, de modo a garantir a unidade de actuação daquela entidade e por forma a não comprometer a possibilidade de recurso em caso de absolvição decretada pelo tribunal.
Segundo tais notícias, tais instruções decorreriam de decisão tomada pelo Supremo Tribunal de Justiça, em sede de uniformização de jurisprudência, quando determinou no seu controverso Acórdão de 16.12.2010 [proferido no processo n.º 287/99.0TABJA-B.E1-A.S1, relator Santos Cabral, com cinco votos de vencido, ver texto integral aqui] que «Em face das disposições conjugadas dos artigos 48° a 53º, e 401, do Código de Processo Penal o Ministério Público não tem interesse em agir para recorrer de decisões concordantes com a sua posição anteriormente assumida no processo.»
Tenho as maiores dúvidas quanto à legalidade deste entendimento por parte da acusação pública, incompatível com o proclamado princípio da objectividade, no qual o Ministério Público tem fundado a sua posição de magistratura, a sua autonomia e a sua isenção. Desse princípio que está vertido, aliás, expressamente no Código de Processo Penal, decorre que não lhe caiba apenas fazer vingar uma acusação, mas actuar no sentido que possa ser inclusivamente útil para a defesa e até, ao limite, recorrer no interesse da defesa [artigos 53º, n.º 1 e 401º, n.º 1, a) do CPP].
Ora tais instruções o que significam numa lógica defensiva, é amputar esta vertente a favor de uma outra em que, rematando o Ministério Público a sua posição final no julgamento por um pedido de «justiça», os magistrados da primeira instância deixem em aberto, ao nada mais dizerem que os comprometa, a possibilidade de haver recurso, pelo próprio Ministério Público, de uma absolvição com a qual, em consciência até poderiam estar de acordo, mas não podem, afinal, exteriorizar.
Ou seja, e não posso deixar de interpretar as coisas deste modo, para que o Ministério Público possa recorrer de uma absolvição é melhor os seus procuradores calarem que até concordariam com ela.
Trata-se, além do mais, e por decorrer tudo isto de instruções recebidas através da hierarquia, de uma prevalência da autoridade interna sobre a liberdade de consciência de cada procurador, também aqui em detrimento de lei expressa [artigo 79º do Estatuto do Ministério Público].
Além disso, estando em causa uma orientação de uma Procuradoria-Geral Distrital e não da Procuradoria-Geral da República, cria-se uma assimetria e desigualdade de critério o que só põe em causa a igualdade e a segurança jurídica que são princípios fundamentais do Estado de Direito.
Enfim, tratando-se de algo que terá sido circulado internamente e não publicitado para conhecimento de todos, fica em aberto o carácter secreto da determinação que nem sequer para os que assumem o papel de assistentes no processo - e assim de auxiliares do Ministério Público [artigo 69º, n.º 1 do CPP] é conhecida nos seus termos exactos de forma a saberem com o que podem contar em matéria de interpretação da expressão ou do mutismo processual da acusação pública quanto à absolvição ou condenação. 
A nova doutrina sabe-se pelos jornais, o que já se tornou um clássico.

Assembleia da República: iniciativas


Prossigo com a actualização das iniciativas parlamentares que constam do portal da 1ª Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias que tenham a ver com o funcionamento da justiça ou com matéria jurídico-criminal. Até ao presente nenhuma proposta de lei. São estes os projectos de lei:

[88/XIV, PS]: Reforçando a proteção de advogados em matéria de parentalidade ou doença grave, alterando o Código do Processo Civil e o Código do Processo Penal

[92/XIV, PAN]: Reconhecimento do estatuto de vítima às crianças que testemunhem ou vivam em contexto de violência doméstica

[93/XIV, PAN[]: Torna obrigatória a tomada de declarações para memória futura a pedido da vítima ou do Ministério Público


Automatismo da perda de vantagens fiscais

Pode a perda de vantagens patrimoniais fiscais ser declarada automaticamente? O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07.11.2019 [proferido no processo n.º 43/17.5IDFUN.L1-9, relatora Filipa Costa Lourenço] determinou, através de um detalhadamente fundamentado raciocínio, que não, nomeadamente havendo pedido cível de indemnização, título executivo ou acção executivo, negando que o Fisco possa ter o benefício de um tal avantajamento:

«I- A declaração de perdas das vantagens patrimoniais nos crimes fiscais ( artº 105 e ou 107 do RGIT) ao abrigo do artº 110º nº 1 b) e nº 4 do C.P. não pode ser considerada como “ automática” (dispensando-se neste caso até o pedido pelo MºPº), pois, a vingar, estar-se- ia, em situações pontuais a beneficiar o lesado Estado que ficaria com um leque, diremos multidisciplinar, de títulos executivos para poder ser ressarcido, quando até de outros já lançou mão como por exemplo o ter deduzido pedido cível, ou deter o competente titulo executivo relativa à divida fiscal, e concretamente quando no caso dos autos as arguidas estão a pagar no âmbito de uma execução fiscal em prestações a quantia em divida apurada nestes autos;
II- Daí que a declaração de perdimento prevista no art.º 110.º do Código Penal não possa, sempre, ter lugar, independentemente da formulação, ou não, de pedido de indemnização civil ou da existência de qualquer título executivo, ou acção executiva em curso, sendo que temos por entendimento que o confisco apenas operará na medida e na parte em que houver interesse útil, compatibilidade entre todos os institutos e que nunca se poderá traduzir numa dupla “penalização” para o agente;
III- Nos casos em que, nos crimes tributários, a vantagem corresponda integralmente à obrigação fiscal incumprida e à obrigação de indemnização civil decorrente da prática do facto ilícito típico, apenas pode e deve ser decretada a sua perda se o titular dos danos causados pelo mesmo (a Autoridade Tributária e Aduaneira) se desinteressar pela reparação do seu direito, casos que em a declaração de perda de vantagens, de forma necessária, proporcional e adequada, acautela as finalidades preventivas que a originaram.»

No desenvolvimento argumentativo da posição sustentada consta:

«Não repudiamos porém de forma alguma que o confisco/ perda de vantagens, é um poderoso instrumento de incentivo à abstenção de prática de crimes, ressonando um forte efeito preventivo geral, tão ou mais poderoso do que aquele sinalizado pelas penas, ainda que o seu modo de funcionamento assente na recondução do condenado ao seu estatuto patrimonial anterior à prática do crime.Diferentemente se passam as coisas, por exemplo com a formulação de um pedido de indemnização civil, onde o objectivo imediato pretendido, quando a lesão atinge bens de natureza patrimonial, é a defesa dos interesses do lesado, reconstituindo-se, tanto quanto possível, a situação que existia antes da prática do crime (P.º da reposição natural). Não se visa aqui, como propósito primeiro do instituto, “ferir” o infractor, mas, antes, curar as feridas provocadas no seu lesado património.
Por isso, os dois institutos não conflituam entre si. O confisco visa, sempre, independentemente da dedução, ou não, de pedido de indemnização civil ou da eventual execução de um qualquer título, evitar que o agente retire quaisquer dividendos da sua acção criminosa, mesmo quando estes vão além do real e efectivo prejuízo da vítima, precavendo-se, também assim, as finalidades de prevenção geral e especial.
Não pode, é, em circunstância alguma, haver “vantagem patrimonial” para o agente infractor.
Vantagem patrimonial essa para o infractor que se resume ao facto de este não ressarcir/compensar o lesado, sendo esta a pedra de toque, talvez desconsiderada nas formulações e interpretações que tem sido feitas deste instituto legal, principalmente quando o Estado é o lesado.
Daí que a declaração de perdimento prevista no art.º 110.º do Código Penal não possa, sempre, ter lugar, independentemente da formulação, ou não, de pedido de indemnização civil ou da existência de qualquer título executivo, ou acção executiva em curso, sendo que temos por entendimento que o confisco apenas operará na medida e na parte em que houver interesse útil, compatibilidade entre todos os institutos e que nunca se poderá traduzir numa dupla “penalização” para o agente, como será por demais evidente, o qual para além do mais já foi condenado numa pena pela prática do crime.
Neste particular desiderato haverá que forçosamente que atender à “homeostase” do sistema jurídico Português, no conspecto deste instituto, que se resume efectivamente no evitar de uma dupla ou tripla penalização dos arguidos, ao infirmar/insistir na aplicação automática deste instituto independentemente dos títulos executivos munidos pelo ofendido, se bem que nalguns casos, se faça a ressalva referida supra no parágrafo anterior, ou seja, dever-se-á evitar uma dupla penalização, mas rematando, acrescenta-se, que nunca se concretiza, e seria forçosamente necessário, o modo concreto de evitar tal.
Neste conspecto aderimos na íntegra aos fundamentos, do voto de vencido do Sr. Juiz Desembargador João Pedro Nunes Maldonado, no AC do TRP de 22.03.2017, os quais passaremos de seguida a transcrever: ” O que o julgador entende é algo distinto: a perda de vantagens constitui uma medida sancionatória análoga à medida de segurança (explicando as suas finalidades) e manifestando a Autoridade Tributária que os meios de cobrança coerciva do imposto (que corresponde, quanto ao capital em causa, à obrigação de indemnização civil e à vantagem do crime) são suficientes para a restauração da sua esfera patrimonial em relação aos arguidos (contribuintes inadimplentes), a requerida perda de vantagens não poderá proceder.
A decisão, não obstante a sua narrativa simples, não condiciona a aplicação do instituto à dedução de pedido de indemnização civil, nem retira legitimidade ao Mº Pº para a requerer mas, tão só, entende não se alcança na declaração de perda que substancialmente legitima a aplicação desta medida as exigências preventivas que são pela mesmas visadas.
E reveste-se de todo o sentido o entendimento expresso pelo julgador, reforçado por outros argumentos.
A finalidade visada pelo instituto em questão é, pacificamente, a “(…) prevenção da criminalidade em globo, ligada à ideia – antiga, mas nem por isso menos prezável – de que “o crime” não compensa. Ideia que se deseja reafirmar tanto sobre o concreto agente do ilícito-típico (prevenção especial ou individual), como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral), mas sem que neste último aspeto deixe de caber o reflexo da providência ao nível de reforço da vigência de norma (prevenção especial positiva ou de integração) (…)” (cfr. Figueiredo Dias, As consequências Jurídicas do Crime, 2005, pág.632).
Tendo a norma violada sido objeto de tutela judicial (o agente foi punido com pena de multa, que onera o seu património) e sendo a vantagem obtida pelos arguidos com o seu comportamento (que corresponde, integralmente, à obrigação de capital tributária e, simultaneamente, à obrigação de indemnização da responsabilidade civil extracontratual dos lesantes) revertível pelos mecanismos de execução coerciva que a Autoridade Tributária e Aduaneira pretende utilizar, não se percebe, compreende, que outro desígnio, em termos de prevenção geral intimidatória e prevenção especial, possa ser alcançado com a reclamada perda da vantagem (com a sua declaração e, principalmente, com a sua execução) de acordo com os princípios gerais da necessidade, proporcionalidade e adequação da aplicação das sanções (no sentido da existência de um verdadeiro pressuposto material de proporcionalidade, P. P. Albuquerque, CCP, 3ªedição, pág.462, e Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, 2005, pág.635) mesmo entendendo a perda de vantagens como medida sancionatória análoga à medida de segurança (sem menosprezar posição contrária e bem fundamentada, exposta por Damião da Cunha in Perda dos objetos relacionados com o crime, UCP, Porto, 1991, que defende a natureza de pena acessória da medida) e, por isso, não absorvida pelo princípio constitucional da inadmissibilidade de perda de direitos civis, profissionais e políticos como efeito necessário da pena - cfr. artigo 30º, nº4, da Constituição da República Portuguesa, e artigo 65º, nº1, do Código Penal.
De outro modo, aceitando o efeito necessário desta medida apenas com a verificação dos pressupostos formais, estaria aberta a porta para a aplicação automática do instituto (que dispensaria o recurso ao princípio do pedido que o MºPº exerce e contraria o sistema sancionatório penal, orientado pelos princípios constitucionais da fragmentaridade e do mínimo de intervenção do direito penal).
Entendo, nos crimes tributários, que a perda das vantagens adquiridas pelo agente através do facto ilícito típico que correspondam, simultaneamente, à obrigação fiscal não cumprida e à obrigação de indemnização civil pela prática daquele facto só serve as suas finalidades preventivas quando a Administração Fiscal (o titular do interesse penalmente tutelado) se desinteressa pela mesma (em sentido aproximado, Figueiredo Dias, As consequências Jurídicas do Crime, 2005, pág.633), facto que não sucede quando a mesma, de forma clara, comunica (no âmbito das suas competências legais) que pretende proceder à cobrança coerciva do imposto-indemnização-vantagem.
Tal entendimento não abrange, naturalmente, as eventuais vantagens na parte em que excedam o empobrecimento do Estado-Administração Fiscal, casos em que o instituto preenche, plenamente, as finalidades que estão na sua génese.
Concluindo, entendo que:
1º só podem ser declaradas perdidas a favor do Estado as coisas, direitos e vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridas pelo agente e representem uma vantagem patrimonial, com fundamento no artigo 111º, nº 2, do Código Penal;
2º o referido instituto, medida sancionatória análoga à medida de segurança, visa exclusivamente finalidades de prevenção geral e especial, nas modalidades de integração e dissuasão;
3º nos casos em que, nos crimes tributários, a vantagem corresponda integralmente à obrigação fiscal incumprida e à obrigação de indemnização civil decorrente da prática do facto ilícito típico, apenas pode/deve ser decretada a sua perda se o titular dos danos causados pelo mesmo (a Autoridade Tributária e Aduaneira) se desinteressar pela reparação do seu direito, casos que em a declaração de perda de vantagens, de forma necessária, proporcional e adequada, acautela as finalidades preventivas que a originaram.
Nestes termos negaria provimento ao recurso do Mº Pº.”(…)»