A engenharia social através do Direito

A movimentação no sentido da criação de mecanismos de denúncia gratificada prossegue. A reiterada presença do agora ministro da Justiça do Brasil em Portugal em eventos que têm aquele tema como referência é disso exemplo. Do mesmo modo o que possa resultar da breve entrada em vigor da Directiva sobre a protecção dos denunciantes.

Tratando-se de matérias da competência reservada da Assembleia da República seguramente já não será na corrente legislatura que haverá iniciativas legislativas em agenda. A própria ministra da Justiça portuguesa já o disse. É, porém, questão de tempo.

A possibilidade de países integrados no concerto europeu resistirem é, como se sabe diminuta. 

O mesmo se diga da tendência, que cada vez mais se desenha, de alteração do paradigma do processo penal. 

A questão é claramente de mentalidade, o culto do pragmatismo.

A lógica da privatização e do outsorcing vai ganhando campo e, assim, os poderes conferidos à transacção no âmbito criminal estão aí claramente presentes. 

Trata-se de uma justiça a materializar fora das instâncias formais ou sem o procedimento que essas instâncias supõem, tudo tido por obsoleto. 

Sempre em nome da eficácia, da celeridade, da avaliação quantitativa dos resultados vão criando instrumentos de notação da produtividade, de ponderação estatística da média dos resultados. 

A injustiça tornou-se, tal como na doutrina militar, mero dano colateral: a engenharia social através do Direito está na ordem do dia.

Dia do Advogado

«Tornar o problema num caso», ensinou-me o meu patrono na advocacia. Problema, aquela amálgama sincrética de factos e sentimentos, assuntos irrelevantes somados ao essencial; caso aquilo que, enquadrado pelo Direito, possa ser colocado a um tribunal e este decida em alguma media favorável a quem patrocinarmos.

Trata-se de recortar o objecto onde se encontrem os factos, às vezes apenas os que permitam esclarecer, nem sempre só as circunstância que possam atenuar.

À regra «não se defende tudo» talvez tenha mais mérito esta outra «não se defende tudo de qualque maneira».

E trata-se, sobretudo, de tarefa que exige, desde logo, profissionalismo e, por isso mesmo, distância. 

Distância sentimental para que não fique o advogado contagiado pela emotividade que perturbe o rigor do raciocínio, e o arraste para a pura retórica, tão amiúde sedutora na aparência quanto, por vezes, inútil na eficácia.

Distância existencial também, não se confundam os negócios do cliente com a profissão do advogado, conserve este sempre a liberdade para que não perca autonomia.

Actividade profissional, a advocacia implica assumir riscos, logo precisamente aquele acima referido, o de transmutar em caso o que é problema: há factos a seleccionar em detrimento de outros, caminhos argumentativos a seguir por abandono dos demais. No final, pode a linha seguida revelar-se ineficaz e cabe ao advogado saber então conviver com esse fracasso, assim como encararia o sucesso. 

Advocacia técnica, advocacia cada vez mais técnica, a contemporânea não pode, porém, prescindir da convivência humana, nem será advogado, no sentido cabal do termo, quem não for humanista, quem não se encontrar, pela cultura, com o mote «nada do que seja o humano me deixa indiferente».

Tarefa árdua de aproximação compreensiva com o outro que não somos, o outro que fez o que não faríamos, o outro que fez o que nós consideramos errado, por vezes profundamente errado, ter-se feito.

Aproximação para conhecer para logo distanciar e poder defender: é este o compromisso que faz a ponte entre o injusto com que nos encontramos e a justiça que almejamos.

Não uma vez, mas tantas quantos os casos que tenhamos a cargo. Muitas, assim e mais as regras de processo que são meio e limite: através delas sujeitamos o caso a quem decida, são elas que governam o modo de se chegar à decisão.

Lembrei-ma hoje disto, esta tarde, em Santarém. 

É Dia do Advogado. E, afinal, o que é ser-se advogado?  Alguém de quem a Justiça precisa para assegurar a mediação e garantir ao juiz isenção. O que tantas vezes é esquecido.

Directiva Europeia: whistleblowers

Sob a moderação de Vítor Costa, Director Adjunto de Informação da agência LUSA, com a participação do jornalista António Tadeia e da eurodeputada Ana Gomes, teve lugar, no passado dia 7 de Maio, um debate sobre a nova Directiva europeia sobre a protecção dos "whistleblowers" que muito em breve será publicada [ver o texto aqui].

O meu contributo nesse debate centrou-se nos seguintes tópicos:

-» a legislação portuguesa em matéria criminal, centrada na Lei n.º 19/2008 [primitivamente aplicável apenas ao sector público, depois estendida ao sector privado por via da Lei n.º 30/2015] e no âmbito desta para uma remissão que torna aplicável a lei de protecção de testemunhas [Lei n.º 93/99, modificada pelas Leis ns. 29/2008 e 42/2010], é insuficiente do ponto de vista das garantias outorgadas aos denunciantes;

-» já no domínio contra-ordenacional e regulatório multiplicam-se as formas de tutela da auto-denúncia e do tutela da mesma, com incentivos a que a mesma ocorra para efeito de benefício de regime de clemência;

-» a situação internacional gerada pela política norte-americana, nomeadamente no que se refere ao combate ao branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo tem tornado irreversível a tendência no sentido do incremento da colaboração com a investigação criminal;

-» comparada com a realidade norte-americana, a Europa encontra-se ainda dentro dos limites de um significativo equilíbrio, até porque não se trata de um sistema que gratifique monetariamente os denunciantes;

-» entre os vários modelos em curso de discussão e desenvolvimento legislativo configura-se a protecção dos denunciantes, sobretudo face à reacção pública e das autoridades judiciárias no que se refere às situações reveladas pelos Panama Papers, Paradise Papers, Luxleaks, etc.;

-» o tema torna-se problemático tratando-se de denúncias relativas a informações obtidas de forma ilícita, nomeadamente punível criminalmente, sobretudo em face da legislação que torne esse tipo de prova, em geral, proibida, como é o caso do sistema português [artigo 126º do Código de Processo Penal];

-» mas o problema não se esgota com informações obtidas por essa forma, podendo tratar-se de conhecimento obtido pelo denunciante no quadro das suas funções profissionais no quadro de uma organização;

-» a Directiva restringe precisamente o seu âmbito aos denunciantes que se integrem em organizações e que hajam efectuado uma denúncia interna para as competentes entidades corporativas incumbidas de funções de compliance;

-» A Directiva cobre um amplíssimo território de tutela, praticamente toda a área sobre a qual a União Europeia emitiu normativos;

-» a Directiva oferece protecção não apenas aos denunciantes mas igualmente aos "facilitadores";

-» a Directiva enuncia um conceito aberto quanto à credibilidade da denúncia, ao prever que relevará a situação daqueles que tiverem «motivos razoáveis para crer que as informações comunicadas eram verdadeiras no momento em que foram comunicadas e são abrangidas pelo âmbito de aplicação da presente diretiva»;

-» a Directiva salvaguarda o segredo médico e de advogados e declara não prejudicar as normas internas sobre processo penal.

Assunto relevante é saber em que termos se verificará a transposição da Directiva para o Direito nacional, conhecidas como são as dificuldades que se verificaram no âmbito da transposição em matéria de branqueamento de capitais em que o previsto enferma de dúvidas e incongruências, ainda por resolver.

Importa igualmente relevar a cultura judiciária de cada país, nomeadamente quanto à prevalência nos tribunais superiores de exigências formais e de procedimento as quais, se facilitadas na recepção da denúncia e na sua valoração probatória, podem redundar no inêxito do sistema pela anulação das decisões judiciais sustentadas nesse tipo de prova.

1º de Maio

Se o princípio «cada poder, cada força, traz consigo o seu Direito», oriundo de Pierre-Joseph Proudhon, traduz a matriz de uma concepção libertária no domínio do jurídico, talvez seja este outro termo,  cunhado pelo filósofo alemão Johann Kaspar Schmidt [Max Stirner] «tu tens direito àquilo a que tens o poder de ser», que lhe dá mais sentido e significado.

Sentido, pois associa o direito próprio à capacidade de o poder exercer; significado, enquanto exprime concordância lógica com a regra «cada coisa traz em si mesma a sua lei, isto é o modo do seu desenvolvimento, da sua existência e da sua acção paralela», pensada pelo russo Mikhail Aleksandrovitch Bakunin.

Vem isto precisamente a propósito de ser hoje o dia 1º de Maio.

Filosofia de negação de uma fonte única do Direito, estadual sobretudo, trata-se, nesta sua visão anarquista, de ir ao encontro das forças colectivas como geradoras de direitos, afinal não transcendentes, mutáveis pois fruto da tensão social e da correlação de forças, fruto de uma, ainda que irracional, razão colectiva, direitos já como expressão de um Direito ainda sem regras porquanto anterior à sua formulação.

Vem isto a propósito do dia de hoje.

Passando do campo da teoria legal à Literatura, necessariamente à crónica de Eça de Queiroz sobre o 1º de Maio, publicado na Gazeta de Notícias do Rio de Janeiro, em 1892, ei-lo, num daqueles arremessos de bom humor, em que, surpreende a farta, porque pingue, burguesia francesa ante a revolta dos famintos, a clamar a «justiça do pobre», mas, apesar de provida de paióis e fortunas, afinal tremente e espavorida

Naquele seu modo acre de trazer, pelo riso, sabedoria, Eça nota, perplexo, quanto essa burguesia ameaçada «treme e grita, à maneira daquele que, gozando à muito, além da sua leira de terra, a leira do seu vizinho, visse de repente surdir furiosamente esse vizinho com o seu direito e um grosso cajado». Precisamente.