Alteração substancial antes ou após prova?

Desde a primeira hora que se percebeu que a questão haveria de ser polémica, candidata a interpretações, a teses académicas mesmo. Falo da questão da alteração substancial (ou não - ) dos factos que integram o objecto do processo penal. Está em causa, pelo menos, duas garantias essenciais de um processo: a segurança, decorrente de se limitarem os poderes de cognição e de decisão do tribunal e, por outro lado, a defesa dos interesses dos sujeitos processuais, nomeadamente do arguido, contra o que possam ser decisões de surpresa. O mais é a velha questão que já se colocava ante o Código de Processo Penal de 1929 em matéria de poderes de convolação.

Com um Código que não terá encontrado nem a melhor formulação e se encontra desguarnecido de normas sobre o caso julgado, tudo se tornou ambíguo, complexo, indeterminado sobretudo.

Chamado a decidir um dos múltiplos aspectos em debate, o Supremo Tribunal de Justiça n.º 11/2013, de 12.06.2013 [com um voto de vencido texto integral aqui] sentenciou que «A alteração, em audiência de discussão e julgamento, da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no artigo 358.º n.os 1 e 3, do CPP».

No momento conclusivo do seu raciocínio, o aresto considerou que «sob pena de subversão do processo, de se criar a desordem, a incerteza, cada autoridade judiciária terá que actuar no momento processual que lhe compete. E sendo indiscutível que o Tribunal é totalmente livre de qualificar os factos pelos quais condena o arguido, certo é que o momento próprio para o fazer ocorre após haver produção de prova, isto é, quando está a julgar o mérito do caso concreto.”. 

Eis o que voto de vencido contesta: «Podendo a alteração da qualificação jurídica decorrer de uma modificação dos factos submetidos a julgamento ou suscitar -se relativamente aos factos da acusação ou da pronúncia, quando exista, só a primeira tem necessariamente lugar após a produção da prova», eis o essencial da sua tese. Em conclusão: entre o despacho que designa dia para a audiência e a sentença, o tribunal pode corrigir a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação ou da pronúncia, havendo -a, se a correcção for instrumental de qualquer outra decisão que lhe caiba proferir, designadamente no momento previsto no artigo 338.º do CPP. Foi o que fez o acórdão recorrido, que, por isso, a meu ver, decidiu correctamente.»

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Fonte da foto: aqui

"Motu proprio" do Papa Francisco

Leio na edição semanal portuguesa do L'Osservatore Romano, o jornal oficial do Estado do Vaticano [ler aqui], a notícia intitulada «modificadas as normas penais do Vaticano». De acordo com o periódico, três novas leis, publicadas a 11 de Junho, procederam a alterações no ordenamento jurídico aplicável a esta Cidade-Estado que foi criada em 1929 pelo Tratado de Latrão [ver o texto do Tratado aqui] em primeiro lugar no sentido da «abolição da prisão perpétua, substituída por um período de reclusão que varia de 30 a 35 anos; enunciação do justo processo dentro de um prazo razoável e da presumível inocência do réu».

Espanta que isto, que se consideram postulados fundamentais de civilidade no âmbito do sistema penal, só agora encontrem acolhimento numa legislação de um Estado, o Vaticano, que alberga a Santa Sé, local de irradiação da Santa Sé Apostólica.

Mas há mais que decorre dessa inovação legislativa: a «definição do delito de divulgação de notícias e de documentos» e a «reformulação do delito de abuso de menores». Entre muitas outras alterações.

De acordo com a mesma fonte, a iniciativa «dá continuidade «à reforma iniciada por Bento XVI com as leis emanadas em fins de 2010, para dotar a Santa Sé de instrumentos necessários para prevenir e contrastar a criminalidade, favorecendo a cooperação judiciária internacional também sobre lavagem de dinheiro e terrorismo». 

[Quanto a estas leis novas veja-se aqui; quanto às aprovadas em 2010 veja-se aqui; no que se refere à divulgação da notícia pela agência Ecclesia, ver aqui].

«Motu proprio do Papa Francisco», é, discreto, o ante-título da notícia. Significativa mensagem, interessantes factos.

Do mal jurídico ao bem jurídico

Com ironia perguntava-se a que propósito o conceito de "bem jurídico" em matéria jurídico-criminal, quando se deveria tratar era do "mal jurídico". Lembrei-me disto esta manhã, ao saber que, a interromper a vida universitária, esperando-se que não a vida científica, José de Faria Costa publica no último número da Revista de Legislação e de Jurisprudência um artigo intitulado Sobre o objecto de protecção do direito penal: o lugar do bem jurídico na doutrina de um direito penal não iliberal. Ver aqui.

Crimes políticos: não se apague a memória!

Um dia perguntei: que livros de Direito se devem comprar? Resposta: todos!

Primeiro, porque há sempre um livro que nos pode resolver um problema que parecia insolúvel, ao lado de muitos que complicam os problemas, criando outros, e tornando tudo insolúvel.

Depois, porque há livros que têm a virtude pedagógica de mostrarem em que medida o Direito é uma tremenda pelo Justiça através do Direito, frequentemente apesar das Leis.

Lembrei-me disto ante este livro,  editado precisamente no ano em que nasci, em 1949, e que a propósito dos crimes políticos e do facto de a legislação então vigente (artigo 142º da legislação prisional, ver texto aqui) estipular que «os criminosos políticos primários ou habituais [note-se a equiparação] que se mostrem refractários à disciplina dos estabelecimentos em que estiverem internados ou que se revelarem elementos perigosos para outros reclusos» poderem ser «internados nas colónias penais ultramarinas para presos políticos ou até [...] nas destinadas a presos de difícil correcção [...]».

Sintomático o comentário do autor, juiz de Direito auditor administrativo do Porto: «compreende-se que assim se tenha legislado porque em boa verdade se os criminosos políticos se tornam perigosos para os outros, a disposição do artigo 142º [...] é suficiente para lhes inutilizar qualquer possível acção perniciosa que por ventura exerçam».

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O livro trata também dos crime de de imprensa, de abuso de autoridade e do habeas corpus. Vale a pena, digo, para que se não apague a memória.

JRISMAT

Editada pela Escola de Direito do ISMAT, o Instituto Superior Manuel Teixeira Gomes, em Portimão [ver aqui], «o único curso de Direito existente ao Sul do Tejo», o n.º 2 da revista JURISMAT ]ver aqui o site on line] aí está desde Maio. A periodicidade será semestral. Dirigida por Alberto de Sá e Mello, promete a partir do quarto número proceder a recensões de doutrina e de jurisprudência. 

Compendiando o contributo de docentes de outras Universidades, contém artigos sob matéria diversificada.

Porque com relevo directo para a área jurídica penal permito-me destacar a colaboração de Ana Paula Pinto Lourenço, intitulada  Justiça e Comunicação Social, entre a tensão e a tentação recíprocas, onde se analisam os conflitos de interesse que na comunicação social se digladiam, nomeadamente no que se refere ao acesso e à divulgação mútua de informações entre os dois sectores.

Interessantes também, embora não incidindo sobre penalistas, as nótulas de Alberto de Sá e Mello de cunho biográfico referente a três «professores de Direito», assim se chama o artigo: Artur Montenegro (1871-1941), José Gabriel Pinto Coelho (1886-1978), Luís Pinto Coelho (1912-1995), Paulo Merêa (1889-1977) e Pedro Soares Martinez (1925-). Fundamental que se proceda à reconstituição da memória daqueles que, pela docência, diversificada e ainda quando controversa, deram ao Direito as bases teóricas que só pela jurisprudência não o permitiria tornar em Justiça.

Parabéns!

Não faz parte da linha deste blog fazer menções pessoais aos que desempenham funções na Justiça. Mesmo quando se trata de individualizar um relator de um acórdão, pergunto-me sempre se não se tratará de uma subversão ao principio segundo o qual se trata, afinal, de um acto colegial de que o relator é o mero proponente. E se a menção a este não será uma forma de desvalorizar a participação colectiva dos demais. Bem sabendo que os ditos os demais, no actual sistema é, afinal, apenas o outro, pois, actualmente, basta que dois se ponham de acordo e o presidente já não intervém na deliberação, o que tornou uma discussão a três numa adesão de um a um outro.

Mas, enfim, do que se trata e me levou a vir aqui é de omitir ou consignar uma menção em relação ao novo Presidente do Supremo Tribunal de Justiça.

Há nisto da hesitação uma mescla de princípio e de pudor. De princípio porque se pode pensar que a Justiça não tem rosto, é função que cabe a um ser humano desempenhar. De pudor porque, estando ainda no activo da advocacia, pode parecer que, a haver palavra que possa parecer mais do que de saudação, ela seja tomada como um investimento interesseiro.

Mas há algo que não posso, porém, ocultar, é o sentimento de esperança nas instituições, mesmo as que vivem momentos difíceis num País conturbado, aquela alegria interior de as ver terem a capacidade de ainda gerarem o que signifique lideranças em que se acredite, mais a demonstração do seu rejuvenescimento.

O Presidente do Supremo Tribunal de Justiça não é o comandante-em-chefe dos juízes portugueses. É, no mundo da separação de poderes, o rosto da Justiça a nível da simbologia do Estado.

No Estado tudo se degradou, o rebaixamento da imagem pública dos seus figurantes está no seu patamar mais baixo. Poucos são os que, em funções de Governo ou em trabalhos parlamentares, tentam manter a dignidade, a honradez, o sentido da honra e do dever. Na própria área da Justiça no seu todo há muito que deixa a desejar, além do insuportável.

Parabéns, pois, ao Supremo Tribunal de Justiça. Não por ter rejeitado os que não foram eleitos, ou por desprimor para quem cessou funções, pois seria atrevimento e ofensa dizê-lo e mentira quanto ao que penso. Mas porque, na hora de escolher, assim o penso, encontrou, na convergência difícil entre os valores e as sensibilidades, que são, na simbologia das instituições, o vértice da sua dignidade e da sua força moral, um caminho de esperança. Oxalá!

O Processo - Kafka

Sem que mais seja necessário dizer-se, eis O Processo. Por não haver palavras que se substituam aos sentimentos, nem melhor forma de os exprimir. Franz Kafka escreveu em livro, Orson Welles em película cinematográfica. 

«Se o Tribunal é atraído pela culpa, quem traz em si o estigma da culpa é atraído pelo Tribunal», disparou, em estrondosa síntese Pietro Citati o notável biógrafo do autor de que passam hoje cem anos sobre a data do seu nascimento. 

O "processo" serve apenas para demonstrar que não há inocentes, mesmo quando absolvidos. É essa a sua trágica beleza geométrica, a racionalidade feita indiferença, a congruência critério, a verosimilhança verdade mesmo quando aparente.

No final, tal como com Gregor Samsa, deu-se a metamorfose do Homem em insecto.O acusado aceita tudo, mesmo a condenação que o liberte do labirinto.

Prova pericial, intervenção da FDP

Devo a amabilidade do convite à Faculdade de Direito da Universidade do Porto e à Associação Jurídica do Porto. Deixei aqui o texto lido, fica agora aqui, para arquivo o registo vídeo da intervenção no encontro que teve lugar naquela Universidade sobre as alterações à prova pericial decorrentes da última revisão ao CPP. O site regista também as intervenções, muito interessantes, de outros participantes.

Erro médico e leges artis

O que são as leges artis? E que diferença há entre as mesmas e o dever de cuidado que incumbe sobre um médico.Eis a matéria que o Acórdão da Relação de Lisboa de 23.05.2013 [proferido no processo n.º 5072/07.4TDLSB.L2-9, relatora Maria do Carmo Ferreira, texto integral aqui] equaciona. O passo seguinte, que é quase tema de abertura, mostra o controverso da questão: «Pode acontecer que o médico que não actuou de acordo com as legis artis não tenha violado o dever objectivo de cuidado na situação concreta, ou acontecer uma violação objectiva de cuidado do médico, ainda que tenha cumprido as legis artis».

Eis o núcleo argumentativo essencial do decidido:

«[...] É que legis artis e cuidado objectivo devido não são conceitos coincidentes, sendo a violação das legis artis apenas um indício da violação do dever objectivo de cuidado.[3]

Pode acontecer que o médico que não actuou de acordo com as legis artis não tenha violado o dever objectivo de cuidado na situação concreta, ou acontecer uma violação objectiva de cuidado do médico, ainda que tenha cumprido as legis artis.[4]

Assim, o que estará em causa será aferir se o médico, segundo os seus conhecimentos e as suas capacidades pessoais, e, tendo ainda em conta a sua liberdade na escolha dos meios de diagnóstico e tratamento( artº. 142 do C.D.) se encontrava em condições de cumprir o dever de cuidado que integra o tipo negligente. Só respondendo afirmativamente a esta questão poderá afirmar-se que o médico documentou no facto qualidades pessoais de descuido ou leviandade perante o direito e as suas normas, pelas quais tem de responder, ou seja, só assim se poderá concluir que o médico actuou com culpa negligente. E, para determinar se o médico se encontrava ou não em condições de cumprir o dever de cuidado que integra o tipo negligente, há-de ter-se em conta não o poder (de fazer) do médico concretamente em causa, mas sim os conhecimentos e as capacidades pessoais dos outros médicos como o agente, ou seja, se, de acordo com a experiência, os outros, agindo em condições e sob pressupostos fundamentalmente iguais àqueles que presidiram à conduta do agente, teriam previsto a possibilidade de realização do tipo de ilícito e a teriam evitado.[5] ( “o profissional-padrão”).

Quanto às chamadas legis artis, elas emergem de um conjunto de regras fixadas pelos profissionais da medicina, expressas no Código Deontológico da Ordem dos Médicos, em declarações de princípios emanadas de Organizações Internacionais e Nacionais de Médicos, das chamadas guidelines resultantes de protocolos de actuação[6] e de reuniões de consenso e dos pareceres das Comissões de Ética.[7]

E, não haverá que esquecer que como legis artis, se trata de um conceito dinâmico sempre em actualização com o progresso científico e, muitas vezes, de regras não reduzidas a escrito.

Em resumo, não é uma questão fácil e simples a averiguação da violação do dever objectivo de cuidado (sobretudo quando o temos de aferir por uma figura-padrão) e, por essa razão deve ser cuidadosamente fundado e objectivado. 

Não basta conclui como o fez a decisão instrutória, que a arguida não violou as legis artis, porque isso mesmo foi concluído no relatório do IML. Adiante já explicamos melhor este entendimento.

Citando a Ilustre professora Sónia Fidalgo que descreve na obra citada, as dificuldades com que o Juíz se depara perante as questões médicas sobre as quais não tem um conhecimento específico, “ com vista a uma maior segurança (e credibilidade) das decisões judiciais, seria desejável um acesso fácil às regras standard aplicáveis em cada caso clínico”. E, citando também o Prof. Guilherme de Oliveira[8] “…uma determinação mais clara dos standards de comportamento exigíveis tornaria mais previsível o comportamento..”, com a inerente vantagem de incentivo do empenho do corpo médico na discussão técnica nos colégios da especialidade e nos serviços hospitalares.

Cabe aqui também a propósito citar o entendimento expresso por Romeo Casabona[9] de que quanto maior for a gravidade da doença, maiores são os riscos que o médico pode assumir na sua actuação, daí que o seu dever de cuidado (médico) deva ser tanto maior quanto maiores forem os riscos inerentes á sua intervenção ( p. ex. quando aplicou uma técnica minoritariamente aceite pela comunidade científica).

Cabe ainda uma outra nota sobre as diversas especificidades dos deveres dos cuidados médicos, isto é, dos diferentes cuidados exigidos no acto médico de diagnóstico, de tratamento, de prognóstico.

Na fase do diagnóstico, há que ponderar as dificuldades derivadas de deficiência de conhecimentos do médico, da ausência de meios complementares de diagnóstico, de particularidades do próprio caso clínico- elementos que podem impedir a clareza do diagnóstico.

É que, a falta de saber, falta de experiência ou de sensibilidade não podem fundamentar a culpa negligente; essa inabilidade pessoal inibe o cumprimento ou a percepção do dever objectivo de cuidado. É por isso que se deve apurar também das condições pessoais e profissionais em que o médico exercia a sua actividade.[10]

Embora nesta fase se possa e actue muitas vezes com o “olho clínico” ( citamos novamente a Drª. Sónia Fidalgo), no caso, esta referência nunca seria possível no que toca ao “cheiro” do paciente, a fim de se conclui que estava etilizado de tal modo que apresentava desorientação de consciência, como parece sugerir-se da interpretação dada às declarações da arguida. Sem o necessário exame ( por ar expirado ou por análise de sangue) nunca seria possível dizer que um indivíduo está alcoolizado com estado de narcose e confusão de consciência.» [...]

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[3] Já na Grécia antiga Platão (427-347 a.C.), As Leis: «o médico deve estar isento de qualquer castigo, já que uma pessoa é curada pelo médico, mas morre por si mesmo.». Mas, Hipócrates (460 a 377 a.C.), De Lege, mostrava insatisfação pelo facto de os tribunais gregos não punirem suficientemente os erros dos médicos. Sobre os erros médicos só com Carlos V em 1532 quando aprovada a Constitutio Criminalis Carolina nas Cortes de Regensburgo se verifica um tratamento expresso no artigo 13.

[4] Paula Ribeiro de Faria- Comentário Conimbricense, p.900

[5] Responsabilidade penal por negligência no exercício da medicina em equipa- Centro de Direito Biomédico de Coimbra- Sónia Fidalgo- p.94.

[6] Exemplos de guidelines temos o guia para o transporte de doentes críticos (sociedade portuguesa de cuidados intensivos); protocolo de actuação dos serviços de urgência e de suporte avançado de vida em adultos (Conselho Europeu e Português de Ressuscitação)

[7] A relação médico-paciente é essencialmente assimétrica a todos os níveis: “De um lado a postura de dependência, a “fraqueza” existencial e o desconhecimento por parte do paciente; do outro a competência técnica, a especialização, o poder e a autoridade do médico. Essa assimetria pode ser atenuada através de regras jurídicas e regulamentações…” André Pereira- Prof. Centro de Direito Biomédico de Coimbra.

[8] Estrutura jurídica do acto médico, consentimento informado –Temas do direito da medicina, do C.D.B. de Coimbra. C.editora 2005.

[9] El medico e el derecho penal, p. 238- ed.Comares-Granada.

[10] Pode acontecer que a conduta do médico que provocou a morte de um paciente tenha revelado uma atitude particularmente censurável de leviandade ou descuido perante o comando jurídico-penal, plasmando nele qualidades particularmente censuráveis de irresponsabilidade e sensatez e, neste caso poderá vir a considerar-se que o médico cometeu um homicídio com negligência grosseira, previsto no nº. 2 do artigo 137 do C.P.- Direito Penal, Prof.Figueiredo Dias- I, 36.

O DCIAP em su sitio...

O site do DCIAP [ver aqui] ainda continua a conter como Directora a Dra. Cândida Almeida. Ou é um tributo de saudade ou falta de tempo para mudar indicar na tabuleta a nova gerência?