Cookies

É uma directiva europeia sobre o "cookies". Não os bolinhos conhecidos, de aveia, sim aquele utensílio usado por certos sites para recuperarem informação sobre quem passou por lá e porquê. Directiva que obriga a legislação, neste caso editada em Inglaterra ver aqui], o País com menos leis [mais, aqui]. Alguém sabe de algo semelhante por aqui?

Na mão direita a espada...

Na mão esquerda a balança, símbolo da Justiça, na mão esquerda a espada, símbolo do Direito. Este a impor aquela. A partir desta imagem, Francesco Galgano constrói, pela iconografia, o seu estudo sobre a metáfora no Direito. Mas não se fica por aí. Esse é precisamente o último capítulo, no qual, continuando a sua análise sobre as representações gráficas em meio forense, surpreende nos anos quarenta o positivismo jurídico a substituir a balança pelas tábuas da lei, assim se assumindo o primado da Lei escrita, mantendo-se sempre a espada, agora em homenagem a hipertrofia do Estado. Todo o demais é dedicado precisamente ao que dá tema à obra, a presença das metáforas no universo jurídico, desde logo a metáfora da pessoa colectiva. Parte do sentido do próprio termo "metáfora", no qual se dá a translação do "como se" para o "sendo". Ainda não tive mais tempo do que para folhear, passeando pelas folhas onde no campo do Direito das Pessoas e ante as colectivas o autor dá conta de, após terem sido tratadas como se pessoas humanas fossem assumiram depois o estatuto de pessoas em si.

Muito interessante este Le insidie del inguaggio giuridico, publicado pela Il Mulino. Italiano, claro, e por isso riquíssimo de sensibilidade e de profundidade filosófica. O assunto é o tópico da sua vida, a extensa auto-bibliografia demonstra-o.

Assédio sexual: lei (francesa) e circular ministerial

Foi publicada em França uma lei sobre o assédio sexual, substituindo a legislação anteriormente vigente em virtude da declaração de inconstitucionalidade a que havia sido sujeita vista a imprecisão do enunciado típico. A notícia e demais informações podem encontrar-se aqui.

Citando para que se entenda: «La loi du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel, adoptée à l’unanimité par le Parlement, a été publiée au Journal Officiel du 7 août 2012. Elle a pour objectif principal de rétablir dans le code pénal l’incrimination de harcèlement sexuel prévue par l’article 222-33 de ce code, qui avait été abrogée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012 en raison de l’imprécision de sa rédaction qui résultait de la loi du 17 janvier 2002, et de tirer toutes les conséquences législatives de ce rétablissement».

 Interessante é que, na sequência da lei, o ministro da Justiça daquele País emitiu uma circular sobre a sua interpretação e aplicação dirigida a todas as estruturas do Ministério Público. Aqui seria considerada uma gravíssima intervenção do poder político no âmbito da função das magistraturas. Ali faz parte da cultura aceite. O texto da circular pode ler-se aqui. Interessante do ponto de vista da interpretação, não é irrelevante o seu conhecimento até por serem olhos com os quais se pode olhar o nosso sistema legal.

O direito a compreender

É uma reforma contra a opacidade do Direito, o carácter denso, confuso, contraditório, vetusto da sua linguagem. Em nome da regra segundo a qual a ignorância do Direito a ninguém aproveita e não pode ser invocada para se deixar de cumprir aquilo que a lei manda. Em Espanha, como se pode ler aqui. É a manifestação de um direito essencial de cidadania, o direito a compreender, as leis e as decisões processuais. Contra o hermetismo.

Bom senso e bom gosto

Olha-se para o site do Ministério da Justiça português, aqui. Compara-se com os sites dos Ministérios da Justiça de outros países. A diferença salta à vista: pouca actividade relatada. Quer isto dizer que não se trabalhe? Não quer necessariamente. Quer isto dizer que se esconde informação? Não quer por definição. Mas quer isto dizer seguramente que não há o cuidado de informar. E em democracia a partilha de informação é uma condição de transparência. Mais: a existir um site ele tem de ser um lugar dinâmico, em que as questões na ordem do dia encontrem espaço de expressão. 

Não quer isto dizer que o Ministério entre na polémica, que arregimenta barricadas, com a dança de nomes e contra-nome, quanto a saber quem deve ser o próximo PGR. Por uma questão de bom senso e bom gosto.

Matrimónio canónico

Não sou dos fanáticos da qualidade do ensino jurídico antes do 25 de Abril se isso pode servir como marco miliário. Como tudo, dependia. 

Lembro-me de quando me tentaram ensinar Direito de Família: o Professor porque nutria sentimentos próprios contra o divórcio, não ensinava essa matéria, sim as causas de anulação do matrimónio segundo o Direito Canónico. Assunto que interessava quase a ninguém. Era o triunfo da ideologia sobre a ciência, mesmo num pensador inteligente. Feita a cadeira tive de estudar por mim o que haveria para saber.

Lembrei isso esta manhã ao ver anunciado que «a Associação Portuguesa de Canonistas organiza entre 6 a 8 de Setembro um curso sobre “Questões controvertidas sobre o Matrimónio Canónico”, entre 5 e 8 de Setembro, em Fátima, com o objectivo de proporcionar aos advogados e outros licenciados em Direito um aprofundamento no Direito matrimonial canónico». Pode saber-se mais aqui ou aqui. Quanto ao portal da Associação, veja-se aqui.

Make Love, not Law

Houve quem com graça dissesse da análise freudiana que ela pressupunha que as pessoas caminhavam não em cima dos pés mas sim do sexo o que, além do mais - e aqui a ironia - deveria ser particularmente doloroso.

Na sua ânsia regulador ao Direito não escapou o sexo, por razões compreensíveis e pelas outras. Ler este livro talvez ajude a encontrar a posição exacta. O que neste caso marca toda a diferença...

A "vista grossa"

As revelações surpreendentes surgem de onde menos se esperam.

Camilo Pessanha, poeta, era antes disso ou independentemente disso, formado em Direito. Por tal facto foi conservador do Registo Predial, juiz e também advogado.

Pois foi sendo advogado - numa terra cujo nome omito, por razões que de súbito se compreenderão, para onde foi «chamado pelo Alberto Osório, que [oh! proximidades, digo eu] aqui é juiz municipal» - que deu conta que, em 1892, que «o escrivão daqui, um pobre diabo algarvio, frio e indolente, por preguiça, por desleixo, ganhando, como ganha, 800$000 rs. por ano, arranjou endividar-se para com a fazenda e para com os empregados do juízo em 400$000 rs. É uma bagatela. Mas a notícia correu e o homem não arranja quem lhe empreste os 400$000 rs.  O Alberto Osório quer evitar que o demitam, porque seria a ruína do pobre escrivão, de mais a mais carregado de filhos.».

Até aqui uma história de coração bondoso. A questão começa na solução: «Para o conseguir bastaria talvez arranjar um rapaz que se sujeitasse a vir para aqui ganhar 300$000, sendo o restante para o escrivão e para pagamento das dívidas. Se houvesse alguém que desse já os 400$000 rs. melhor era. Mas mesmo aos poucos, talvez tudo se pudesse compor».

Como se não bastasse, numa outra carta ao mesmo destinatário o autor da notável Clepsidra explica-se melhor: «Escrevi ao snr. Conselheiro - já duas vezes - sobre o caso do escrivão. Não me respondeu, como era bom de ver. Fazia-se tudo bem se ele arranjasse por terceira pessoa, que o juiz das Caldas fizesse vista grossa, e consentisse fora da lei que o escrivão fosse pagando a fazenda aos poucos. Visto o Snr. Conselheiro não se dignar responder, seria urgentemente necessário que o pretendente tivesse 300$000 rs. para dar de pronto à fazenda. Inda [sic] existe um pretendente que tenha 300$000 rs para dar de pronto? Trazendo-os, daria no primeiro apenas por exemplo a quarta parte dos seus vencimentos para pagar aos empregados de juízo e não daria nada nesse tempo ao escrivão proprietário. Oferecer-lhe-iam as condições mais favoráveis. Se desse, por exemplo, 600$000 rs. seria logo nomeado definitivamente sem nenhum ónus. O escrivão prefere tudo a ir parar à cadeia [...]». 

Pois pudera! A atentar na história a fundear na choça não iria só. 

Eis tudo. Ora para que fui eu saber dos prosaísmos de um poeta que na Literatura procurou refúgio e em cujo covil nos encontrámos ele e eu, um seu leitor?

José Hermano Saraiva

Disse dele que, tendo sido Advogado, procurou exlílio na História. Um de tantos que se saturaram da vida forense. Hoje, antes de iniciar o regresso a casa, tendo pela frente umas três centenas de quilómetros, ainda passei pelo escritório para trazer comigo o volume que, editado em 1964, guarda as três prelecções que proferiu entre Novembro e Dezembro do ano anterior, no Instituto da Conferência da Ordem dos Advogados. Era então Bastonário, Pedro Pitta.

José Hermano Saraiva morreu, mas não morre a irrequietude das ideias, e sobretudo a sua capacidade para nos animar a pensá-las.

Não falarei sobre o livro porque só li no ano de 1971, quando, estando a acabar o curso, me tilintaram, enfim, nos bolsos, alguns trocos para o ter adquirido na Livraria Petrony, na Rua da Assunção.

São reflexões filosóficas sobre "A Crise do Direito", ilustram bem a medida em que o conceito agónico de "crise" é conatural ao jurídico, é fruto, afinal, numa certa dimensão histórica da "crise de civilização".

Folheio-o, adiando para mais tarde o retorno a estas páginas amarelecidas, e encontro, quase a findar o texto, imputada a Husserl, a quem o pensamento existencial tanto deve, o motu «o maior perigo da Europa reside na fadiga».

Como tudo ganha sentido neste trágico momento.

O direito à procura da felicidade

Ei-las as férias chamadas "judiciais". Psicologicamente nunca as senti com aquele sentimento de ausência de responsabilidades, porque há os prazos dos arguidos presos e dos processos "urgentes" por força da lei. E há também aqueles casos em que as detenções são decretadas "em férias" murmurando-se que por estar de turno um certo juiz. E as supresas aflitivas.

É tudo fruto de uma vida em que as verdades legais são aparências de realidade, em que as certezas jurídicas se tornam em cepticismos irónicos, em que a fruição é o sabor adquirido da bebida amarga de que se aprende a gostar.

A ideia que guardo das férias é o da ânsia de renovação, de não voltar a fazer o que e errado se fez e tentar acertar desta vez naquilo em que tantas vezes se falhou. É a vantagem da distância, prudente porque pode ser-se chamado de urgência, como cirurgião ao hospital.

Quanto a mim, a deixar testemunho de férias, fica a ideia da promessa de revigoramento. Espero ter pronto em Setembro o primeiro de uma série de livros sobre os tipos de crimes que mais me afligiram os dias para que outros possam ter menos esforço no labirinto da sua interpretação no equilíbrio entre a segurança e a justiça.

Quanto ao mais, há muito decretei estar sempre de férias, nunca as distinguindo dos meses de trabalho, anulando por igual a diferença entre a noite e o dia.

É uma forma de se tentar ser feliz, o direito à procura da felicidade clausulado que está na Constituição Americana, como pecúlio individual inalienável.

Crónica do bom e do mau

Sobre o Tribunal Constitucional podem dizer-se muitas coisas, incluindo no que se refere à respectiva subsistência. 

Pode notar-se em que medida, seguindo os tiques do antigo STA, se especializou numa geometria jurisprudencial de círculos nunca coincidentes em que a dimensão normativa da norma tida por aplicada não coincide com a dimensão normativa da norma suscitada como desconforme com a Lei Fundamental ou em que a lei de cuja inconstitucionalidade se trata nunca foi aplicada no caso nos termos em que se suscitam ou aplicada sequer, ou em que a dimensão prevenida não é nem a aplicada nem a delineada no recurso, enfim tudo quanto, a juntar aos critérios formais serviu de base à rejeição liminar e à improcedência dos recursos que lhe são colocados também em legítima defesa face ao encurtamento do segundo grau de jurisdição.

O que não pode é, em nome de uma lógica interesseira, ser o bom Tribunal quando profere decisões convenientes e o mau Tribunal quando profere decisões que não convêm.

A propósito dos cortes nos subsídios foi-lhe colocada a questão. Legitimaram-no, assim, considerando-o apto a decidir, nessa iniciativa todos mesmo os que propugnam pela sua extinção.

O Tribunal decidiu agora, desagradando a todos: considerou a norma inconstitucional - e aí os hurras! - mas não este ano - e aí os morras! - e abriu a porta a que o Governo para defender a igualdade - que o tribunal considerou estar em causa - ameace os privados de lhes cortar também os subsídios - e ai os fora!, fora!, dos ameaaçados ante os parcialmente beneficiados.

Ora as questões de princípio não são assuntos de interesse. O relativismo moral só diminui a argumentação.

O Tribunal comportou-se politicamente  quando, em matéria de inconstitucionalidade, decidiu na base do sim, excepto, mas também.Agora estão todos contra ele: os impetrantes e os terceiros afectados. E estão estes contra aqueles.

É a unanimidade pela negativa. 

Um dia o Supremo Tribunal de Justiça, que conviveu, legitimando-as, com normas cuja gritante desconformidade com a Lei Suprema do País é hoje mais do que patente, e cuja inutilização faz parte do património da nossa cultura jurídica, terá os poderes que cabem ao Palácio de Ratton. Este é o propósito estratégico. Penso que não terei de demonstrar a primeira afirmação nem de explicar a minha contristada convicção quanto à segunda.

Juiz das liberdades, não das dificuldades

Não sei se com razão pois não conheço o caso e apenas posso aquilatar pelo que leio e não quero incorrer em superficialidade. Mas a expressão mais do que um estado de alma traduz um verdadeiro programa de acção: «2. O Juiz de Instrução Criminal deve ser o juiz que acautela as liberdades dos cidadãos face à impetuosidade da investigação criminal, mas não tem de ser o juiz das dificuldades sistemáticas para a investigação criminal.».
É a Relação de Évora no seu Acórdão de 26.06.12 [relator Martinho Cardoso, texto integral aqui].

Justiça negociada

No sentido de que se trata de uma justiça «negociada» e não passível de ser «imposta», a Relação do Porto no seu acórdão de 20.06.12 [relator Joaquim Gomes, texto integral aqui] entendeu que:

«I - O actual Código de Processo Penal introduziu no seu artigo 281º o instituto de suspensão provisória do processo, que se insere no que vulgarmente se designa por justiça penal negociada, partindo-se de um postulado de consenso das respectivas partes, assente em ponderações e finalidades de realização de uma justiça restaurativa, quando estejam conexas lesões de natureza civil [Ac. T. R. Porto de 2012/Mar/21];
II – Sendo essência do mesmo o acordo, não pode ser imposto, seja por quem for, designadamente o arguido, o assistente, os demandantes, o Ministério Público e o muito menos o juiz;
III - Isto significa que em nenhum momento o tribunal pode catalisar a suspensão provisória do processo e muito menos impor essa reacção hetero-compositiva ao Ministério Público».
Fundamentando a conclusão descreve a lógica do instituto:

«O Código de Processo Penal ao disciplinar o regime do processo sumário estipula no seu artigo 391.º, que “Em processo sumário só é admissível recurso da sentença ou do despacho que puser termo ao processo”.
Como se pode constatar o recurso do arguido nesta parte não incide sobre a sentença, mas sobre um despacho que foi proferido no início da audiência de julgamento, pelo que o mesmo não é admissível.
Mas mesmo que o fosse também este recurso seria manifestamente improcedente, pelas razões que se passam a indicar.
O actual Código de Processo Penal introduziu no seu artigo 281.º o instituto de suspensão provisória do processo, tendo o mesmo no seu proémio e actualmente a seguinte redacção:
“Se o crime for punível com pena de prisão não superior a cinco anos ou com sanção diferente da prisão, o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta, se se verificarem os seguintes pressupostos:”
Tal instituto insere-se naquilo que actualmente e vulgarmente se designa por justiça penal negociada, partindo-se de um postulado de consenso das respectivas partes, assente em ponderações e finalidades de realização de uma justiça restaurativa, quando estejam conexas lesões de natureza civil [Ac. T. R. Porto de 2012/Mar./21][1].
Estes propósitos político-criminais de privatização do direito e processo penais, que nos tem aproximado do modelo norte americano de “plea bargaining”, surgiram ancorados e catalisados pela Organização das Nações Unidas (ONU), através das Regras Mínimas sobre as medidas não privativas da liberdade, também conhecidas como Regras de Tóquio, aprovadas pela sua Assembleia Geral através da Resolução 45/110, de 14 de Dezembro 1990, sendo de destacar o seu ponto 5.1[2],
Também o Conselho de Ministros do Conselho da Europa na sua Recomendação R (87) 18, de 1987/Set./17 deixou as suas directrizes para simplificação e agilização do processo penal, aproximando-se do modelo “guilty plea” norte-americano.
Tal teve desde logo reflexos ao nível do direito comparado, com destaque para o “Codice di Procedura Penale” italiano de 1988, onde se consagrou o “Giudizio abbreviato” e o “Patteggiamento” [438.º a 448.º] e também para a “Ley de Enjuiciamento Criminal” espanhola, através de um procedimento preliminar ou posterior de “reconocimiento de los hechos” [779.1-5.ª, 801., 655, 781, 784.2, II, 787.1, 800.2, 801, 787, 801.1].
O Código de Processo Penal alemão (StPO) passou igualmente a contemplar as hipóteses de acordo (Verstädignung) [§§ 153, 1, 2, 407 e ss.], enquanto o Código Penal alemão (StGB) introduziu a possibilidade de conciliação através de mecanismos de justiça restaurativa que podem conduzir à atenuação da pena ou mesmo à sua isenção [§ 46a].
O nosso ordenamento jurídico com o Código de Processo Penal de 1987 passou também a conhecer o instituto de suspensão provisória do processo (281.º, 282.º), a par do processo abreviado (391.º-A a 391.º-E) e do processo sumaríssimo (392.º a 398.º), que foram parcialmente revistos com a Lei n.º 48/2007, de 29/Ago..
Por sua vez, o Código Penal veio a consagrar autênticos mecanismos de justiça restaurativa (206.º, n.º 1; 218.º, n.º 4) – foi ainda introduzido o instituto de mediação penal através da Lei n.º 21/2007, que seguiu a Decisão Quadro n.º 2001/220/JAI do Conselho, de 15/Mar.
Como se pode dar conta desta breve leitura de referências que suportou a introdução de mecanismos de justiça penal negociada ou da sua privatização, a essência dos mesmos é o acordo, pelo que nenhum dos mesmos pode ser imposto, seja por quem for, designadamente o arguido, o assistente, os demandantes, o Ministério Público e muito menos o juiz.
Por outro lado, na sequência da filosofia implementadora desta justiça penal negociada e tendo presente que o Ministério Público é o titular do exercício da acção penal (219.º, n.º 1 Constituição; 48.º C. P. Penal), a opção pelo instituto de suspensão provisória do processo reside essencialmente no direito potestativo daquela magistratura em accionar o mesmo, ainda que sob o impulso prévio do arguido ou do assistente.
Isto significa que em nenhum momento o tribunal pode catalisar a suspensão provisória do processo e muito menos impor essa reacção hetero-compositiva ao Ministério Público.

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1] Acessível em www.dgsi.pt e que seguiremos de perto, reproduzindo alguns dos seus excertos.
[2] “5.1. Cuando así proceda y sea compatible con el ordenamiento jurídico, la policía, la fiscalía u otros organismos que se ocupen de casos penales deberán estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente si consideran que la protección de la sociedad, la prevención del delito o la promoción del respeto a la ley y los derechos de las víctimas no exigen llevar adelante el caso. A efectos de decidir si corresponde el retiro de los cargos o la institución de actuaciones, en cada ordenamiento jurídico se formulará una serie de criterios bien definidos.»

Um centro de altas pressões, dos que geram furacões

Primeiro foi escândalo. «Crime, disse ela!», a comunicação social em peso com directos sobre buscas e detenções.

Depois foi notícia:  «O caso ia ser fonte de receita para o Estado». Os que tinham o dinheiro em porto seguro e estavam agora a descoberto correram a declarar o saldo, pagando 7,5% ao Fisco podendo mantê-lo onde estava. 

Agora vem o post-scriptum: como o negócio fiscal está a render o Estado esquece o "crime" e prolonga o prazo da amnistia para que, sob pressão, entrem mais uns quantos na Caixa do Tesouro para além dos 150 milhões. Vem tudo aqui.

No meio de tudo isto o Direito Penal faz de instrumento de pressão ao serviço da Fazenda Nacional. Um centro de altas pressões, como os que geram furacões

Escrevem os doutores de Coimbra que ele, o Direito Penal, tem carácter residual e fragmentário e que, no latim do estilo, é a "ultima ratio": visa a tutela de bens jurídicos primários, com acolhimento constitucional, é uma forma de exasperação da censurabilidade, que só actuará quando se esgotarem todos os demais meios adequados a prevenir ou a sentenciar a conduta. Etc. Vê-se, não vê?

Criminal compliance

É um lugar comum na actividade bancária, se bem que por vezes sem resultados à medida das expectativas. Este artigo [aqui] eleva o conceito à generalização: espécie de advocacia preventiva, a criminal compliance, é [e passo a citar] “um conjunto de mecanismos internos de gestão, implementados pelas empresas para detectar e prevenir condutas criminosas que venham a ocorrer dentro da corporação.”

Pressupõe isenção, competência, independência. Levada a sério paga quanto custa, evitando problemas.

Num mundo em que o Direito Criminal se tornou em Direito Penal e este, na área económica um sub-sector do Direito Fiscal, talvez seja interessante repensar tudo: a começar por saber se o Estado criminaliza para ganhar rendimentos ou para que não se percam valores.

Segredo de justiça na era da net

A lógica é que a defesa do segredo de Justiça face à curiosidade profissional da Comunicação Social perde sentido hoje em que, na era da Internet, aquela não é a única forma de difusão de informação. E então opta-se: o segredo de justiça do inquérito criminal passa a durar trinta dias, durante os quais qualquer revelação em detrimento do mesmo, passa a ter fundamento moral para ser severamente punida. 

Tal orientação política será consagrada em Espanha no quadro da revisão da lei processual penal, a Ley de Enjuiciamento Criminal. Ver aqui.

Cansado do segredo de Polichinello

Já não dá para se levarem certas coisas a sério. Só mesmo esperando por um outro mundo neste País.
Lê-se: «O Sindicato dos Magistrados do Ministério Público (SMMP) aconselhou, esta terça-feira, o Procurador-Geral da República (PGR) a agir criminalmente contra quem viola o segredo de justiça, caso conheça factos, ou então a abster-se de “manchar o nome” de terceiros.».
E lê-se: «A violação do segredo de justiça em Portugal é "usual" e "sem réus", em que todos são culpados e ninguém está inocente, disse , na Cidade da Praia, o Procurador-Geral da República português, Pinto Monteiro».
Já não dá. O cansaço é muito. Acreditem. Cansaço do ridículo de ver pior do que tudo quanto é segredo de justiça escarrapachado nos jornais. Cansado também e sobretudo de ver aquelas coisas que pela Justiça passam, pé ante pé, fazendo os jornais de conta que não aconteceram. É esse o mais infame segredo. O da conivência. Os escândalos de uns encobrem o silêncio sobre os outros.

A disciplina dos Advogados nas mãos do MP?

Que o Governo, através da ministra da Justiça, que é Advogada, esteja a pensar atribuir a regulação disciplinar dos Advogados ao Ministério Público, como corre por aí, é facto em que pura e simplesmente não acredito. Razão: há coisas em que é melhor não acreditar. Porque, a serem verdade, abrem a porta a que a luta pelo Direito tenha de passar a ser feita sem ser através do Direito.

Legitimidade para ser assistente

«Para decidir da legitimidade para intervir como assistente, a aferição do interesse protegido é feita através dos factos denunciados na participação e no requerimento para abertura da instrução e não pela prova resultante do inquérito», decidiu a Relação de Coimbra no seu Acórdão de 23.05.12 [relator Luís Ramos, texto integral aqui].

Ouvido "em alta voz"

Matéria problemática em que se joga a intimidade da vida privada,o sigilo das comunicações e a prova por testemunho indirecto a do valor probatório do que se escutou em "alta voz". A Relação de Évora no seu Acórdão de 12.06.12 [relatora Ana Brito, texto integral aqui] determinou que «1. A prova por depoimento de testemunha que escutou conversação telefónica por intermédio de sistema alta-voz não é, em princípio, prova livre, podendo cair nas proibições de prova; mas uma conclusão definitiva exige o conhecimento e apreciação dos contornos totais do acontecido, que se apresentam como imprescindíveis à decisão sobre a licitude desta prova.».
Trata-se, como o reconhece o aresto, de matéria em que não tem havido unanimidade de entendimento.

«Assim, no acórdão do TRC de 28-10-2008 (Vasques Osório) decidiu-se que “o depoimento prestado por uma testemunha, sobre factos jurídico-penalmente relevantes e obtidos através da função de “alta voz”, quando efectuado sem o conhecimento e o consentimento do emissor de voz, é uma intromissão em telecomunicações e deve ser taxado como prova nula”. E no acórdão TRP 26-05-2004 (Borges Martins) considerou-se que “a prova testemunhal que se limita a reproduzir a conversa telefónica havida entre o arguido e a ofendida, com o consentimento desta, não é nula por não constituir uma intromissão nas telecomunicações”.
O Supremo Tribunal de Justiça pronunciou-se no acórdão de 07-02-2001 (rel. Leonardo Dias, sumariado em www.pgdl.pt ) no sentido de que “o acesso ao conteúdo de uma comunicação telefónica com recurso a um meio técnico de audição, como é o alta-voz, integra o conceito jurídico-penal de intromissão (objectiva) em telecomunicações do art. 194.º, n.º 2, do CP. Logo, é seguro que preenche o referido tipo legal de crime a conduta de quem se intromete voluntária e intencionalmente no conteúdo de comunicações telefónicas, mediante recurso a um alta-voz, com tomada de conhecimento, do mesmo modo voluntária e intencionalmente, desse conteúdo. Ao abrigo das disposições contidas nos arts. 32.º, n.º 8, da CRP e 126.º, n.º 3, do CPP, os depoimentos prestados, na qualidade de testemunha, por quem se intromete, na referida forma, no conteúdo de comunicações telefónicas, na parte em que se reportam a esse mesmo conteúdo, são provas nulas”. Esta decisão contou com o voto de vencido de Leal-Henriques, no sentido de que, no caso concreto, “não se reuniam os requisitos de aplicação do art. 194º, nº2 do Código Penal e 126º, nº 3 do Código de Processo Penal”, para o que considerou relevante “a compreensão e apreensão das condições e do circunstancialismo que rodearam os factos concretos” que fundamentam a conclusão expressa no voto no sentido da licitude do aproveitamento da prova em causa.
Este voto de vencido mostra a importância da definição prévia dos contornos totais factuais da prova em crise, para a decisão definitiva sobre a sua legalidade.
Por tudo, concluímos que a prova em causa não é, sem mais, prova livre; que também não é necessariamente, sempre e sem excepção, prova proibida; que uma decisão definitiva sobre a sua admissibilidade pressupõe o conhecimento dos factos que rodearam o acesso à conversação telefónica.»