E ainda o coeficiente Z...

Filosofemos com os olhos no real. Um cidadão que não pode prevalecer-se da ignorância da lei e um jurista que é suposto sabê-la abrem a folha oficial - ou já nem abrem porque se alcança pelo ciber-espaço - e são atingidos com isto:

«Cria o tribunal de competência especializada para propriedade intelectual e o tribunal de competência especializada para a concorrência, regulação e supervisão e procede à 15.ª alteração à Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, que aprova a Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, à 4.ª alteração à Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, que aprova o Regime Jurídico da Concorrência, à 5.ª alteração à Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, que aprova a Lei das Comunicações Electrónicas, à 2.ª alteração à Lei n.º 25/2008, de 5 de Junho, que estabelece medidas de natureza preventiva e repressiva de combate ao branqueamento de vantagens de proveniência ilícita e ao financiamento do terrorismo, à 7.ª alteração à Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, que aprova a Lei de Organização e Financiamento dos Tribunais Judiciais, à 1.ª alteração à Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro, que aprova o regime quadro das ordenações do sector das comunicações, à 23.ª alteração ao Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, que aprova o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, à 15.ª alteração ao Decreto-Lei n.º 94-B/98, de 17 de Abril, que regula as condições de acesso e de exercício da actividade seguradora e resseguradora no território da Comunidade Europeia, ao Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, ao Código de Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de Março, à 2.ª alteração ao Decreto-Lei n.º 95/2006, de 29 de Maio, que estabelece o regime jurídico aplicável aos contratos à distância relativos a serviços financeiros celebrados com consumidores, e à 2.ª alteração ao Decreto-Lei n.º 144/2006, de 31 de Julho, que transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2002/92/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Dezembro Notas Pessoais Portaria n.º 250/2011. D.R. n.º 120, Série I de 2011-06-24 Ministério da Economia, da Inovação e do Desenvolvimento Primeira alteração à Portaria n.º 1057/2010, de 15 de Outubro, que estabelece o valor do coeficiente Z aplicável a centrais fotovoltaicas de concentração de forma a permitir remunerar a electricidade produzida e entregue à rede Notas Pessoais Portaria n.º 251/2011. D.R. n.º 120, Série I de 2011-06-24 Ministério da Saúde Aprova o Regulamento do Internato Médico e revoga a Portaria n.º 1223-B/82, de 28 de Dezembro».

É para rir seguramente, mas é só o sumário da Lei n.º 46/2011 da defunta legislatura! Depois ambos têm de ir a cada uma destes diplomas e qual trabalho de tesoura e cola, riscar aqui e aditar acolá.
Tudo isto, claro, é conversa mais do que conhecida, a verborreia legislativa, o caos da legisferação, a incompreensibilidade do que se legisla. E, claro, os monstros frutos destas uniões: os erros em que incorrem os técnicos, os processos que são anulados por causa disto, o tempo que se gasta só para se saber qual a lei que está em vigor e como se aplica no tempo. É tudo tão ridículo como se ante uma máquina o seu operador perdesse mais tempo a saber como é que funciona do que a trabalhar com ela.
Naturalmente que isto ao fim de um tempo causa tédio, um aborrecimento a gerar sono como forma de uma pessoa escapar à rudeza do real.
Dirão que dado que o Direito é um sistema cada vez que se mexe numa peça têm que se alterar todas. Eu acredito tanto quanto sei que quando o legislador não o faz, ei-la, a surgir a controvérsia sobre a lei abrogante e a lei derrogativa. Assim, aqui mexeu-se em tudo, até no coeficiente Z, de Zorro...
Saber qual o Direito em vigor obriga a tirar um curso de Direito e outro de documentalista; para ter a ilusão que se sabe como aplicá-lo entra-se, enfim, na Faculdade de Direito.

A Transfiguração

Encontrei um jurista que estuda Arte e escreve sobre Iconologia Jurídica. E publicou um livro sobre uma obra de Rafael. E que a propósito vai deixando lembranças do mundo sobre o qual tem reflectido. Claro que tendo um filho estudante de pintura dar-lhe-ei a ler a parte deste pequeno livro de Paulo Ferreira da Cunha aberto sobre o tema ogni dipintori dipinge sè, em que anuncia a pequena biografia do Mestre de Urbino,  o ducado magnífico onde já estive tantas vezes por causa do Direito Criminal e suas penas e cuja Universidade é uma preciosidade escondida entre montanhas.

Mas mesmo que não tenha aprofundado quanto estendi a minha leitura pela alegoria sobre a Stanza della Segnatura naquilo em que nela estão presentes os elementos adjuvantes saídos, por exemplo, da interpretação de São Tomás de Aquino, mas «uma certa ideia» do que é a Arte que ali se expõe, ficam os apontamentos e muitas vezes as notas que são banquete para o espírito parecendo migalhas caídas da mesa de uma abastada ceia do pensamento.

Logo a abrir este estudo reflecte a sua contemporaneidade, como se espelhando o dia de hoje, esta semana, o corrente mês, aludindo aos «dias desencantados», fruto do «nihilismo hodierno», a «barbarização e a nesciência», em suma o «aligeiramento a tender para o nada», que são o contexto e, afinal, o cosmovisão de quem pensa a audiência de quem diz o que pensou.

Pensador de uma História que, sendo a da Justiça, tem de ser também a da injustiça, em perpétua vontade de se encontrar no pecado com a virtude, este professor atípico pelo "interessante" do ângulo de visão com que contempla o mundo humano, vendo-o pela cultura mesmo quando da sua negação se trata, surpreende-nos pela narrativa do que caminhou.

Rafael morreu aos 37 anos. Ferreira da Cunha surpreende-o no quadro sobre a Transfiguração como se a percorrer outros caminhos, o Céu como Círculo de eterna Circunferência, que a curta vida não lhe permitiria palmilhar.

É um livro a não perder. Porque o que obras como esta ensinam é que quem quiser estudar Direito estude a Poética e não a Geometria, e não invente na Justiça uma Medicina das Almas porque edificará sobre a fantasia o que serão os escombros da sua desilusão.

Cum Grano Salis

O panorama na blogoesfera jurídica é desolador. Na sua maior parte os blogs estão parados. Eu próprio contribui para isso. Este Patologia Social andou ao sabor dos meus humores, nunca tendo estado a reboque das minhas necessidades. Poderia ter sido uma espécie de arquivo meu. Tentou ser uma forma de intervenção cívica, limitado a não falas dos casos forenses em que tenho intervenção e a proibido a não comentar os casos dos outros. Teve grandes hiatos, períodos de dormência. Agora que regressei vejo que o mesmo mal - distintas porventura as razões - acometeu outros. Uns dormem, tantos morreram.

Vejo que o Cum Grano Salis, onde ainda há a gentileza de manterem o meu nome, revivesceu. Bom sinal, oxalá sintoma. Longa vida, amigos!

O Divino Marquês

Há livros que são eternamente actuais. A esses se chamam "clássicos". No Direito Criminal o livro do Marquês de Beccaria "Dos Delitos e das Penas" é um desses.

Trata-se de um falso pequeno livro. Sobretudo as páginas iniciais. Quem quiser perceber o que lê e não apenas lêr para ir lendo, tem dificuldade em prosseguir. Não porque a escrita seja densa sim porque as ideias nos transportam para o inesperado. Na aparência do "more geometrico" é um livro de poética.

Reconciliado com o Direito, resolvi ir aos livros iniciais. É porque há um ilogismo na nossa formação escolar. Aprendemos os princípios de um Direito que não conhecemos. Depois de o conhecer já esquecemos que ele tem princípios ou devia tê-los para não serem apenas leis ou arbítrios decisórios de aparência  jurídica. E que pode ser-se feliz ao estudar o que por vezes se ensina como uma sensaborona maçadoria.

Nesta obra a ideia da origem das penas é peculiar: nasce nos sentimentos e visa agir sobre os sentimentos. A existência sensitiva do homem, sendo o que o torna mais humano, tornada a razão mãe de monstros, ganha aqui toda a sua evidência e sobretudo a melhor expressão.

Porque os homens têm medo de que a sua liberdade conquistada seja precária - «tornada inútil pela incerteza de ser conservada»  - então «se uniram em sociedade» e nela cada um abdica um pouco da sua liberdade «para gozar o restante com segurança e tranquilidade». As leis são assim matematicamente - e o autor era matemático e economista - a soma das parcelas de liberdade individual sacrificada em nome da qual se enfrentam os déspotas individuais, os que querem do «depósito comum» das liberdades retirar mais do que a sua parte. Ora para que estas «usurpações privadas» não sucedam, é preciso que tais prevaricadores sejam confrontados com «argumentos sensíveis».

Ora eis as penas: «argumentos sensíveis» que «firam os sentidos» e impeçam o triunfo do «princípio universal de dissolução». Parecem ser a tirania quando afinal visam esconjurar tiranetes.

Nascidas do medo, as penas são editadas e aplicadas pelo medo. «Apavorados» de medo de que se condene um inocente os legisladores «carregam a jurisprudência de excessivas formalidades», «apavorados» por «delitos graves e difíceis de provar julgar-se-iam na necessidade de transpor as mesmas formalidades (...)».

Há nesta fórmula refinamento e ironia. Educado pelos jesuítas o autor diz o que quer dizer através do que não parece dito.

Editado em português pela Fundação Calouste Gulbenkian, o livro, traduzido e apresentado por Faria Costa tem um único senão: falta-lhe uma biografia deste que deveria ser "o Divino Marquês". Cesare Bonesana, marquês de Beccaria, nasceu em Milão. Deu a obra em causa à estampa por altura de 1764, anonimamente. Fora iluminado por Montesquieu e por Voltaire. Temperara a ânsia de lógica com a de justiça. Ainda viveria o suficiente para assistir ao surgimento da Revolução Francesa. Morreu quando nesta se instalou o Terror e com ele milhares de pessoas foram sumariamente guilhotinadas.

Rejeição da acusação particular

 

Há temas que causa espanto exijam definição por via de recurso. Um deles é o que constitui objecto do Acórdão proferido pela 9ª Secção da Relação de Lisboa de 02.06.11 [Proc. 440/08.7PHAMD.L1 9ª Secção, sendo Desembargadores: João Carrola e Carlos Benido], quando entendeu que «I – Não está ferida de nulidade a acusação particular deduzida pelo assistente que ao indicar a prova a produzir em julgamento, remete para os autos, utilizando a fórmula “Prova testemunhal: as indicadas pela assistente em sede de inquérito e aí melhor identificadas.”».

Sublinhando que «tal remissão não é proibida por lei, pois que não subsistem dúvidas sobre as provas a produzir, que não constituem sequer surpresa para o arguido», o aresto adita que «de resto, convirá notar que só a total falta de indicação das provas que fundamentam a acusação poderiam relevar para os efeitos da alínea c) do n.º 3 do art. 311.º do CPP».

Fazendo notar que «outro entendimento de maior rigor e de exigência formal sempre constituiria um, obstáculo desproporcionado no acesso ao direito, garantido pelo artº 20º da Constituição da República», o Acórdão termina decidindo que «o  Juiz, ao proferir analisar os autos, para os efeitos do artº 311º, do CPP, não deveria proferir despacho de rejeição da acusação do assistente».

De facto, a perceptibilidade que se alcança pelo simples voltar da folha de um processo para se reconstituir qual é a prova que o acusador particular quer indicar em sustentação da sua acusação, é de tal modo patente que é na realidade difícil de aceitar que em nome de uma concepção tão formulária do processo penal se possa configurar como critério judicial de decisão. Rejeitar uma acusação nestes termos em nome da formalidade equivale a impossibilitada que triunfe a substância da análise da viabilidade da mesma, garantir à sociedade a condenação de um arguido, se culpado, ou garantir ao arguido a paz social, se inocente. No mais, já não são os princípios a revoltarem-se contra tal critério, a lei qu o não permite. Como o lembrou a Relação.

Começar de novo

Este blog tem andado ao sabor de várias condicionantes. Tomara eu ter a persistência necessária para as ter vencido todas. Mas há o tempo que resolve. E o mudar de vida. Enfim, penso que estou em condições de voltar. Voltar ao Direito, não apenas como ferramenta profissional, mas como objecto de reflexão. Há muito que lhe havia virado as costas. A verdade é que o panorama não ajuda muito, mas houve quem tivesse porfiado.

Juntando as peças soltas de uma vida estou na advocacia desde que iniciei o meu estágio em 1972, estive durante dezassete anos ligado ao ensino universitário. Escrevi livros, fiz parte de Comissões legislativas, uma a de que saíu o Código de Processo Penal de 1987. Talvez seja a altura de tornar tudo isso uma vida com sentido e sobretudo propósito. Além disso não me esgotei neste mundo jurídico.

Ao escrever isto penso que poderei ser lido como num assomo de vaidade. Se fosse o caso não estaria aqui a confessar um extenso mau momento. O que este blog testemunha. O que assim quero fazer cessar, reatando.

O Direito não é um sistema formal abstracto aplicável como os teoremas da Geometria. É sim, a luta pelo Direito, no dia a dia, nos tribunais e fora deles. A luta pelo Direito é, porém, uma luta com o Direito. Fora disto está a actividade cívica, social, política. Através delas muda-se o Direito, seguramente. Mas não é disso que aqui se trata.

Claro que não estamos com aqueles que no Direito teriam puras as mãos se acaso tivessem mãos, forma de hipocrisia mental que os leva a refugiarem-se no que supõem ser uma teorização pura do Direito como se de um espírito incorpóreo se tratasse, tudo quase sempre para caucionar, através de formulações meramente mecanicistas da lei, soluções de incivilidade e de compressão de liberdades pessoais. Por alguma razão o autoritarismo se esconde tanta vez por detrás de uma concepção abstracta do Estado e tecnicista do Direito.

O Direito porque humano, e o Direito Criminal, sobretudo, são o Direito na tragédia da existência. É um território de gritos e de silêncios, terra de dor. Não há gente feliz aqui. A incompreensão para esta visão da vida, que nos leva ao âmago do ser, é apenas uma forma de se ser legalista mas não jurista, saber de leis que não do Direito.

Aqui estamos por isso, assim. Aos que já viram afirmada no passado esta promessa de reiterar e na prática incumprida, peço paciência e compreensão. O meu mundo é hoje um outro mundo. Voltei, pois.

Processo Penal Norte-Americano

Matar e abandonar

Matar, conduzindo, é crime, abandonar atropelados, conduzindo, é crime, abandonar quem se matou, atropelando não é crime. O Direito percebe-se? Não. Saiba tudo aqui -»

O processo

O processo. Assim se chama a obra mais conhecida de Kafka. Não é desse que falo mas também é desse que falo. Não deste ou daquele outro, mas do conceito que ele traduz, o meio de que ele se tornou instrumento e ideia por antonomásia.

É o processo que permite criar a verdade possível, a realidade hipotética em que uma acusação se consubstancia. É através do processo que se faz a experimentação da compatibilidade da demonstração com o demonstrável, o transformar o postulado em axioma.

É essa acusação um recorte do real, uma amputação do real, uma deformação do real, uma simplificação do real? Que importa? O processo dá-lhe dignidade jurídica e legitimidade moral transmutando tudo isso no que chama «o objecto do processo», que o sistema assume como sendo o limite do cognoscível e do decidendo.

Julgam-me por aquilo pelo qual tantos outros não são sequer acusados e grito por injustiça relativa? Que vale isso se para quem me julga interessa apenas, e nisso trabalha como missão, aquele meu caso e não os possíveis casos outros que, pois que não acusados, é como se não existissem e nenhum deles fará mais do que história não judiciária, mundo de irrelevâncias que sendo escândalos por isso se tornam em nada.

É o processo que permite a selecção, o jogo da oportunidade acusatória pelo qual todo o crime tem de ser acusado mas só é julgado aquele em que houve acusação? Para quê gritar se tão tantos os chamados e tão poucos os escollhidos e nisso assenta certa Justiça maior que a humana, a própria Justiça Divina, que anatemiza a eleição incondicional?

Vem a História mostrar mais tarde que a realidade não coincide com a verdade que o processo substanciou como sendo o transitável, cognomimando-a de «material»? Que importa se faz parte da dogmática do sistema ele impôr-se como autoridade por esgotamento, o plausível como convicção, a experiência comum do comum vulgo como critério final onde devia haver o escrúpulo do mais sábio e do mais prudente?

É o processo isto mesmo, a coisa em si, o meio pelo qual o processado no final do longo corredor está pronto para o que for que lhe ponha termo, clamando apenas pelo termo da sujeição, porque pior que condenado é ter sido processado.

Por lenitiva que seja a condenação, por agraciante que seja a absolvição, todo o sofrimento, o rebaixamento, a diminuição estatutária, a diminuição cívica, a redução patrimonial, a perda mesmo, provisória que seja, da liberdade, cumprem os fins o gosto da vitória do processado confunde-se-lhe com o da derrota, insípidos e indiferentes. 

O fim de que o processo deveria ser instrumento atinge-se pelo próprio processo. Ei-lo, pois, como a criatura do máximo poder pela mínima substância, o labirinto das formas pejado dos alçapões das formalidades, a liturgia cerimonial do acto, de que não há ressurreição, iniciada pela defunção do ser. Sujeito à arguição ele é a antítese da sua pesumida inocência. «Para encontrar a paz, o acusado quer encontrar uma justificação para a sua pena: o castigo procura o crime». Milan Kundera disse-o. A metamorfose transforma o ser em insecto.

E agora José?

Estive amuado com o Direito durante muito tempo. Convia com ele forçado, como um preso algemado ao seu polícia. Considerava muito de tudo aquilo retórica, noutra parte exegética interesseira. A doutrina parecia-me abstracta demais quando erudita e por isso inservível para os problemas concretos do meu quotidiano profissional, a jurisprudência demasiado casuística e reiterativa e como tal servível para todos os problemas, os meus e os contrários dos meus, aqueles doutos autores para o circuito da montanha, estes preclaros acórdãos para todo o terreno. Além disso, eu tinha dado aulas durante dezassete anos e saíra inacabado e com saudades do irrealizado. Nem moral tinha para vociferar.

Um destes dias senti vontade de tirar de novo o curso de Direito, não para o aprender, mas para o surpreender. Veio daí o enamoramento. Descobri que tenho livros por escrever. Só um deles, de processo penal, são mil quinhentas páginas perdidas num computador, que já resistiu por milagre a alguns «crash» dessas maquinetas miraculosas.

Mas antes dos livros, que serão o fruto da união, haverá o dia a dia do cortejamento. Voltei a este blog. Fui ver alguns dos que seguia, jurídicos, quando "flirtava" com pouca fidelidade com esse Direito com o qual quero reconciliar-me. Muitos desses espaços estão parados, como eu estive. Desanimados, como eu estava.

Mais logo, pela noite, começo a estudar: o geral e o abstracto, com olho crítico e memória reconstruída. O Direito é a luta pelo Direito. Para onde não chegar a pá, leva a picareta!