De novo as leituras...

A ideia britânica de que o julgamento se pauta pela oralidade - ou seja só vale para a sentença a prova produzida e examinada em audiência - sempre se articulou no nosso País com a prática, oriunda do processo inquisitorial, de que «os autos» oriundos da investigação não deixam de ter entrada em juízo e fazerem parte do acervo que ali se terá em conta.

Falo não dos documentos ou das perícias que o investigador reuniu e que entendeu ser relevante conhecer-se em julgamento ou peças da mesma natureza que a defesa carreou, mas sim dos autos onde se contêm os depoimentos testemunhais que foram recolhidos na fase de inquérito pelo Ministério Público ou pelas polícias ao seu serviço e bem assim declarações de arguidos ou assistentes.

Tempos houve em que o legislador os tentou escorraçar do julgamento decretando que tais «autos» eram arquivados «à parte», a modos de fazer passar a ideia de que não incorporavam os nobres volumes principais que, esses sim, seriam matéria cognoscível em julgamento e não seriam "poluídos" por tais figuras do passado processual.

Mas a força dos maus hábitos impera e não raras vezes todos se apercebiam de que os participantes processuais se conduziam em audiência com um olho na prova que ali se produzia e outra nos ditos fólios apensados «à parte» com um barbante...

Revogada essa legislação ingénua, voltou-se ao sistema da hipocrisia organizada.

A lei determina que só em certos casos, mediante requerimentos e após todos os sujeitos processuais se pronunciarem, é que, excepcionalmente, pode ter lugar a "leitura" em audiência dos autos que contenham testemunhos ou declarações e, em alguns casos essa leitura não pode mesmo ter lugar; mas no entanto, eles ali estão, incorporados nos volumes principais, a convidar todos que queiram a lê-los, fingindo que os não lêem, ficando ao escrúpulo de quem julga ignorá-los, cumprindo a lei. Escrúpulo silencioso, em que é só a consciência moral a dita a regra.

Que fez a recente reforma do CPP? Manteve exactamente o mesmo sistema em relação à prova testemunhal, aumentando os casos em que a "leitura" é permitida para as «declarações prestadas perante a autoridade judiciária se os declarantes não tiverem podido comparecer por falecimento, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade duradoira, designadamente se, esgotadas as diligências para apurar o seu paradeiro, não tiver sido possível a sua notificação para comparecimento.» (novo n.º 4 do artigo 356º do CPP); quanto ao arguido permite-se a leitura integral do que disse desde que, quando interrogado em inquérito, tenha sido sido prevenido de que tal poderia suceder, leitura que, porém - compreensivelmente - não vale como confissão (nova redacção conferida ao artigo 357º, nºs 1, b) e números 2 e 3 do mesmo diploma)

Ou seja, a ficção legal, a insídia feita lei mantém-se: só se pode ler o que afinal pode ser lido. Continuarão, pois, os requerimento a requer "leituras", mais os requerimentos a oporem-se às leituras e os despachos a fundamentar o porque sim e o porque não. E horas perdidas nisto.

Confesso que no estado em que estou, esgotado ante um sistema em que a irrealidade fingida do formalismo se sobrepõe ao conteúdo material dos actos, estou por tudo: fique tudo no processo, leia-se tudo, decida-se com base em tudo, valorando o que for para valorar, desconfiando do que não parecer credível. Antes a cruel verdade imperfeita que a perfeição velhaca da mentira.

Houve tempos em que o legislador pensou só valorar a prova desde testemunhal a por declarações produzida no inquérito desde que gravada. Agora, que houve que dar forma de lei a essas ideias generosas de protecção da verdade da prova penal, triunfou o Ministério das Finanças sobre o Ministério da Justiça. Basta ler a nova redacção do n.º 7 do artigo 141º e o artigo 144º, n.º 2, ambos do CPP, referentes ao interrogatório do arguido onde se lê que «o interrogatório do arguido é efetuado, em regra, através de registo áudio ou audiovisual (...)». O em regra diz tudo: é tal domínio da regra que legitima a imensa excepção.

Dinheiro para gravadores nas esquadras de polícia ou nos serviços do MP, não há. Tempos houve em que se equiparam as salas de audiências com mesas misturadoras que nem algumas boîtes conhecem, com mil botões de que os funcionários usam dois ou três para gravações que em muitos casos nem se ouvem em condições. Gastou-se o que havia e o que não havia. Hoje nem para papel já há, excepto para permitir as leituras.

Instrução: o quê para quê

É uma visão ampla do que seja, afinal, a instrução criminal, ao arrepio das perspectivas reducionistas que campeiam em alguma jurisprudência que o legislador animou ao ter clausulado a total irrecorribilidade do que essencial se passa nesta fase. 

«1. No exercício do controlo da decisão do Ministério Público, o juiz de instrução investiga autonomamente o caso submetido a instrução, resultando do nº 4 do art. 288º do Código de Processo Penal, a imposição de um dever de investigação que transcende a matéria apurada em inquérito.

2. O grau de deficiência da actuação do Ministério Público enquanto dominus do inquérito, a dimensão das suas eventuais omissões no cumprimento do poder-dever de investigar, podem condicionar a opção do assistente no modus de reacção ao arquivamento, no sentido de suscitar a intervenção hierárquica.

3. No entanto, a lei não lhe impõe a via exclusiva da intervenção hierárquica, impedindo-o de suscitar a abertura de instrução nos casos em que haja diligências de investigação a realizar, podendo o assistente pretender que o juiz da instrução leve a cabo a prática de acto ou de recolha de provas não considerados no inquérito (art. 287º, nº 2 do Código de Processo Penal).

4. Na fase da instrução requerida pelo assistente, devem praticar-se os “actos de instrução que o juiz entenda levar a cabo” (art. 289º, nº1 do Código de Processo Penal), de acordo com um princípio do acusatório mitigado por um princípio da investigação, mas também com a garantia da tutela efectiva dos direitos do ofendido.

5. E se o juiz da instrução não pode deixar de actuar dentro dos princípios constitucionais estruturantes do processo penal – da acusação e do processo equitativo –, na instrução requerida pelo assistente deve praticar os actos que, não pretendendo substituir o inquérito do Ministério Público, assegurem ainda a tutela efectiva do direito da vítima, à luz do art. 20º da Constituição da República Portuguesa.

6. Direitos esses a cujo exercício a lei não associa nenhum ónus preclusivo, caso o assistente, na sindicância do arquivamento do inquérito, tenha optado pela via, não da intervenção hierárquica (art. 278º do Código de Processo Penal), mas da instrução (art. 287º nº 1 al. b) do Código de Processo Penal).

7. Em hipóteses complexas de pluralidade de agentes, a decisão instrutória tem de tratar esgotantemente, no sentido da pronúncia ou da não pronúncia, todas as formas de autoria e de comparticipação criminosa.

8. Determinando em que medida cada uma das actuações individuais se entrecruza com as restantes, num projecto eventualmente comum, conhecido, querido ou sabido por todos (co-autoria); em que medida algum deles terá determinado, mesmo que de forma mediata, os executores à prática de factos ilícitos típicos (instigação e instigação em cadeia); em que medida a intervenção de algum deles possa ter ajudado ou favorecido a prática do facto, auxiliando os restantes (cumplicidade).

9. Ao não ter abordado e tratado esgotantemente a relevância dos concretos contributos individuais de cada arguido na realização do ilícito típico, a decisão instrutória é nula por omissão de pronúncia (art. 308º, nº2 do Código de Processo Penal).»
Trata-se do Acórdão da Relação de Évora de 26.02.13 [proferido no processo n.º 453/07.3GELSV.E1, relatora Ana Brito, texto integral aqui]

O novo artigo 340º do CPP

Quando a reforma foi anunciada a crítica surgiu. Mas o Governo insistiu e a ideia passou na Assembleia da República, a alteração do artigo 340º do CPP.

Na sua versão originária este preceito era uma válvula de escape em prol da verdade, através da atribuição ao juiz de poderes oficiosos de investigação. Agora ficou reduzida a um alçapão.

De acordo com a nova redacção, saída da 20ª alteração ao Código de Processo Penal [Lei n.º 20/2013, de 21.02],os requerimentos de prova são indeferidos se for notório que «as provas requeridas já podiam ter sido juntas ou arroladas com a acusação ou a contestação, exceto se o tribunal entender que são indispensáveis à descoberta da verdade e boa decisão da causa».

Na aparência trata-se de um preceito moralizador, visando pôr termo ao abuso das provas requeridas fora do tempo próprio, trazendo para o processo a surpresa e, desta forma, a desigualdade de armas. Nessa dimensão nada a dizer.

Só que há uma outra.

A novidade parte do pressuposto de que em todos os processos existe uma adequada defesa técnica. Ora isso nem sempre sucede, muitas vezes a defesa nomeadamente é assegurada por quem não tem preparação suficiente para a função. Assim, a correcta contestação, a congruente elaboração dos requerimentos de prova deixam por vezes muito a desejar e é no momento da audiência que surge, inevitável, a impor-se como absolutamente indispensável, a necessidade de produzir prova que não foi até então considerada. E aí o poder corrector do juiz impõe-se para que a causa seja bem decidida e a verdade se alcance.

Em casos como este o artigo 340º era uma norma garantística, que beneficiava sobretudo o pior assistido, quantas vezes o de mais fracos recursos económicos para poder beneficiar de defesa não oficiosa.

Pode dizer-se que a parte final do preceito agora alterado é garantia suficiente de que os poderes judiciais oficiosos subsistem para a prossecução daqueles valores da descoberta da verdade e boa decisão da causa.

Em parte assim pareceria ser se esse segmento da norma não estivesse redigido como excepção. Desta forma, na sua formulação, a regra passa a ser o convite ao indeferimento à prova que teve já o seu tempo processual para ser indicada, na acusação e ma contestação. E imagina-se certas mentalidades avessas a delongas judicativas a encontrarem aqui arrimo fácil para a rejeição da prova porque intempestiva. 

Além disso, o legislador, ao ter reportado àqueles dois momentos processuais os tempos inexoráveis de indicação das provas - com preclusão da sua menção em momento posterior - parece ter esquecido que se manteve a possibilidade de alteração do rol de testemunhas, por força do artigo 316º do Código nesta parte não modificado.

E assim, o que o artigo 340º agora diz é uma incongruência: as provas não são admitidas se poderiam ter sido indicadas na acusação e na contestação com a possibilidade de serem indicadas, porém, em momento posterior àqueles dois momentos, o que o artigo 316º clausula e aquele artigo não ressalva.

É o que sucede quando se emitem leis avulsas sobre Códigos que têm a sua lógica. Altera-se um preceito esquecendo-se os outros que são o que conferem a plenitude e a suposta harmonia do ordenamento jurídico.

Peculato do acessível

Determinou a Relação de Coimbra no seu recente acórdão de 23.01.13 [proferido no processo n.º 214/11.8PCCBR, texto integral aqui] que «O segmento “acessível em razão das suas funções” referido no n.º 1, do art.º 375º, do C. Penal, que se reporta ao tipo legal de crime de “Peculato”, exige uma especial relação de poder ou de domínio ou de controlo/supervisão sobre a coisa que o agente detém em razão das suas específicas funções e que vem a postergar com abuso ou infidelidade das específicas funções, ao apropriar-se, para si ou para terceiro, dessa mesma coisa - não sendo suficiente apenas a simples acessibilidade física em relação à coisa de que se apropria.»

Li-o com atenção, a este controverso acórdão, porque estou a rever, para o fazer publicar no próximo mês, um estudo jurídico sobre este tipo de crime, o de peculato, o primeiro de uma série regular de monografias sobre os crimes com relevo patrimonial. 

A rota farpela do Estado

Sob a ameaça de os meter na cadeia, o Estado torna cada cidadão um recebedor de impostos, no caso do IVA e do IRS: retêm-nos com a obrigação de os entregar ao Fisco. Quem presta um trabalho cobra IVA a quem o prestou e paga IRS por tê-lo prestado. Idem quem vende o que seja.

Agora, sob a ameaça de multa, o Estado torna cada cidadão fiscal das obrigações tributárias dos comerciantes, punindo-os se não lhes exigirem facturas.

Em vez de pagar aos funcionários, o Estado corta-lhes o vencimento e despede-os. Em contrapartida, usando o Direito Penal como forma de pressão, o Estado privatiza o serviço fiscal pela pior forma, a mais desproporcionada, a mais atentatória dos princípios constitucionais.

Até aqui os tribunais, que terão de ser o braço armado do sistema, têm estado calados e sobretudo quietos. Até ao dia em que o primeiro tribunal levantar a mão para a acabar com este expediente que degrada o cidadão no cobrador de fraque, a rota farpela do Estado.

* texto reproduzido do que hoje publiquei no blog de intervenção cívica A Revolta das Palavras.

O caminho pedregoso

Talvez ao sair da Faculdade eu já não tivesse do Direito a noção de que ele se exprimia more geometrico, como uma racionalidade de postulados demonstráveis, como uma escolástica de silogismos dedutíveis. Apenas o meu contacto com zonas crescentes do pensamento filosófico que então me povoavam o espírito e que me levaram a visitar a genialidade de Leibnitz e todos os outros que o antecederam, terminando então em Norbert Wiener, e a traduzir mesmo um capítulo do livro Giuscibernetica, macchine e modelli cibernetici nel Diritto do professor Mario G. Losano para uma antologia de textos sobre as novas epistemologias - a qual a PIDE entretanto apreendeu em ainda em fase de provas para revisão por suspeitar que poderia trazer o vírus da subversão, imagino porque alguns autores do livro viriam da "Cortina de Ferro" - apenas tudo isso me faziam supor que houvesse alguma homologia entre os modelos que a ciência do mundo físico estudava e aquilo de que o Direito tratava, uma possibilidade de extrapolar da lógica alética para a lógica deôntica, como imaginou o finlandês von Wright e eu aprendi, conhecendo-os, com o espanhol Miguel Sánchez-Mazas e o polaco Georges Kalinowsi.

Esse tempo passou. O que poderia ter sido um caminho, que me traria uma falsa pista intelectual, salvando o Direito do desprezo, mas talvez por troca com uma vida universitária, foi. Pelas minhas mãos, a incúria, a sorte da vida, sei lá.

Regressei à estrada por onde estão os marcos miliários romanos que mostram que o caminho do Direito se faz pelo solo pedregoso e pela heurística da tentativa e erro. Advogado, aprendi pela forma mais dura de se aprender, rasgando as mãos a abrir caminho onde caminho teria de haver.

Estou hoje convencido de que o apriori pesa muito em muitas mentes, o jurídico torna-se em pura legitimação para todas as possíveis soluções. Que a razão é apenas um modo.

Lembrei-me disso este começo de manhã, não por saudade desse tempo de vida acumulado mas por me perguntar se não haverá da decência da Justiça um modo pelo qual tudo se não resuma à retórica e à sofística da argumentação.

Começar de novo

A quantos me visitam com regularidade, na esperança defraudada de aqui encontrarem algo de novo e nas últimas largas semanas se defrontam com o vazio, peço compreensão.

Há momentos em que a vida nos concentra naquele mínimo que é a sobrevivência. No meu caso as circunstâncias fizeram com que tentasse não falhar no cumprimento dos deveres da minha profissão e pouco mais. A alma sensível, essa, espelhou-se, como um reflexo, num ou outro escrito, em outro lugar, em poética de nostalgia, mesmo assim incerta. O resto foi a mecânica do que estava feito e sua irrupção à luz do dia, em aparência de novidade, ilusão de criação.

Deveria ser o jurídico, eu sei, e nele o seu intrínseca humanismo, terra justa e recta do Homem para o Homem, que me deveria ter feito vir aqui, não ter deixado de vir aqui. Não foi, porém, assim.

A docência inesperada fez de mim um aprendiz de processualista. Estudei então para tentar ensinar. Talvez por isso a técnica e a forma tenham, nesse meu ser que se tornou improvisado professor, obnubilado a substância. Dezassete anos de docência, mais de quarenta de profissão nesta área foram-me inimizando em amargura e incompreensão.

No Direito Criminal, nos subterrâneos do seu pulsar, está a tragédia humana na sua máxima expressão, a latrina social no seu mais fétido odor, o universo de moribundos sem Lei e dos que se destroem destruindo, vítimas todos, culpados quantos. E, no entanto, é ali, essencialmente ali, que pulsam os sentimentos da maior nobreza e da maior baixeza, é ali que a sociedade trava com o indivíduo, através do Estado, a cruel batalha para que aquela viva e este consiga sobreviver. Está ali o amor e o desamor, a essência do que há.

No Processo Criminal, nesse porém, alberga-se, quantas vezes, como numa fria autópsia de cinismos, o modo de tornar esses humanos em corpos, essas misérias expiações, a batalha em técnica, a vida em pura função. Por ele, assim não haja o escrúpulo de o tornar serviço de uma essência, instrumento de valores, tudo se perverte ainda que em aparência de verdade.

Talvez, por isso, no campo onde tudo isto sucede, eu devesse ter sido outro ou devesse ter aprendido a ser outro. 

Tenho, arrastado há anos, progressivamente soterrado pelo entulho de legislação que se sucede, o que poderia ter sido um livro sobre essa ramo do Direito adjectivo. A última vez que juntei as folhas eram mil e quinhentas. 

Em bom rigor há que começar por rasgá-las. 

Há um dia em que o Homem dá conta ao espelho que se esqueceu da Humanidade, soterrado ele próprio no local onde o Direito os vai sepultando e às suas vítimas.

Encontrei-me hoje ali. Hei-de conseguir novos olhos e novos braços. Medíocres que sejam, permitir-me-ão escalar ao local onde o ser encontra a existência e com ela defrontar-me. Há na contrição intimidade. O mundo não é só subsistir.

O reputado como pária

Acompanho aqui a jurisprudência. Para aprender. E pelos vistos para me surpreender. 

Um acórdão da Relação de Lisboa afirmou, a propósito de um caso de crime contra a honra, que «não será assim qualquer tentativa de ridicularizar ou de ostracizar que pode abalar a reputação de quem a tem». E com este fundamento arquivou o caso.

Reduzindo ao absurdo, quer dizer que chamar ladrão ao gatuno dá a este o direito de clamar por justiça para defender a sua honra e ter os tribunais do seu lado; já quando se chama gatuno a quem é sério este corre o risco de ver virar-se contra si a seriedade!

Ou seja, quem tem reputação tem algo que, julgando valioso, certos tribunais acham que não precisam necessariamente defender, porque ser coisa que vale por si e a tudo resiste. Basta desvalorizar o autor da imputação, rebaixando quem a produz e, assim, no fundo e no final da linha, aquele que é visado.

Ser reputado, é pois, em Portugal, um perigo! Fica-se a mercê de tudo. É-se um pária sem direitos.

Abundância de direitos...

O tema promete porque o título provoca. Trata-se da alegada «abundância de direitos» em tempo de crise. Oradores, Cunha Rodrigues e Teresa Pizarro Beleza.

O evento tem lugar na Livraria Almedina, ao Saldanha, dia 22, pelas 18:00. Organiza o Instituto Europeu.

Onde encontrarão os oradores a abundância? E, sobretudo, quem detém os frutos da ubérrima colheita?

O Homem, esse animal...

A correlação direitos dos Homens/direitos dos animais, que está na ordem do dia a propósito de um cão que mordeu gente, foi tema no Brasil, nos anos de chumbo, a propósito das desumanas condições carcerárias.
Pleiteou-a o corajoso advogado Heráclito Sobral Pinto que, mau grado ser católico fervoroso, não hesitou defender no foro o comunista Carlos Prestes.
Na defesa de um outro comunista preso, não hesitou em impetrar a providência excepcional do habeas corpus com o argumento de que o humano não poderia ser tratado em condições mais cruéis do que um cavalo. Fundava-se em sentença que condenara um brasileiro pela morte de um animal e no regime legal decorrente do Decreto n.º 24645, o qual defendia os animais de maus tratos.
Palavras da petição: «Num País que se rege por uma tal legislação, que os magistrados timbram em aplicar, para, deste modo, resguardarem os próprios animais irracionais dos maus-tratos até de seus donos, não é possível que Harry Berger permaneça, como até agora, meses e meses a fio, com a anuência do Tribunal de Segurança Nacional, dentro de um socavão de escada.».

Era aí, precisamente, num sovacão de escada. «Naquele início de 1937, Berger não era nem sombra do homenzarrão de 1,90 m. Encarcerado em uma cela sem luz, improvisada em um socavão de escada do prédio da Polícia Federal, no Rio de Janeiro, não conseguia ficar em pé naquele diminuto espaço, com pé-direito de 60 cm. Mal movia as articulações. Dormia sobre pedras. Estava sem banho há um ano, sem cortar os cabelos e a barba.» [todo o caso aqui]