Patologia Social

O processo que cria o facto

O livro chegou há semanas. O autor, Filippo Sgubbi, morreu em Julho deste ano. Tenho estado a lê-lo, aquela leitura lenta, porque se pensa enquanto se lê. O que pareciam apenas 88 páginas expandiu-se ante o que elas contêm.

E nele encontro a ideia que a vida vai formando e que tantos livros de texto iludem: a de que frequentemente não é o processo que vai em busca da realidade, tal como o historiador tenta reconstituir o passado, mas é pelo processo que se forma o que se assume como a realidade e como verdade prática passa a ser.

Mais: assume-se, melhor, assume a acusação pública, ao recortar na complexidade da vida e pelo processo, não a materialidade relevante para a norma incriminadora que possa estar em causa, mas as ocorrências e apenas essas que confiram consistência ao teorema prévio que se queira fazer valer: trata-se não da demonstração de uma eventualidade, sim da legitimação de um apriori.

Mais ainda: traz-se ao poder judicial, sob a forma de acusação, não da realidade o todo, mas dela a parte construída, a qual será doravante a única cognoscível, submete-se a juízes, que se supõem independentes na decisão, a dependência de só julgarem o que lhes é submetido a julgamento: o silogismo judicial fica sofismado ante o construtivismo da premissa menor, como já seria discutível ante a incerteza interpretativa da premissa maior, a volubilidade jurisprudencial ajudando.

Através da miscigenação com os media, torna-se assim aquilo que é suposto ser uma "hipótese de trabalho", como se dizia ser a acusação pública, no veredicto que verdadeiramente conta, estigmatizante para o suspeito, que nem acusado ainda seja, aquele que, como seus efeitos colaterais, abre a oportunidade para o sujeitar à "morte civil", o cerco ao seu património, a privação da sua liberdade, assim haja juiz que seja complacente ante essa verosimilhança dita indiciária.

Que a sentença final venha a decretar tudo isso insubsistente, conta amiúde pouco, pois mesmo absolvição chega, ao limite, a ser irrelevante; o sistema atinge pela sua desesperante duração e pela álea das suas decisões, um tal ponto tal de degradação social e anímica das pessoas que estas, enfim, na recta final do julgamento estão dispostas a aceitar o que seja, assim se libertem da opressão a que foram sujeitas.

Dir-se-á, como é costume dizer-se, que nem sempre é deste modo e exagero ao criar a noção de que é maioritariamente assim. É o costume quando se analisa uma tendência; fica-se à mercê dos que, em nome das excepções, se envergonham da regra, por honradamente nela se não reverem.

DGPJ: notícias relevantes

A acompanhar, necessariamente, a actividade deste Departamento. Os elementos que se encontram no seu site [ver aqui] são da maior utilidade. A newsletter que divulga vai já no número 3.

Processo contraordenacional: simplificação, mas não tanta!

O sério problema do processo contraordenacional decorre da conjunção de vários factores: primeiro, o carácter aberto da remissão feita no Regime Geral, para o processo criminal, a qual se presta ao arbítrio se ser feita ou não funcionar consoante o propósito decisório almejado, assim se expandido ou retraindo o que é tido por ser Direito Constitucional aplicado; depois a existência daquele Regime Geral que é desmentido por particularidades dos vários regimes privativos de cada regulador, regimes específicos que são, aliás, para ajudar à confusão e com ela à incerteza, diversos entre si; enfim, o carácter dito flexível dessa espécie de procedimento, que fazia sentido quando se tratava de encontrar alternativa adjectiva às contravenções e transgressões penais mas se torna perigosa e atentatória de direitos fundamentais quando falamos de uma forma, assim dúctil, qual jurisdição graciosa, de aplicar coimas de milhões de euros.

De saudar, pois, que haja Tribunal, como o da Relação de Coimbra, que no seu Acórdão de 11 de Novembro [proferido no processo n.º 351/19.0T8MBR.C1, relatora Maria José Nogueira, texto integral aqui] barrou caminho ao que seria uma ofensa a um dos princípios basilares da conformação do objecto do objecto do processo em função da totalidade dos elementos do tipo de proibição, ao não conter a decisão administrativa a menção ao título subjectivo da imputação.

Citando do esclarecedor sumário que uma pormenorizada fundamentação desenvolve:

«I – A natureza tendencialmente mais simplificada e menos formal do procedimento contraordenacional não pode constituir justificação para a não descrição de modo compreensível do elemento subjectivo da concreta contraordenação em causa, nomeadamente em termos de saber se estamos perante uma imputação a título de dolo ou, diversamente, a título de negligência.

«II – Tal omissão, constituindo violação do disposto na alínea b) do n.º 1 do art. 58.º do RGCOC, determina, por aplicação da al. a) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, ex vi do art. 41.º do primeiro dos referidos diplomas, a nulidade da decisão administrativa.

«III – Não estando descrito na decisão administrativa o elemento subjectivo, impõe-se, por falta de tipicidade, a absolvição do arguido.»

Funcionário demandado civilmente por crime: foro competente

O tema é mais geral do que se colhe do sumário do Acórdão da Relação de Guimarães de 9 de Novembro [proferido processo n.º 179/16.0T9VNF.G1, relatora Cândida Martinho, texto integral aqui], porquanto é da competência do tribunal criminal, em detrimento da jurisdição administrativa, para conhecer, na lógica do princípio da adesão, pedido civil indemnizatório formulado contra quem responda criminalmente por actos praticado no exercício de funções públicas

Fazendo prevalecer a regra geral, o aresto enuncia-o por esta forma: «Vem sendo pacificamente aceite na doutrina e jurisprudência que o pedido de indemnização civil a deduzir no processo penal tem de ter como causa de pedir os mesmos factos que são também pressuposto da responsabilidade criminal e pelos quais o arguido se encontra acusado ou pronunciado, no processo em que é formulado o pedido (Germano Marques da Silva, in Direito Processual Penal Português, Vol. I, Universidade Católica Portuguesa, 2013, pág. 136, Acs. do STJ de 10/12/2008, proc. 08P3638, de 15/03/2012, proc. 870/07.1GTABF.E1.S1, de 29/03/2012, proc. 18/10.5GBTNV e de 28/05/2015, proc. 2647/06.2TAGMR.G1.S1, todos acessíveis in www.dgsi.pt.»

E o afastamento do foro administrativo decorre desta asserção, que, porquanto esclarecedora, nos permitimos citar in extenso: «a simples presença simples presença de uma ou mais pessoas singulares em juízo (ou seja, de pessoas não coletivas de direito público) não determina a competência material deste Tribunal, pois que, nos termos do artigo 10.º, n.º 7, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o litisconsórcio voluntário passivo abrange as relações emergentes de responsabilidade solidária ou conjunta extracontratual ou contratual das entidades públicas e/ou de particulares, resultando deste último normativo a possibilidade de acionamento de entes públicos e de outros interessados (ainda que particulares, ou seja, mesmo que não sejam concessionários ou agentes administrativos), desde que a relação material controvertida lhes diga igualmente respeito, isto é, se o âmbito da sua previsão e estatuição envolver o litisconsórcio voluntário passivo emergente de responsabilidade solidária ou conjunta extracontratual ou contratual da entidade pública e de uma entidade particular (AROSO DE ALMEIDA/CARLOS CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, 2005, págs. 80 a 82).Destarte, pese embora os demandados não sejam pessoas coletivas de direito público, certo é que a presença de um réu com tal qualidade é o bastante para julgar como competentes os Tribunais Administrativos para o conhecimento da questão (cfr., neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23 de Março de 2009, processo nº 488/05.3TBCDR.P1, relator Sousa Lameira, in www.dgsi.pt).»

Código da Actividade Bancária: consulta pública

Segundo informa o Banco de Portugal [ver aqui] foi alargado para 18 de Dezembro o prazo para a consulta pública do Código da Actividade Bancária.

Trata-se de substituir o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras – vigente desde 1993 e sucessivamente alterado, de acordo com o que decorre do Livro Branco sobre a regulação e supervisão do sector financeiro [ver aqui].

O anteprojecto pode ser consultado aqui e o índice respectivo aqui.

Os artigos 642º a 645º reportam-se à tutela penal e os artigos 646º a 690º ao ilícito contraordenacional, nisso incluindo as normas processuais.

PGR, Directiva 4/2020: a controversa hierarquia

É este o teor integral da Directiva n.º 4/2020 da Procuradora-Geral da República que tem suscitado polémica pública no que se refere ao exercício de poderes hierárquicos em processo penal, a qual se articula com o teor da Directiva 5/2014 [ver aqui] e revoga a Directiva 1/2020 [ver aqui]. A áspera reacção do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público pode ler-se aqui.

Diretiva n.º 4/2020

O Ministério Público goza de estatuto próprio e de autonomia caraterizada pela sua vinculação a critérios de legalidade e objetividade e pela exclusiva sujeição dos magistrados do Ministério Público às diretivas, ordens e instruções previstas no seu Estatuto (artigos 219.º da Constituição da República Portuguesa e 3.º do Estatuto do Ministério Público (EMP), aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 29 de agosto).

Estruturando-se o Ministério Público, constitucional e estatutariamente, como uma magistratura hierarquizada, os magistrados que a integram são responsáveis e hierarquicamente subordinados, respondendo, nos termos da lei, pelo cumprimento dos seus deveres e pela observância das diretivas, ordens e instruções que receberem.

A autonomia e a hierarquia do Ministério Público, de natureza funcional, a par com a responsabilidade dos seus magistrados, constituem garantia constitucional da promoção da igualdade de todos os cidadãos perante a lei e, simultaneamente, da unidade, eficiência e celeridade da sua atuação.

Decorre do quadro constitucional, legal e estatuário que o exercício dos poderes hierárquicos assenta em intervenção de natureza diretiva delimitada no seu âmbito e conteúdo pelo Estatuto do Ministério Público e pelas leis do processo.

A clarificação da intervenção hierárquica em processo penal que decorre do novo Estatuto do Ministério Público mantém inalterado o quadro constitucional, legal e estatutário vigente do exercício dos poderes de direção pelo magistrado do Ministério Público hierarca, destacando dois planos distintos do exercício do poder de direção que, em todo o caso, não conflituam nem se anulam, antes se intersetam.

Por um lado, o exercício dos poderes de intervenção processual penal legalmente previstos implica a prática de atos processuais que produzem efeitos intraprocessuais relevantes, não podendo ser objeto de recusa as decisões proferidas por via hierárquica nos termos da lei de processo [artigo 100.º, n.º 6, alínea a) do EMP].

Por outro, o exercício de poderes de direção, inelutavelmente sujeito a limites legal e estatutariamente consagrados que refletem a concordância prática entre a autonomia interna dos magistrados e o exercício daqueles poderes.

A autonomia interna dos magistrados do Ministério Público pressupõe tanto a vinculação aos critérios de objetividade e de legalidade, como a sujeição às diretivas, ordens e instruções dos superiores hierárquicos, balanceada pela salvaguarda da sua consciência jurídica, também esta condição essencial do exercício de funções e, consequentemente, da administração da justiça.

Numa tal conformação destaca-se, por um lado, o poder de os magistrados solicitarem ao superior hierárquico que a ordem ou instrução sejam emitidas por escrito, e o dever de o hierarca emitir a ordem por aquela forma quando se destine a produzir efeitos em processo determinado. Por outro lado, evidencia-se o exercício do dever de recusa de cumprimento de ordens ilegais e o poder de recusa com fundamento em grave violação da consciência jurídica do destinatário da resolução superior.

A emissão de um ato com eficácia diretiva e de aplicação direta a um determinado caso concreto não consubstancia a prática de ato de natureza processual em sentido próprio, tal como sustentado pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República (cf. Pareceres n.os 33/2019 e 9/2020).

O ato processual consequente, praticado em obediência àquela ordem, configura um ato processual em sentido próprio porque produzido na prossecução do exercício da ação penal e com a devida consagração legal expressa nas leis adjetivas. Nesse sentido, tal despacho deve conter, na respetiva fundamentação, referência inequívoca à decisão hierárquica que o conforma.

O exercício dos poderes hierárquicos de supervisão e direção é sempre reduzido a escrito (n.º 1 do artigo 100.º do EMP), imposição legal que visa o controlo interno, desde logo pelo magistrado que recebe a ordem, como também o controlo externo, desde logo pelos sujeitos processuais.

Daí que, perante suspeita de ilegalidade do ato do hierarca - onde se incluem causas de incompetência ou de impedimento para a sua prática - terão os sujeitos processuais legítimo interesse em conhecer a ordem ou instrução que determinou a prática do ato processual pelo magistrado subordinado.

Como corolário dos princípios da legalidade e da transparência, bem como do direito a um processo justo e equitativo, toda a atuação funcional do Ministério Público no processo penal é suscetível de ser conhecida e sindicada por quem é parte legítima nos termos das normas legais de acesso aos processos.

As crescentes exigências do exercício da função e o princípio de unidade que carateriza esta magistratura hierarquizada vêm, tendencialmente, afastando a delimitação da autonomia interna na perspetiva de uma intervenção processual isolada.

Antes demonstram que o cumprimento dos instrumentos hierárquicos e a articulação próxima com o imediato hierarca são práticas que contribuem para o fortalecimento, a uniformidade e a elevada competência da sua atuação funcional de que a boa administração da justiça é credora.

Com o presente instrumento pretende-se uniformizar procedimentos no âmbito do exercício de poderes hierárquicos em processo penal e, pela sua especial relação com aquele exercício, introduzem-se orientações relativas ao exercício hierárquico do poder diretivo de avocação do inquérito. Por outro lado, clarifica-se o regime atinente às comunicações hierárquicas de determinadas realidades factuais objeto de investigação.

Serão pois enunciados princípios orientadores dos magistrados do Ministério Público no âmbito das relações hierárquicas, desde logo quanto ao cumprimento das regras estabelecidas nos instrumentos hierárquicos vigentes, e de, na avaliação que efetuem, em caso de dúvida, se articularem com o imediato superior hierárquico, atuação própria e salutar de uma magistratura una e hierarquizada.

Impõe-se, igualmente, enunciar princípios orientadores relativamente ao exercício dos poderes de direção que produzam efeitos em concretos processos e que não se traduzam em atos processuais em sentido próprio, de modo a garantir a transparência da sua emissão e a reação estatutariamente prevista do magistrado subordinado, enquanto garantia da sua autonomia.

Nestes termos, ao abrigo do disposto no n.os 1 e 2, do artigo 11.º e na alínea b), do n.º 2, do artigo 19.º do Estatuto do Ministério Público, com fundamento nas considerações assinaladas, e cuja interpretação deve ser sustentada e observada por todos os magistrados do Ministério Público, determino o seguinte:

I - Exercício de poderes hierárquicos de direção

1 - No exercício dos poderes hierárquicos de direção, o imediato superior hierárquico emana ordens e instruções conformadoras da atuação dos seus subordinados, nos termos estabelecidos na Diretiva n.º 5/2014/PGR, de 19 de novembro.

2 - As ordens e instruções que se destinem a produzir efeitos num determinado processo, e que não constituam atos processuais em sentido próprio, são sempre reduzidas a escrito e registadas pelo hierarca que as emana em dossiê de preparação e acompanhamento, já instaurado ou a instaurar.

3 - O dossiê a que se refere o ponto anterior é transmitido ao magistrado a quem as ordens ou instruções são dirigidas.

4 - O dossiê de preparação e acompanhamento deverá ser sinalizado na capa física e eletrónica do processo em que a ordem ou instrução se destina a produzir efeitos.

5 - As ordens e instruções a que se refere o ponto 2 são sempre comunicadas ao imediato superior hierárquico do magistrado que as emanou.

6 - Quando, em obediência a ordem ou instrução a que se refere o ponto 2, cumprir o determinado pelo seu imediato superior hierárquico, o magistrado titular deve, na decisão a proferir no processo, fazer expressa menção de que atua por dever de obediência hierárquica, identificar, sinteticamente e com ponderação dos critérios estabelecidos para o acesso por sujeitos processuais, o conteúdo da ordem ou instrução recebida e indicar a identidade e a qualidade do hierarca que a emitiu.

7 - A menção, nos autos, da ordem ou instrução emanada é da competência exclusiva do magistrado que dela foi destinatário.

II - Recusa de cumprimento

1 - A declaração de recusa de ordens ou instruções que se destinem a produzir efeitos em concreto processo, e que não constituam atos processuais em sentido próprio praticados no âmbito de intervenções hierárquicas previstas na lei do processo, deve ser:

1.1 - Sempre reduzida a escrito e registada no dossiê de preparação e acompanhamento referido em I.2 e I.3;

1.2 - Devidamente fundamentada, com indicação da concreta causa da recusa e dos motivos, de facto e de direito, que a fundamentam;

1.3 - Comunicada simultaneamente ao magistrado que emitiu a ordem ou instrução e ao seu imediato superior hierárquico.

III - Acesso às ordens e instruções

1 - As ordens e instruções a que se refere o ponto I.2., e a posição que sobre a mesma for assumida pelo magistrado destinatário, podem ser consultadas por quem assuma a qualidade de sujeito ou interveniente processual no processo onde a mesma produziu efeitos, quando se verifiquem os seguintes pressupostos, de natureza cumulativa:

a) Seja titular de interesse legítimo para o efeito;

b) O seu conhecimento não prejudique os interesses da investigação, em particular nas situações em que o inquérito se encontre sujeito a segredo de justiça, e enquanto essas circunstâncias se verificarem;

c) A consulta não seja suscetível de ofender direitos fundamentais de outros sujeitos ou intervenientes processuais.

2 - Para salvaguarda dos interesses a que se referem as alíneas b) e c) deverá, em todo o caso, ser ponderado o acesso a parte da decisão em causa.

3 - É competente para decidir o pedido de acesso o hierarca que emanou a ordem ou instrução.

4 - Para efeitos da decisão a que se refere o ponto anterior, o magistrado titular do inquérito:

a) Elabora informação sobre a verificação dos pressupostos para o acesso e pronuncia-se quanto ao mérito do pedido;

b) Remete, pelo meio mais expedito, o dossiê de preparação e acompanhamento ao hierarca que emanou a ordem ou instrução, dele devendo constar a informação elaborada e, se necessário, outros elementos que habilitem à decisão.

5 - Da recusa de acesso cabe reapreciação hierárquica para o magistrado hierarquicamente superior.

IV - Impedimentos

O imediato superior hierárquico que, em momento anterior, tenha emanado ordem ou instrução hierárquica que não constitua ato processual em sentido próprio, deve, em caso de intervenção hierárquica nominada no mesmo inquérito (v.g. ao abrigo do artigo 278.º e do n.º 2 do artigo 279.º do Código de Processo Penal), ponderar a declaração do seu impedimento ou pedido de escusa, nos termos estabelecidos no Código de Processo Penal (v.g. quando a ordem ou instrução emitida tenha sido determinante para a conformação do resultado final do inquérito).

V - Comunicações hierárquicas

1 - Nos processos que tenham, ou se preveja que venham a ter, repercussão pública, decorrente, designadamente, da excecional complexidade e gravidade dos crimes e das suas consequências, da particular sensibilidade que revistam em razão da relevância dos interesses envolvidos, da qualidade dos sujeitos e intervenientes processuais (v.g. pessoas particularmente expostas) e da especial vulnerabilidade das vítimas, são objeto de comunicação obrigatória ao imediato superior hierárquico:

a) A instauração do inquérito;

b) Os atos processuais relevantes que tenham, ou se preveja venham a ter, especial repercussão pública;

c) As decisões finais proferidas em inquérito e as decisões finais proferidas nas fases subsequentes do processo.

2 - As comunicações a que se refere o ponto anterior, bem como as efetuadas em observância de diretivas, instruções e ordens previamente emanadas pelas estruturas hierárquicas competentes, ao abrigo dos respetivos poderes legais e estatuários de hierarquia, devem ser registadas e acompanhadas em dossiê, a instaurar ou já instaurado, da titularidade do magistrado hierarca.

VI - Avocação de inquéritos

1 - Os Procuradores-Gerais Regionais, de acordo com as caraterísticas das respetivas Comarcas e Departamentos de Investigação e Ação Penal, ponderarão a emissão de orientações que definam regras de avocação de inquéritos, em conformidade com regras legais estabelecidas no Estatuto do Ministério Público.

2 - Sem prejuízo de outros critérios que se considerem relevantes, designadamente relativos a específicas tipologias criminais ou a exigências de intervenção uniforme, e salvaguardada a avaliação que em concreto seja efetuada sobre a inadequação ou a desnecessidade de avocação, deverão ser ponderadas orientações dirigidas à avocação de inquéritos que correspondam aos critérios estabelecidos no ponto V.1.

VII - Disposições finais

1 - As regras ora adotadas não prejudicam os procedimentos e orientações constantes de outras determinações da Procuradoria-Geral da República antes formuladas e ainda vigentes, com elas devendo, se disso for caso, ser conjugadas, designadamente as determinações constantes das Circulares da PGR n.os 11/1995, 12/1999, 6/2002, 3/2011 e 5/2012.

2 - Revoga-se a Diretiva 1/2020/PGR, de 4 de fevereiro, e todos os instrumentos hierárquicos emitidos por qualquer órgão ou estrutura hierárquica do Ministério Público, de natureza vinculativa ou não, nos segmentos que contrariem ou conflituem com as determinações constantes da presente diretiva.

12 de novembro de 2020. - A Procuradora-Geral da República, Lucília Gago.

Forum Penal: em torno do TCIC, a 25!

Regresso e com notícias. O tema é actual e o Forum Penal decidiu trazê-lo à ribalta. A inscrição é livre, o evento terá lugar, já no próximo dia 25, on line na plataforma Teams. A matéria promete polémica: "Em torno do Tribunal Central de Instrução Criminal".

Quem quiser pode inscrever-se aqui.

Presto!

O ano de 2020 está a aproximar-se do fim e eis que surge a 27 de Agosto uma lei, a Lei n.º 55/2020, de 27 de Agosto, a fixar as prioridades para a política criminal no biénio 2020/2022 [está aqui].

Como exprimir prioridades, a valer isso o que seja, implica não só proclamações políticas, mas definições regulamentares e alocação de meios e nada disso vai ser viável em termos de valer a sério para o corrente ano, então o dito biénio [que a serem os números verdadeiros seria um triénio] vai começar em 2021 e esgotar-se em 2022. A lei entra em vigor a 1 de Setembro.

Passo ao lado do que seja prioritário, pois é um catálogo que se alcança pela leitura, valha o que valha na prática o que ali se prevê.

Anoto, sim, esta regra de preponderância do Ministério Público sobre o poder judicial, característica dos tempos que nos são dados viver [artigo 6º, n.º 5]: « Salvo se o juiz, fundamentadamente, entender o contrário, à atribuição de caráter prioritário na fase de inquérito [pelo MP] deve corresponder precedência na determinação de data para a realização de atos de instrução, de debate instrutório, de audiência de julgamento e na tramitação e decisão nos tribunais superiores, sem prejuízo da prioridade a conferir aos processos considerados urgentes pela lei.»

Os princípios e a falta deles

A comunicação social relata o que diz ter-se passado nos processos criminais como se estivesse lá e os processos criminais fundam-se no que vem publicado na comunicação social. É uma realidade circular, auto-sustentada e que, por isso, defende mutuamente esta relação.

As autoridades inspectivas, reguladoras e disciplinares tomam o que a comunicação social diz estar a passar-se nos processos criminais para inaugurarem procedimentos e, ao limite, tomarem medidas. O círculo dos comprometidos aumenta, a danosidade dos efeitos progride.

Os visados, receosos amiúde de que seja prejudicial virem discutir na comunicação social o que se passa nos processos criminais em que são intervenientes, esclarecendo, desmentindo, rebatendo, permitem, como o seu silêncio, que fique para a opinião pública aquilo que a comunicação social quer que seja tido como a realidade, aquilo que os processos criminais permitem que seja assim conhecido.

A tudo isto soma ter-se criado uma lógica perversa, a de ninguém acreditar no que possam dizer e fazerem fé no que a comunicação social afirma estar nos processos.

Claro que a lei tem a boca cheia de sacrossantos princípios como o segredo de justiça, o dever de reserva e o sigilo profissional, e, esquecia-me, a presunção de inocência. São conceitos que se tornaram ridículos, submersos pela velhacaria de um sistema, baseado numa hipocrisia.

Tenho mantido como regra de vida que o que se passa nos processos é nos processos que se discute. É uma moral decrépita, talvez, mas é a minha. Mas o mundo hoje tornou-se todo outro. Os princípios conservadores tornaram-se fúteis, pois ao atrevimento triunfante é permitida a vitória.

No final, temos as absolvições de pessoas cujas vidas foram entretanto destruídas. A comunicação social rarissimamente as relata e quando o faz é, com frequência, para lançar suspeita sobre a justiça da decisão.

Nessa altura, a da suspeita sobre o decidido, aqueles que nos processos conviveram com o vazamento para os media do que nos processos supostamente se passava, mesmo quando sofrem o achincalho de verem posta em causa a honorabilidade das suas decisões, ficam inertes.

No meio deste mundo de faz de conta, há os que fazem estrelato a comentarem os processos dos outros, processos que não conhecem salvo pelo que vem na comunicação social. É uma passerelle de exibicionismos a ajudar a tornar credível o que tanta vezes é aparente.

No final, a justiça tornou-se na degradação cívica dos cidadãos, a pendência do processo a pena infligida.

Estamos num momento histórico em que ninguém quer saber. Há sempre quem ache que a falta de princípios lhe pode ser útil, para além dos que fazem comércio precisamente da sua ausência.

Estamos a um passo de um certo dia os que se têm calado acharem que é demais. E virem para a praça pública fazer como veem fazer. Nesse dia, os processos passarão a ser em directo através de debates televisivos, cada um a argumentar com a sua parte da verdade. Como nos jogos de futebol, o desafio rude e os comentários ferozes e, em casa, todos serão juízes de bancada.

Quando for assim, é porque onde não há dever de reserva, não tem de haver segredo profissional, onde a presunção de inocência se tornou uma inutilidade processual, será defendida, com as próprias mãos, no espaço público. O resultado será grotesco de se ver e trágico de se sentir.

O populismo reinante e sua filosofia revanchista e demagógica, sentirá que essa é a sua oportunidade. A anarquia começa com a deslegitimação, prossegue com a relativização de todos os valores. Como se escreveu nas paredes adjacentes ao extinto Tribunal da Boa Hora, como se prenunciando esse advento: «a sentença é uma opinião». E nisso se tornará.

Não sei se deseje estar cá nesse dia. Formei-me a acreditar nas instituições e a respeitá-las, mesmo quando elas não se dão ao respeito. Cansa, porém.

Ministério Público: pecar e absolver-se do pecado

O Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 25.05.2020 [proferido no processo n.º 95/19.3JAPRT-C.G relator Paulo Serafim, texto integral aqui] trouxe-me a memória de uma das derrotas que lamento ter sofrido enquanto jurista: não por ter sido eu a perder, sim por continuar a achar que foi a Justiça quem perdeu. O relato que no aresto se faz do tema, por citação à anotação efectuada no Código de Processo Penal Anotado por Simas Santos e Leal Henriques é fiel, e por isso permito-me citá-lo:

«Assim, M. Simas Santos e M. Leal Henriques, in "Código de Processo Penal Anotado", I Volume, 2ª edição, 2004, Rei do Livros, pág. 596, referem que, na Comissão Revisora da primitiva versão do Código, durante a apreciação do artigo 118º, «o Dr. J. A. Barreiros propôs que se lhe aditasse um n.º 4, onde se impusesse que as nulidades e irregularidades fossem declaradas pelo juiz, sem prejuízo da prévia revogação do acto e sanação dos seus efeitos pela entidade que o tivesse praticado.

Face a tal proposta, o Procurador-Geral da República considerou ser dever e faculdade do M.º P.º declarar essa nulidade na fase do inquérito, sem necessidade de intervenção do juiz, mal se compreendendo que o M.º P.º, numa óptica de defesa dos direitos fundamentais do arguido, não pudesse pôr fim a qualquer nulidade.

Na mesma linha se posicionou Figueiredo Dias, acrescentando que se tratava aqui não de uma declaração formal de nulidade, mas de uma revogação, uma sanação, sendo errado sustentar-se que ao reconhecer essa faculdade ao M.º P.º, ficaria o arguido impedido de apresentar a sua defesa, uma vez que o Código prevê altura própria para a arguição de nulidades (al. c) do n.º 3 do art.º 120.º).

Em resultado deste entendimento e da sugestão do Procurador-Geral da República para que, a fim de se evitarem confusões, se eliminasse a menção ao juiz feita no art.º 122.º, n.º 3, o mesmo Prof. Figueiredo Dias adiantou que no caso do art.º 122.º n.º 3 há uma formalização na declaração da nulidade, ao passo que no inquérito apenas existe o acto de pôr cobro aos efeitos de uma nulidade processual no cumprimento de um dever próprio do M.º P.º, mas sem materialização em qualquer acto formal de declaração de nulidade (auto-correcção).

E termina afirmando que a formalização durante o inquérito da declaração de nulidade de um acto descaracterizaria o sistema do Código, possibilitando uma fase de recurso, sendo certo que no inquérito se reclama e não se arguem nulidades, arguição que só ocorre depois do inquérito e perante o juiz.»».

A questão configurou-se-me suficientemente clara na altura e por isso ma bati pela solução que ali está expressa. Isto com uma rectificação relevante: é que o debate não ocorreu na Comissão que redigiu a versão inicial do Código de Processo Penal, sim a Comissão que em 1995 ensaiou a sua formulação. Porque na primeira, ficou claro que a competência para declarar nulidades cabe ao juiz e tão só ao juiz. Para isso basta ler o n.º 3 do artigo 122º do diploma.

Por isso, quando na Comissão ulterior, que igualmente integrei, ante prévias arremetidas do Ministério Público no sentido de que lhe caberia também competência para decidir temas de nulidade em sede de inquérito, propus que o assunto ficasse resolvido em sede da norma clarificadora, tive de enfrentar dois argumentos expressos pelo Presidente da Comissão, o Professor Figueiredo Dias: primeiro, de que, estava clara a competência judicial ; segundo o que que a comissão revisora não tinha como função redigir clarificações.

Guardo na memória o argumento que o sucinto da impropriamente citada acta não reflecte: no dia em que foi permitido ao Ministério declarar a nulidade dos seus actos [e concomitantemente o poder de se negar a declará-la], o que significa sem recurso, estamos a dinamitar o regime de garantias processuais que o Código de Processo Penal visou consagrar. E foi isso mesmo que foi decidido e ficou: sem atrevimento de mudar a letra do Código, abriu-se a porta a que a jurisprudência se encarregasse de consagrar o que não estava consagrado.

Vencido mas não convencido, ficou consagrada a tese que é, afinal, a do apagamento do poder judicial, o que legitima a conclusão legal do acórdão citado:

«I - Durante o inquérito, o Ministério Público e o juiz de instrução têm ambos competência para declarar um ato processual inexistente, nulo ou irregular ou uma prova proibida. Todavia, esta competência concorrente é balizada em função da estrutura acusatória do processo penal, que se estriba na separação orgânica e funcional entre as duas magistraturas e que se desenvolve mesmo na fase de inquérito.

«II – Em conformidade, durante o inquérito, o juiz de instrução só pode conhecer da ilegalidade de atos da sua competência e o magistrado do Ministério Público só pode conhecer da invalidade de atos da sua competência, ou seja, de atos processuais por si presididos ou delegados a órgão de polícia criminal.

«III - Cabendo ao Ministério Público, enquanto dominus do inquérito, a competência para apreciar da validade da apreensão de objetos levada a cabo por órgão de polícia criminal, impunha-se que fosse a digna magistrada do MP a quem foi dirigido o requerimento da arguida a alegar a irregularidade do despacho por ela proferido a validar a apreensão realizada, a decidir, também por despacho (cf. art. 97º, nº4, do CPP), sobre o mérito de tal arguição, e não, como sucedeu, o Mmo. juiz de instrução, que não dispunha para tanto de competência legal atribuída.»

Claro que a fundar a teoria em causa, é citado o princípio do acusatório como legitimador da solução, como se a solução oposta à vitoriosa, na essência a que sugeri, desse fundamento a uma intromissão judicial num âmbito que tem de ser privativo do Ministério Público. É claro que quem isto defende esquece duas circunstâncias: primeira, a de que se trata não de um juiz a controlar ou a dirigir o inquérito, usurpando a competência do Ministério Público, sim de um juiz a garantir que o inquérito cumpre a legalidade e as nulidades sejam declaradas com possibilidade de impugnação; segundo que, ao limite, a tese em causa daria fundamento a que houvesse quase nenhum juiz no inquérito e o Ministério Público, enquanto "dono" do mesmo, tivesse o poder para, em regime auto-centrado, praticar a totalidade dos actos, pois já tem o direito a pecar e o poder de se auto-absolver do pecado.

A sala de espera

Há seguramente mais formas para exprimir temas que são os do Direito, pois são os do Ser Humano do qual ele provém e a quem se destina, de todos mais ainda os do Direito Criminal, e por isso, por ventura a inaugurar aqui uma nova linguagem, este modo de dizer. Veja quem quiser ver o que conseguir sentir.

O quadro é de George Tooker [1920-2011], chama-se The Waiting Room, foi pintado em 1959 [está no Smithsonian American Art Museum].

Direito Penal e Liberdade

De algum modo recomeçam amanhã os tribunais e os prazos, mas sem verdadeiramente recomeçarem, salvo os prazos para alguns. É que faltando os meios falha a possibilidade e por isso o recomeço tornou-se simbólico.

Claro que houve os que nunca pararam e aqueles que entraram em férias antes de voltarem a ter férias.

Nisso o mundo é formado pela soma lógica daquilo que cada um quer ser. Dar o exemplo foi conceito que mostrou o seu valor relativo.

Comprei livros, entretanto e tentei ler, somando os livros com leitura iniciada: um deles o de José de Faria Costa, a que chamou Direito Penal e Liberdade. Saído este ano, pela Âncora Editora. Inaugura-se com ele uma coluna editorial, a ius et philosophia. Aguardam-se, com expectativa, as próximas iniciativas.

O livro compendia escritos que o autor foi divulgando por outros espaços, com dois textos novos, um sobre o «espaço livre de Direito» e outro a «Pensar (n)a Europa». Os demais são: Entre Hermes e Creonte: um novo olhar sobre a liberdade de imprensa [antes publicado na Revista de Legislação e de Jurisprudência, em 2006], Poder e Direito Penal (atribulações em torno da liberdade e da segurança] [publicado em 2006 na Reflexões (revista científica da Universidade Lusófona do Porto) e republicado na Revista de Legislação e de Jurisprudência (2007], Crítica à tipificação do crime de enriquecimento ilícito [publicado na mesma Revista de Legislação e de Jurisprudência, em 2012], A Europa e a narrativa penal [publicado nos Studia Iuridica, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, 2012], Causality and Reasoning [publicado no Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2012], Prelúdios e variações sobre o Direito Penal [publicado em 2013 no Livro de Homenagem ao Prof. Peter Hünerfled], Sobre o objecto de protecção do Direito Penal: o lugar do bem jurídico em uma Teoria Integral do Direito Penal Liberal [publicado na Revista de Legislação e de Jurisprudência, 2013], O Princípio da Igualdade, O Direito Penal e a Constituição [publicado na Revista de Legislação e de Jurisprudência, 2012].

A arte de legislar

Para nós que vivemos e sofremos a legislação que há e continua a haver, as constantes rectificações a mostrarem precipitação, a ambiguidade dos conceitos a abrirem a porta ao arbítrio, o sistemático recurso a normas remissivas, a fomentarem a indeterminação, o sistema de revogação sem republicação, para não falar na opacidade das previsões, é interessante saber que há um guia de legística, elaborado pela Assembleia da República, e já em segunda edição. Está aqui.

Direi o melhor possível da boa intenção da iniciativa que levou a produzi-lo e pensarei o pior possível quanto à expectativa de que o livro seja lido e, sobretudo, seguido.

Num país em que não basta tirar um Curso de Direito para compreender o que está nas leis, quanto mais o modo como são aplicadas, precisamos de legística, sim, mas sobretudo de legisladores.

Branqueamento de capitais: com atraso, outra Directiva

A proposta de lei n.º 16/XIV pelo qual se «transpõe a Diretiva (UE) 2018/843, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 2018, relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo e a Diretiva (UE) 2018/1673 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2018, relativa ao combate ao branqueamento de capitais através do direito penal», entrou no Parlamento a 6 de Março, baixou à primeira Comissão a 11 de Março e foi discutida no Plenário a 21 de Maio, tendo baixado à Comissão de Orçamento e Finanças.

O texto pode ser encontrado aqui. Teve pareceres da Ordem dos Advogados [aqui], do Conselho Superior da Magistratura [aqui], da Ordem dos Contabilistas Certificados [aqui], mas não [ainda] de outras entidades a quem haviam sido solicitados: Comissão de Coordenação das Políticas de Prevenção e Combate ao Branqueamento de Capitais e ao Financiamento do Terrorismo, Conselho de Prevenção da Corrupção, Banco de Portugal, Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, Ordem dos Notários, Conselho Superior do Ministério Público, Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, Comissão de Mercado de Valores Mobiliários, Comissão Nacional de Proteção de Dados.

A referida proposta de lei teve discussão conjunta com estas outras iniciativas legislativas:

Projecto de Lei 384/XIV: Estabelece medidas de reforço ao combate à criminalidade económica e financeira, proibindo ou limitando relações comerciais ou profissionais ou transações ocasionais com entidades sedeadas em centros off-shore ou centros off-shore não cooperantes

Projecto de Lei 385/XIV: Exclui entidades sediadas em paraísos fiscais de quaisquer apoios públicos à economia

Projecto de Lei 386/XIV: Exclui as empresas sediadas em paraísos fiscais das linhas de apoio no âmbito da pandemia de Covid-19

1ª CAC: agenda para 27 de Maio

É esta a agenda da reunião do dia 27 da 1ª CACDLG da Assembleia da República:

1 - A) Distribuição de iniciativas legislativas: nomeação de relator e deliberação sobre consultas a promover; B) Anúncio dos projetos de votos que baixaram à 1.ª Comissão;

2 - Discussão e votação dos pareceres sobre as seguintes iniciativas legislativas:

A) Projeto de Lei n.º 230/XIV/1.ª (PS) - Regime de proteção de pessoas singulares perante práticas abusivas decorrentes de diligências de cobrança extrajudicial de créditos vencidos; Relatora: Deputada Mónica Quintela (PSD)

B) Financiamento Partidário Projeto de Lei n.º 227/XIV/1.ª (PSD) - 8.ª alteração à Lei n.º 19/2003, de 20 de junho (Lei do Financiamento dos Partidos Políticos e das Campanhas Eleitorais); Projeto de Lei n.º 235/XIV/1.ª (CDS-PP) - Altera a Lei nº 19/2003, de 20 de Junho (Lei do Financiamento dos Partidos Políticos e das Campanhas Eleitorais), eliminando o benefício de isenção de Imposto Municipal sobre Imóveis (IMI) para os partidos políticos; Projeto de Lei n.º 240/XIV/1.ª (IL) - Elimina os benefícios fiscais dos partidos políticos e reduz o valor das subvenções públicas (8ª alteração à Lei de Financiamento dos Partidos Políticos, Lei n.º 19/2003, de 20 de junho); Projeto de Lei n.º 241/XIV/1.ª (BE) - Procede à oitava alteração à lei n.º 19/2003, de 20 de junho, introduzindo medidas de justiça fiscal e igualdade de tratamento; Projeto de Lei n.º 248/XIV/1.ª (PAN) - Revoga benefícios fiscais atribuídos aos Partidos Políticos, diminui os limites das despesas de campanha eleitoral e reestabelece limites das receitas de angariação de fundos (oitava alteração à Lei n.º 19/2003, de 20 de Junho); Projeto de Lei n.º 259/XIV/1.ª (PCP) - Reduz o financiamento público aos partidos políticos e às campanhas eleitorais; Relator : Deputado Jorge Lacão (PS)

3 - Apreciação e votação do parecer sobre a interpretação do n.º 2 do artigo 137.º do RAR (solicitado pelo PAR a pedido da Comissão de Administração Pública, Modernização Administrativa, Descentralização e Poder Local); Relator: Deputado Pedro Delgado Alves (PS)

4 - Apreciação e votação do de parecer sobre a constitucionalidade do Projeto de Lei n.º 1195/XIII/4.ª (Iniciativa legislativa de cidadãos) - Revogação da Resolução da Assembleia da República n.º 35/2008, de 29 de julho (Aprova o Acordo do Segundo Protocolo Modificativo ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa), solicitado pela Comissão de Cultura e Comunicação; Relator: Deputado Pedro Delgado Alves (PS)

5 - Discussão e votação, na especialidade, dos: Projeto de Lei n.º 99/XIV/1.ª (PSD) - 4.ª alteração à Lei n.º 2/2008, de 14 de janeiro (Regula o ingresso nas magistraturas, a formação de magistrados e a natureza, estrutura e funcionamento do Centro de Estudos Judiciários), assegurando formação obrigatória aos magistrados sobre a Convenção sobre os Direitos da Criança; Projeto de Lei n.º 194/XIV/1.ª (PS) - Altera o Estatuto da Ordem dos Advogados, revendo o estatuto remuneratório do Revisor Oficial de Contas que integra o respetivo Conselho Fiscal;

6 - Discussão do Projeto de Resolução n.º 458/XIV/1.ª (Ninsc.) - Campanha Nacional para Renovar o Pacto Anti-racista na Sociedade Portuguesa;

7 - Discussão e votação dos seguintes projetos de voto, nos termos dos n.os 7 e 8 do artigo 75.º do RAR: A) Voto n.º 218/XIV1.ª (CH) - Voto de Pesar pela morte da pequena Valentina Fonseca, às mãos de quem a deveria amar e proteger; Voto n.º 221/XIV/1.ª (BE) - Voto de Pesar pela Morte de Valentina Fonseca; Voto n.º 224/XIV/1.ª (CDS-PP) - Voto de Pesar pelo falecimento de Valentina Fonseca; Voto n.º 223/XIV/1.ª (PAN) - Voto de Pesar pela Morte de Valentina; Voto n.º 226/XIV/1.ª (PSD) - Voto de Condenação pelos atos de violência a crianças; B) Voto n.º 220/XIV/1.ª (PS/BE/PAN) - Dia Internacional contra a Homofobia, Transfobia e Bifobia;

8 - Admissão e distribuição das seguintes petições: Petição n.º 37/XIV/1.ª - "Considerar as agressões a professores e educadores como Crime Público"; Petição n.º 48/XIV/1.ª - "Referendo sobre Eutanásia"; Petição n.º 65/XIV/1.ª - "Suspensão de normativos legais do âmbito da videovigilância";

9 - Outros assuntos.

Luigi Molinari: vergogna di parlare

Há livros cuja menção convida ao sorriso derrogatório, como se falássemos de menoridades: são apenas opúsculos, ingénuos na análise, irrealistas no que propõem, ridículos, talvez mesmo, para quantos estão no Direito com contraída sisudez e, sobretudo, desinteresse moral.

E no entanto, escritos com o coração, fruto de sentimentos verdadeiros, fraca teoria exponham, fruto sendo de violência sentida, exigem respeito e, talvez, sentimento de pudor respeitoso da parte de quem queira ser humilde leitor e não arrogante censor.

Digo isto ante a tradução que me chegou da Argentina da monografia de Luigi Molinari Il tramonto del Diritto Penale, que na versão em castelhano [Ediciones Olejnik, 2019], saiu literalmente como El Ocaso del Derecho Penal. A primeira edição italiana foi publicada, em edição de autor, em 1904, a segunda em 1909 [e pode ser lida aqui, pois integra domínio público].

O autor, advogado, militante da causa anarquista, sofreu em 1893 pesada pena de 23 anos de prisão por crime político, a qual acabaria reduzida a sete anos e meio, devido ao escândalo público que a violência da mesma, decretada manu militari, suscitou então. Compreensível, pois, que as primeiras palavras do breve texto sejam: «Scrivo senza rancore. Il rancore genera l'odio e la vendetta, ed è appunto contro l'odio e la vendetta, brutalmente esercitata dalla collettività in nome di una pretesa civiltà, di una pretesa giustizia, che mi accingo a scrivere».

Molinari nasceu em Crema [Itália] em 1866 e morreu em Milão em 1918. A sua vida é a da luta pelo ideal anarquista, pelo qual proferiu conferências e dirigiu publicações periódicas, uma das quais a L’Università popolare, que dirigiu até à sua morte.

Os correios trouxeram-me esta semana uma biografia escrita sobre a sua pessoa, escrita por Learco Zanardi; como não a li ainda, não a refiro, pelo hábito de só falar do que sei; a seu tempo, talvez.

Mas o que nos traz este folheto que interesse neste mundo em que a criminalidade se sofisticou, o medo campeia na sociedade e o Direito se tornou para alguns uma mera tecnocracia?

Em primeiro lugar [e primeiro sem ser pela ordem expositiva], a noção do carácter relativo do conceito de delito, a sua natureza arbitrária, donde ilegítima enquanto categoria conceptual.

Para chegar aqui, e afinal daqui partir, Molinari lança como primeiro tema de reflexão a circunstância do Código Penal [fala no italiano mas poderia referir-se a qualquer outro] não definir o que seja crime nem a razão para as penas, tema sobre o qual, diz com ironia, «os nossos legisladores se envergonharam de falar» [«hanno avuto vergogna di parlare»]; as leis estipulam listas de crimes, não se comprometem com a noção de criminalidade, e assim, pela extensão e retracção, é possível fazer triunfar critérios de casuística que servindo apenas interesses, serve interesses que são [fazendo-se eco do que viria para a filosofia jurídica pela mão do marxismo], os de classe social e [politizando] os das castas parlamentares que ditam as leis incriminadoras. É que houvesse definição teria de haver critério geral e fundamentação racional para o mesmo; a inexistir tudo voga em função do que seja o "entendimento" do tempo [no que às leis respeita enquanto definidoras da criminalidade abstracta e sua escala punitiva] e do instante [no que se refere às sentenças enquanto enunciadoras do crime concreto e sua penalidade].

Depois, e ressoando o pensamento positiva então em voga e traduzindo uma decorrência do cientismo igualmente disseminado, ele um darwinista convicto, há a ideia da conduta que as leis tomam como criminosas como sendo apenas enfermidades mentais ou de degenerações físicas pelas quais fica minado o livre arbítrio e, deste modo, a justiça da punição.

Tudo isto é explanado como num panfleto militante, redigido com ardor revolucionário: «il delitto non esiste! È un'ombra vana che noi perseguitiamo, è un altro altare che l'ignoranza e la superstizione a servigio della brutale prepotenza hanno innalzato e che la Scienza deve abbattere e frantumare; ecco cosa è il delitto!»

De seguida, nesta mesma linha argumentativa, a ideia de que os afortunados de meios conseguem, com recurso a perícias remuneradas e advocacia que os sirva, pleitear a sua imputabilidade total ou reduzida, socorrendo eles, os privilegiados e a sua ciência, que assim os serve, da noção do acto enquanto doença, o que, para os desprovidos, é considerada apenas defesa pretextual destinada a legitimar o carácter facinoroso da conduta, desculpa inventada de modo improvisado e assim à partida condenada ao insucesso.

Enfim, continuaríamos se isso não fosse retirar o convite à leitura.

Não surpreende que Molinari entenda que o ataque à propriedade privada só será crime enquanto esta existir e haveria que aboli-la, na lógica proudhoniana, por ser roubo e roubo não ser atentar contra ela; não espanta que conclua que é a sociedade que gera os delinquentes, e que a reabilitação é uma bandeira de propaganda do sistema mas que o sistema não alcança: «La società, lurida sentina di vizi e brutture, è inesorabile per chi si è lasciato cogliere in peccato.»; não abisma ver constatar que é a miséria, as necessidades irrealizadas, as pulsões recalcadas que estão na origem nos actos desesperados que a lei criminaliza.

Tudo isto será antiquado, a contemporânea criminologia radical terá ido mais longe, haverá aqui, como substrato ideológico, uma ideologia de esquerda revolucionária e assim pensamento situado. Sim. Mas problema é saber se em certos momentos do texto não paramos para reflectir e não nos achamos ante o desconforto de uma realidade que incomoda e que, por isso, recusamos enfrentar no nosso quotidiano, incluindo o profissional.

Claro que há no mundo da dita criminalidade, os actos intencionais ditados pela negatividade ambiciosa, reino da cobiça e da rapacidade. Disso não se trata neste livrinho. Mas, seguindo-lhe as passadas, não dará para perguntar se não será o mundo concorrencial, o princípio da acumulação, o reino da quantidade enquanto valor, o materialismo como filosofia e a riqueza individual como triunfo, o consumismo como ânsia social, que ditam todos estes actos pelos quais são perseguidos alguns para que outros possam continuar impunes, afinal, de novo, a natureza relativa e pretextual do Direito Criminal, servido por sacerdotes laicos, sob a enganadora litania da sua absolutização dita dogmática?

Ridendo...

Em tempos de caos legislativo, opacidade teorética e volubilidade jurisprudencial, ao sairmos do confinamento para a liberdade condicional, talvez o humor nos salve, sobretudo para enfrentar os que andam sempre zangados consigo mesmos e, por isso, com a vida e nela todos os outros.

Consegui ler, aos poucos, este risonho livro, que em seu tempo foi à segunda edição, saído da bem humorada pena de [Júlio Augusto] Montalvão Machado [1898-1968], o qual no prefácio à obra, datada de Chaves, a jeito de se explicar, escreve: «Rir-mo-nos uns dos outros, na sua real presença, é passatempo jovial e inocente, muito apreciado pelos sempre moços, principalmente quando começam a entrar na segunda meninice».

Tantas são as histórias que ali se contam, umas de experiência própria, outras de «Colegas discretos», a quem endossa «um abraço de transmontano agradecimento», que mataria o humor do escrito se optasse por mais do que uma, e aqui fica a escolha de entre tantas a que ele chama de «arrabiscos [...] atirados a esmo para o papel almaço».

Pois foi esse o caso de «em uma comarca do Norte, há umas dezenas de anos» ter surgido um senhor Advogado «ilustre desconhecido caído de terras longínquas», o qual «andava sempre perfilado solenemente como pau de bandeira; e nas conversações, a esfregar muito as mãos, tomava enfaticamente uns ares de superiorite lunática, ridícula!».

E, eis a criatura, no que à sua caricatura respeita: «Na prática forense, era muitas vezes desrespeitoso, dizia e escrevia agressivas tolices, sem revelar conhecimento de ciência jurídica, nem qualquer espécie de graça».

Ora «em processo abrangendo falcatrua graúda», com vários recursos para a Relação, o Presidente do Colectivo se viu a braços, ao lado de minutas «algumas brilhantes e bem fundamentadas» com a do dito «bastante infeliz e comprometedora em sua atrevida irreverência».

«Minhoto e muito hábil», o magistrado, certo na prática de que juiz avisado escreve pouco, escreveu, porém, o suficiente: «Quanto à minuta de recurso, a fls., nada diremos, por nada haver digno de apreciação, visto ressaltar que, embora subscrita pelo ilustre Advogado constituído, certamente foi trabalho apenas - e somente - do Réu condenado, um pobre Velho, a favor de quem o Col.º deu como provada .... a ausência completa de ilustração e educação!?»

P. S. Para os que em tudo, mesmo na mais ténue ironia, vêm ofensa de advogados para com as suas augustas figuras e instituições que deles se servem, aqui fica: o autor foi magistrado e distinto.

PGR: parecer n.º 10/20 do Conselho Consultivo

É este o teor do parecer n.º 10/20 do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República em matéria de prazos para actos processuais vista a situação de pandemia. Controversa a conclusão 5ª, dada a sua formulação genérica, até porque deveria estar prevista uma gestão dos estabelecimentos prisionais em termos de admitir novas situações: ao limite qualquer criminalidade, independentemente da sua gravidade, fica deste modo beneficiada com a liberdade de facto mau grado a emissão de mandato de captura.

1.ª O artigo 7.°, n.º 1, da Lei n.° 1-A/2020, de 19 de março, na redação conferida pela Lei n.° 4-A/2020, de 6 de abril, suspendeu todos os prazos para a prática de atos processuais que devam ser praticados no âmbito dos processos e procedimentos que corram termos nos tribunais judiciais, até à cessação da situação excecional de prevenção, contenção, mitigação e tratamento da infeção epidemiológica por SARS-CoV-2 e da doença COVID-19;

2.ª Esta suspensão geral dos prazos processuais não obsta à tramitação dos processos e à prática de atos presenciais e não presenciais não urgentes, quando todas as partes entendam ter condições para assegurar a sua prática através das plataformas informáticas que possibilitam a sua realização por via eletrónica ou através de meios de comunicação à distância adequados, e a que seja proferida decisão final nos processos em relação aos quais o tribunal e demais entidades entendam não ser necessária a realização de novas diligências [art. 7.º, n.º 5, alªs a) e b)];

3.ª Esta suspensão não obsta, igualmente, ao prosseguimento dos processos urgentes, continuando a correr os prazos e a ser praticados os atos ou as diligências, nos termos previstos nesse regime excecional, exceto nos casos em que por razões de saúde pública isso não seja possível, nem adequado, aplicando-se, então, também nesses processos, o regime de suspensão (art. 7.º, n.º 7);

4.ª Apenas nos casos em que estejam em causa processos relativos a arguidos presos [art. 103.º, n.º 2, alª a), do CPP] ou isso seja necessário [art. 103.º, n.º 2, alª g), do mesmo diploma legal], a emissão e o cumprimento de mandados de captura deverão ser tramitados fora dos dias e horas de expediente ou nas férias judiciais;

5.ª Uma vez que a execução do mandato de captura implica contacto físico e que o ingresso do condenado no estabelecimento prisional significa aumentar o número de reclusos, que já é superior ao previsto pelas recomendações das autoridades de saúde, também nos casos urgentes, salvo casos excecionais, a tramitação está suspensa [art. 7.º, n.º 7, alª c), da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na redação atual];

6.ª Assim, será, igualmente, excecional a emissão ex-novo e a execução de mandados de detenção e condução ao estabelecimento prisional, mesmo daqueles que já haviam sido emitidos e remetidos aos órgãos de Polícia Criminal, relativos a arguidos condenados por decisão transitada em julgado em data anterior à da entrada em vigor da Lei n.° 9/2020, de 10 de abril;

7.ª O perdão previsto no artigo 2.° da Lei n.° 9/2020, de 10 de abril, só pode ser aplicado a reclusos, condenados por sentença transitada em julgado em data anterior à da sua entrada em vigor, excluindo aqueles que, em 10 de abril de 2020, ainda não tivessem ingressado fisicamente no estabelecimento prisional;

8.ª Restringir as medidas excecionais de redução da execução da pena de prisão, a fim de minimizar o risco decorrente da concentração de pessoas no interior dos equipamentos prisionais, assegurar o afastamento social e promover a reinserção social dos reclusos condenados, sem quebra da ordem social e do sentimento de segurança da comunidade, aos reclusos condenados por sentença transitada em julgado que tenham iniciado o cumprimento da pena até 10 de abril de 2020, não viola o princípio da igualdade (art. 13.º da CRP);

9.ª Competentes para proceder à aplicação do perdão estabelecido nesta lei e emitir os respetivos mandados com caráter de urgência são os tribunais de execução de penas territorialmente competentes (art. 2.º, n.º 8);

10.ª A violação desta regra constituirá uma invalidade, cujos efeitos precários eventualmente produzidos podem ser destruídos através do mecanismo da nulidade insanável [art. 119.º, alª e), do CPP];

11.ª O Tribunal materialmente competente para apreciar e decidir os termos subsequentes à declaração judicial do perdão, nomeadamente a sua eventual revogação por incumprimento da condição resolutiva prevista no artigo 2.º, n.º 7, da Lei n.º 9/2020, de 10 de abril, e para, no final, em caso de cumprimento, determinar o arquivamento do processo, é o Tribunal de 1.ª instância em que o processo tiver corrido termos; e

12.ª O Tribunal materialmente competente para apreciar e decidir os termos subsequentes à declaração judicial de revogação do perdão, por incumprimento da condição resolutiva e, nesse caso, para, no final, determinar a extinção da pena é o Tribunal de Execução de Penas.

A Directiva EC+ e o segredo profissional dos advogados

Saiu da Autoridade da Concorrência, que a remeteu ao Governo, a proposta de anteprojecto de diploma de transposição da Diretiva 2019/1/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de 2018, que visa atribuir às autoridades da concorrência dos Estados-Membros competência «para aplicarem a lei de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno (Diretiva ECN+), tendo em consideração os contributos recolhidos durante o período de consulta pública», o qual terminou a 15 de Janeiro de 2020.

O texto inicial, os pareceres emitidos e o texto final podem ser encontrados aqui.

Um dos temas que esteve em debate foi o segredo de advogado antes a formulação que vinha apresentada no que se refere a buscas a efectivar a escritórios de advogados com alteração da Lei da Concorrência.

O texto final ficou assim redigido quanto ao artigo 19º no que se refere a buscas :

«8 — Para efeitos do número anterior, não é considerada uma busca em escritório de advogado a realizada em instalações ou locais afetos a trabalhadores de uma empresa que detenham o título profissional de advogado.»

E, nos mesmos termos, ficou assim a redacção do artigo 20º, n.º 6 quanto a apreensões:

«6 — Os contactos e informações que envolvam trabalhadores de uma empresa que detenham o título profissional de advogado ativo objeto de busca nos termos do disposto no n.º 8 do artigo anterior poderão ser objeto de apreensão desde que não consubstanciem a prática de ato próprio de advogado.»

Do relatório sobre a consulta pública efectuada, consta:

«3.14. Segredo profissional de advogado Artigos 19.º, n.º 8 e 20.º, n.º 6 da LdC. A previsão do n.º 6 do artigo 20.º foi alvo de diversos comentários, todos propondo a exclusão da nova disposição por ausência de respaldo na Diretiva, desconformidade com as regras e princípios deontológicos plasmados no Estatuto da Ordem dos Advogados, e desvio do fundamento constitucional do segredo na relação advogado-cliente. Os comentários frisaram que tal previsão implicaria estabelecer uma diferença/discriminação entre in-house lawyer e advogado externo, não prevista no Estatuto da Ordem dos Advogados. Os argumentos apresentados foram devidamente ponderados face ao dever de conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, tendo sido inseridas disposições que clarificam, por um lado, que não é considerada uma busca em escritório de advogado a realizada a instalações ou locais afetos a trabalhadores de uma empresa que detenham o título profissional de advogado (artigo 19.º, n.º 8) e, por outro, que os contactos e informações que envolvam trabalhadores de uma empresa que detenham o título profissional de advogado ativo objeto de busca nos termos do disposto no n.º 8 do artigo 19.º poderão ser objeto de apreensão desde que não consubstanciem a prática de ato próprio de advogado (artigo 20.º, n.º 6). »

Assembleia da República: iniciativas legislativas

A ideia de que o Parlamento esteve inactivo durante este período é desmentida pelo confronto das iniciativas legislativas que deram entrada desde a última actualização que aqui se fez a 23 de Março. Aqui fica, como registo, a totalidade dos projectos de lei:

261/XIV [PEV]: Proíbe o despedimento até 31 de julho de 2020 e impede a denúncia do contrato durante o período experimental

260/XIV [PSD]: Reparação das injustiças fiscais contra os pensionistas

259/XIV [PCP]: Reduz o financiamento público aos partidos políticos e às campanhas eleitorais

258/XIV [PEV]: Garante a gratuitidade da linha SNS 24, e para os demais serviços, prestados por entidades públicas e empresas que prestam serviços públicos, impõe alternativas aos números de valor acrescentado para o consumidor/utente

257/XIV [PAN]: Pela não utilização de dinheiros públicos para financiamento de actividades tauromáquicas

256/XIV [PAN]: Determina a necessidade de avaliação de impacto da prática agrícola em modo intensivo e superintensivo de espécies arbóreas

255/XIV [PCP]: Reforça o subsídio de doença em caso de surto epidémico e assegura que não há perda de remuneração em situação de isolamento profilático por doença infectocontagiosa (6.ª alteração do Decreto-Lei n.º 28/2004, de 4 de fevereiro)

254/XIV [PS]: Procede à interpretação do Decreto-Lei n.º 111/2012, de 23 de maio, clarificando o respetivo âmbito subjetivo de aplicação

253/XIV [PS]: Aprova regras de transparência aplicáveis a entidades privadas que realizam representação legítima de interesses junto de entidades públicas e procede à criação de um registo de transparência da representação de interesses

252/XIV [PEV]: Garante o reforço dos direitos aos trabalhadores por turnos e noturno (Alteração ao Código de Trabalho e á Lei de Trabalho em Funções Públicas)

Apresentação