Apresentação



O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Está em actualização permanente, tal como o seu autor, que decidiu agora regressar ao estudo do Direito. Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Estou presente também na rede social Linkedin e no Twitter.

José António Barreiros




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Advogados! Directiva ECN+: prazo prorrogado

A Autoridade da Concorrência informa: «O prazo da consulta pública relativa ao anteprojeto de transposição da Diretiva ECN+ foi prorrogado até ao dia 15 de janeiro de 2020. Poderá submeter os seus comentários e observações através do endereço eletrónico consultapublica@concorrencia.pt ou para o endereço postal da AdC. Este anteprojeto destina-se a transpor a Diretiva ECN+ para o quadro jurídico português, o que permitirá que autoridades de hashtag#concorrência dos Estados Membros da EU apliquem as regras de concorrência de forma mais eficaz.»

As GOP's e a advocacia

Consta das Grandes Opções do Plano, apresentadas pelo ministro das Finanças, Mário Centeno, sob o título «Garantir a liberdade de acesso à profissão» o seguinte: «O Governo, para assegurar o direito à liberdade de escolha e acesso à profissão, constitucionalmente garantido, irá impedir práticas que limitem ou dificultem o acesso às profissões reguladas, em linha com as recomendações da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE) e da Autoridade da Concorrência.». 
É rigorosamente esta a expressão.
Estamos, pois, uma vez que o princípio foi transposto para as Grandes Opções do Plano, ante uma assumida intenção política, programada, ainda não corporizada no concreto, mas já suficientemente clara quando correlacionamos aquela fórmula vaga com o que de específico está adquirido no espírito da Autoridade da Concorrência, que já havia apresentado as suas ideias a 6 de Julho de 2018 [ver aqui]. E tive já ocasião de, neste espaço, acompanhar este pensamento da Autoridade da Concorrência e inclusivamente divulgar anteontem a sua forma mais acabada, sendo certo que ele traduz uma orientação que vem sendo formada no âmbito da OCDE onde o tema é antigo e já em 2007 aquela organização havia publicado um documento estruturado, incluindo o caso português [ver aqui, nomeadamente a partir da página 251], havendo inclusivamente um documento de trabalho desta organização, difundido em 2016, que correlaciona essa lógica liberal que é a filosofia da organização com as inovações disruptivas tanto tecnológicas como institucionais [ver aqui, nomeadamente a partir da página 25; ver também aqui].
Estamos em suma, uma tendência clara a nível europeu, assumida agora por este Governo em sede de planeamento, preparada tecnicamente no âmbito da Autoridade da Concorrência. 
Sendo este o contexto, o europeu, a margem de manobra a nível nacional fica reduzida, o que não quer dizer inexistente. Caberá à Ordem dos Advogados um papel relevante e aos advogados uma lógica de convergência face a esta política.

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Fotografia: Daniel Rocha, jornal Público.

Advogados, atenção!

Grande parte das discussões que se travam em público no que à advocacia respeita ocorrem sem que haja uma verdadeira percepção que vai no substrato regulatório; e se não vejamos o que são as propostas da Autoridade da Concorrência no que se refere à reforma legislativa regulatória para as profissões liberais [ver texto integral aqui] que, numa lógica economicista se prevê traduza um benefício para a economia no que se refere às profissões legais de 32 milhões de euros [isto porque: cada €1 de procura adicional dos serviços jurídicos e contabilísticos leva a um aumento de €1,49 no VAB de Portugal]


São 13 as profissões liberais cuja regulação se pretende, entre elas os advogados, os agentes de execução, os notários e os solicitadores.

São estas as principais propostas no que aos advogados respeita:

 Separação das funções de autorregulação e representativa das ordens profissionais, criando um órgão independente com funções de regulação da profissão externo ou interno à ordem profissional mas efectivamente separado dos restantes órgãos composto por representantes da profissão, indivíduos de outros órgãos reguladores, representantes de organizações de consumidores e académicos;

 Reavaliação das actividades reservadas a profissionais inscritos numa ordem profissional, reduzindo os actos exclusivos, garantindo critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade face aos objectivos de política pública;

Reanálise dos critérios para as qualificações académicas necessárias à inscrição numa ordem profissional, estabelecendo um processo transparente, proporcional e não discriminatório de identificação de vias alternativas para a aquisição das qualificações Criar cursos de conversão de um determinado grau académico em outro grau académico;

 Reanálise dos critérios do estágio para efeitos de inscrição numa ordem profissional, garantindo que a entidade com funções de avaliação do estágio profissional para acesso à profissão não se cinja a peer review;

  Abolir as normas que restringem a propriedade de sociedades de profissionais, permitindo que a totalidade ou a maioria do capital social e direitos de voto possa ser detida por não profissionais e/ou não registados na ordem profissional;

 Abolir as normas que restringem a gestão e a administração de sociedades de profissionais, permitindo que sejam realizadas por indivíduos não inscritos na ordem profissional;

 Abolir a proibição da prática multidisciplinar em sociedades profissionais, reavaliando a  proporcionalidade das incompatibilidades e impedimentos que possam inviabilizar a oferta de actividades multidisciplinares por sociedades de profissionais;

 Abolir restrições ao livre estabelecimento de notários ou alternativamente a reavaliação da actual organização dos serviços notariais (adequação, necessidade e proporcionalidade).


Concorrência: ECN+


Está em discussão pública até ao próximo dia 26 de Dezembro, a «proposta de anteprojeto de diploma de transposição da Diretiva 2019/1/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que visa atribuir às autoridades da concorrência dos Estados-Membros competência para aplicarem a lei de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno (Diretiva ECN+)». O proposto significa alterar o  regime geral da concorrência, incluindo regras sobre transacção, regime de clemência e derrogação ao segredo profissional da advocacia, tudo no quadro do reforço dos poderes da AdC.


Citando do anúncio feito no portal da Autoridade da Concorrência [quanto à exposição de motivos, ver aqui, no que se refere à totalidade da documentação em discussão, ver aqui]; :

«A Diretiva 2019/1/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que visa atribuir às autoridades da concorrência dos Estados-Membros competência para aplicarem a lei de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno (de ora em diante, “Diretiva”) foi publicada no dia 14 de janeiro de 2019, entrou em vigor no dia 4 de fevereiro de 2019 e deverá ser transposta até ao dia 4 de fevereiro de 2021.

A Autoridade da Concorrência (“AdC”) foi nomeada pelo Ministério da Economia como “serviço responsável” pela apresentação de uma proposta de transposição da Diretiva. A Diretiva é um instrumento legislativo de enorme relevância no âmbito do direito da concorrência. Da qualidade da transposição da Diretiva dependerá em grande medida o sucesso da prossecução dos seus principais objetivos: por um lado, garantir a aplicação efetiva da política de concorrência da União Europeia (“UE”) e, por outro lado, o bom funcionamento do mercado interno.

Com efeito, nas jurisdições onde a eficácia do direito da concorrência é inferior, por exemplo atentas as dificuldades registadas pelas autoridades de concorrência na recolha de meios de prova ou na aplicação célere de sanções dissuasoras, tende a criar-se uma perceção de impunidade que afeta particularmente os consumidores e empresas desses Estados-Membros. Estes ficam mais vulneráveis a práticas anticoncorrenciais e deixam de poder beneficiar das vantagens do processo competitivo em termos de preços, qualidade, escolha e inovação, já que as empresas perdem incentivos para aí concorrer pelo mérito. Acresce que novas empresas são desencorajadas de entrar nesses mercados. Portanto, esse cenário também desencoraja o investimento e o empreendedorismo.

A Diretiva visa assim permitir que as autoridades nacionais da concorrência dos Estados-Membros da UE apliquem de forma mais eficaz as regras de concorrência da UE, assegurando que dispõem das garantias de independência, dos meios e das competências de investigação e decisão necessárias, nomeadamente em matéria de aplicação de coimas.

A resposta ao desafio da transposição deverá ser construída sobre quatro pilares fundamentais:

i) Prossecução dos objetivos que presidiram à aprovação da Diretiva;

ii) Respeito pelos princípios da efetividade e da equivalência;

iii) Adaptação das normas da Diretiva às regras, princípios e cultura jurídica do ordenamento jurídico nacional;

iv) Diálogo com os stakeholders.

Em coerência com o que tem sido a sua postura, a AdC entendeu dever promover um processo de transposição aberto, transparente e participado. Assim, para além da constituição de um grupo de trabalho externo para acompanhamento dos trabalhos e da organização de um workshop consultivo sobre o tema, com a participação de representantes dos mais variados quadrantes da sociedade, a AdC decidiu lançar uma consulta pública sobre o anteprojeto de diploma de transposição da Diretiva.

A AdC está certa de que destas iniciativas e da presente consulta pública resultará uma proposta legislativa de maior qualidade e, a final, um diploma que contribua de forma efetiva para uma mais ampla e eficaz promoção e defesa da concorrência em Portugal.

Nestes termos, a AdC convida todos os interessados a, até ao dia 26 de dezembro de 2019, enviarem as suas observações sobre o anteprojeto de diploma de transposição da Diretiva ECN+ que, juntamente com a respetiva exposição de motivos, se encontra em anexo.

Para efeitos de eventual publicação das observações remetidas no presente âmbito, deverá ser indicado se existe alguma objeção a essa publicação.

As observações, indicando a referência “Consulta Pública sobre o anteprojeto de diploma de transposição da Diretiva ECN+”, devem ser enviadas por escrito para os seguintes contactos:

• Endereço postal: Av. de Berna, 19, 1050-037 Lisboa

• Endereço Eletrónico: consultapublica@concorrencia.pt»

Concorrência e acesso a dispositivos electrónicos


O anteprojecto de uma Directiva Europeia permite à Autoridade da Concorrência ter acesso a qualquer dispositivo tecnológico, incluindo smartphones, tablets ou servidores em cloud, para apreender prova relacionada com ilícitos de concorrência. Ver o anteprojecto e documentação complementar aqui.

Eis o que resulta do comunicado público da Autoridade da Concorrência difundido a 25 de Outubro do corrente e que se cita para melhor compreensão:

«O anteprojeto de transposição da Diretiva ECN + prevê expressamente que a Autoridade da Concorrência (AdC) aceda a qualquer dispositivo tecnológico, incluindo smartphones, tablets ou servidores em cloud, para apreender prova relacionada com ilícitos de concorrência.

Este anteprojeto, que a AdC coloca hoje em consulta pública até 26 de dezembro, destina-se a transpor para o quadro jurídico português a Diretiva 2019/01/EU do Parlamento Europeu e do Conselho.

A Diretiva, conhecida como “ECN +”, atribui às autoridades da concorrência dos Estados-Membros competências reforçadas para aplicarem as regras de concorrência europeias de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno.

Para tal, os Estados-Membros devem assegurar que as autoridades de concorrência dispõem das garantias de independência, dos meios e das competências de investigação e decisão necessárias, nomeadamente em matéria de aplicação de coimas.

Além da adaptação ao ambiente digital, a Diretiva preconiza uma maior facilidade em cobrar coimas a empresas sem presença física em Portugal e vem ainda clarificar a possibilidade de imputação às sociedades-mãe da responsabilidade por violação de regras de concorrência por parte das subsidiárias, ao adotar para esse efeito o conceito de empresa da jurisprudência europeia, ou seja, o de grupo económico.

A Diretiva “ECN+” foi publicada a 14 de janeiro de 2019 e deverá ser transposta para o direito nacional até 4 de fevereiro de 2021.

A AdC entende que um processo de transposição aberto, transparente e participado contribuirá para uma proposta legislativa de maior qualidade e, em consequência, para a publicação de um diploma que contribua de forma efetiva para uma mais ampla e eficaz promoção e defesa da concorrência em Portugal.

Além da presente consulta pública, a AdC constituiu um grupo de trabalho externo para acompanhamento dos trabalhos e organizou um workshop consultivo sobre o tema, com a participação de representantes de variados quadrantes da sociedade.

A aplicação das regras europeias da concorrência é assegurada pelas autoridades nacionais de concorrência dos Estados-Membros em paralelo com a Comissão Europeia, nos termos do Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho.

No entanto, por vezes o direito nacional compromete a capacidade das autoridades de concorrência aplicarem de forma eficaz regras europeias da concorrência bem como o direito nacional da concorrência em paralelo com aquelas regras. Com efeito, nas jurisdições onde a eficácia do direito da concorrência é inferior, por exemplo atentas as dificuldades registadas pelas autoridades de concorrência na recolha de elementos de prova ou na aplicação célere de sanções dissuasoras, tende a criar-se uma perceção de impunidade que afeta particularmente os consumidores e empresas desses Estados-Membros.

Todos os interessados devem enviar as suas observações escritas até 26 de dezembro, para o endereço eletrónico consultapublica@concorrencia.pt, indicando a referência “Consulta Pública sobre o anteprojeto de diploma de transposição da Diretiva ECN+” ou para o endereço postal: Av. de Berna, 19, 1050-037, com a mesma referência.»

Concorrência: o que é um cartel

A Autoridade da Concorrência [site aqui] difundiu um podcast de divulgação quanto ao que seja um cartel e o programa de clemência. A ouvir aqui.

Profissões liberais e concorrência


A Autoridade da Concorrência divulgou, de acordo com os seus estatutos, os sectores que considera prioritários para o ano que agora se inicia, entre os quais as profissões liberais. Eis a lista integral:

-» Banca, Mercados Financeiros e Seguros
-» Telecomunicações e Media
-» Energia e Combustíveis
-» Saúde e Farmacêutico
-» Ensino
-» Distribuição e Alimentar
-» Ambiente e Gestão de Resíduos
-» Profissões Liberais
-» Transportes e Infraestruturas
-» Construção.

A notícia pode ser lida aqui.

Indícios de conluio na contratação pública



Cito do site da Autoridade da Concorrência [ver aqui] os vários indícios podem alertar as entidades adjudicantes para a possibilidade de conluio num determinado procedimento de contratação pública. 

-» Indícios na apresentação de propostas 

 Número de propostas substancialmente inferior ao habitual ou ao expectável. 

 Algumas empresas retiram-se inesperadamente do procedimento. 

 A proposta vencedora é recorrentemente da mesma empresa, e outras empresas continuam a submeter propostas apesar de não serem bem-sucedidas. 

 Padrão de rotatividade da proposta vencedora entre os concorrentes. 

 Padrão de distribuição geográfica das propostas vencedoras. 

 Concorrentes habituais não apresentam propostas num procedimento no qual seria de esperar que o fizessem, continuando a concorrer em outros procedimentos. 

 Empresas apresentam propostas conjuntas, apesar de terem condições para apresentar propostas individuais. 

 Propostas diferentes que apresentam:  os mesmos erros (e.g., erros ortográficos, gramaticais ou de cálculo);  as mesmas lacunas face à informação requerida;  a mesma terminologia, em particular quando atípica;  a mesma formatação, grafia ou correções de última hora;  o mesmo papel timbrado, formulários semelhantes ou os mesmos dados de contacto;  carimbos de registo postal idênticos ou datas de receção, em mão, coincidentes ou, em caso de envio online, os mesmos endereços IP. 

-» Padrões suspeitos nas condições comerciais das propostas 

 Propostas diferentes com preços idênticos, em particular quando se mantêm idênticos durante um longo período de tempo. 

 Subidas uniformes de preços não explicadas por variações de custos. 

 Alinhamento súbito dos preços entre concorrentes. 

 Descida de preços quando entra um novo concorrente ou quando participa um concorrente não habitual. 

 Diferença inexplicável ou muito significativa entre o preço da proposta vencedora e o das demais propostas. 

 Diferenças de preço entre propostas são percentagens fixas ou montantes fixos. 

 Flutuações significativas nos preços apresentados pela mesma empresa em procedimentos diferentes sem justificação nos custos. 

 Eliminação de descontos que tradicionalmente eram concedidos. 

 Propostas que apresentam números decimais onde seria de esperar números redondos. 

 Preços das diversas propostas bastante mais elevados do que as estimativas de custos da entidade adjudicante. 

 Empresas locais apresentam preços para serviços locais superiores aos preços para regiões mais distantes. 

 Empresas locais e não locais apresentam custos de transporte semelhantes. 

 Manifestas semelhanças na calendarização e nas rubricas de custos entre propostas. Comportamentos suspeitos 

 Empresa vencedora subcontrata reiteradamente os demais concorrentes. 

 Empresa vencedora não aceita a adjudicação do contrato, vindo posteriormente a verificarse que foi subcontratada. 

 Apenas alguns dos concorrentes no procedimento solicitam orçamento a um fornecedor imprescindível para o contrato em causa. 

 Vários concorrentes subcontratam as mesmas consultoras no apoio à elaboração de propostas. 

 Uma empresa solicita os documentos do procedimento para si e para outro(s) concorrente(s).

 Uma empresa entrega a sua proposta em conjunto com a(s) de outro(s) concorrente(s).

-» Declarações suspeitas dos concorrentes 

 Propostas referem explicitamente propostas concorrentes ou a existência de acordo/concertação. 

 Exclusividade de uma área geográfica ou de um cliente a um concorrente. 

 Empresa não fornece determinada zona geográfica, determinado(s) cliente(s) ou tipo de produto/serviço, apesar de ter condições para o fazer. 

 Empresa justifica a sua proposta com referência a “tabelas de preços do setor”, “orientações de associações empresariais” ou outras expressões análogas. 

 Declarações de associações empresariais com referência detalhada a propostas. 

 Uma empresa tem conhecimento de propostas concorrentes ou de resultados da adjudicação ainda não divulgados. 

Novos tribunais e a analogia do melão

Alguém terá a gentileza de me explicar porque é que se criou um tribunal com competência especializada para a propriedade intelectual e para a concorrência? Está aqui a lei. Porque é que os intrincados casos que têm a ver com o mercado de valores mobiliários, com a vida financeira e bancária, com a sofisticação de conhecimentos que existem continuam a ser julgados pelas instâncias comuns e se gerou agora esta especialidade privativa?
Se eu disser que já ouvi, com estes ouvidos que a Terra haverá de comer, um senhor magistrado, não interessa qual nem quando nem onde, virar-se para o arguido e dizer-lhe «o senhor a mim não me engana com essa do descoberto em conta ser uma forma de o banco conceder crédito autorizado ao cliente, porque esse dinheiro que os senhores dão a esses clientes vão mas é roubá-lo a pessoas como eu que têm as contas com saldos positivos!» talvez ilustre bem a ideia de que se torna necessário ter tribunais que saibam com rigor o que estão a julgar o que - vamos à verdade mesmo quando dói - nem sempre sucede. No caso que relato como se não bastasse a frase proferida a coberto da autoridade da beca para infundir o terror que se sente ante a ignorância de quem tem o poder, acrescentou o seu autor: «porque eu o que quero saber é daquilo com que se compram os melões». Estava definido o tema e o critério.
Por isso, para que eu não fique com o grande melão de não entender nada do que se passa, tenham a caridade de me informar, sabendo.
Já agora: porque é que o recurso das coimas, que podem atingir milhões, são julgados na pequena instância criminal, o antigo «tribunal de polícia», ao lado dos condutores sem carta, zaragatas com as autoridades, dos sumários dos avinhados nocturnos e coisas de igual teor?