Apresentação



O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Está em actualização permanente, tal como o seu autor, que decidiu agora regressar ao estudo do Direito. Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Estou presente também na rede social Linkedin e no Twitter.

José António Barreiros




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O crime em câmara lenta


A crença de nada como a prova do que viu não tem mais valia do que aquela outra segundo a qual a melhor prova é aquela que se pode ver. Vem isto a propósito do registo de imagens capturadas pelas câmaras e vigilância, cada vez mais disseminadas em virtude das ameaças várias que afectam a nossa sociedade, nomeadamente em meio urbano, sobretudo nos grandes aglomerados habitacionais ou nas zonas periféricas. 
Um estudo recente, cujas credenciais não conheço, efectivado pela National Academy of Sciences, dos EUA, leva a concluir, ao menos como hipótese de raciocínio, que as cenas de crime visualizadas a posteriori quando em câmara lenta - para melhor percepção do ocorrido - podem levar a uma errada ilação: a de que se trata de actos intencionais, seja necessariamente dolosos.
O passo relevante da análise é este: «The research showed that viewers who watch a video of a crime in slow-motion are more likely to say the crime was intentional. And when intent is established, a crime is more likely to carry a harsher sentence.»
A menção ao estudo encontro-a aqui. A sua versão integral está aqui.

Gravação vídeo privada: prova atípica?


Será válida como prova a sucessão de imagens obtidas por sistemas vídeo instalados por privados, e a própria vídeo-conferência, mesmo quando instalados por privados sem autorização judiciária? E haverá um conceito de "prova atípica", isto é não prevista na lei? Eis o que decorre de uma sentença da Corte de Cassação Italiana de 19.05.2015, segundo a qual «la captazione di atti e immagini, eseguite da privati ad opera di telecamere installate esternamente sulla loro proprietà «sono legittime e pienamente utilizzabili senza alcuna autorizzazione dell'autorità giudiziaria», pertanto costituiscono prova atipica, ossia una prova non espressamente disciplinata dal codice di procedura penale o comunque dalla legge» [texto integral aqui].
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Fonte da imagem: aqui 

Um pobre sistema para ricos: as gravações de audiências


O Estado implantou um sistema de gravação da prova produzida em audiências que conseguiu o pleno do elevado custo e do péssimo funcionamento.
Ante a ratoeira da deficiência do sistema de documentação da prova - vozes inaudíveis, excertos por gravar - surgiu o problema: como controlar tais deficiências que punham em causa o direito constitucional a recorrer invocando a prova produzida em julgamento.
O racional seria o funcionário que está adstrito à audiência e que coloca o sistema em funcionamento, assegurar não só que ele estava a funcionar capazmente como que o dito era efectivamente gravado em termos de perceptibilidade.
Mas não, talvez porque durante a audiência o funcionário tenha mais que fazer, talvez por aquela razão endémica segundo a qual são os do costume a suportar o custo das disfunções.
E assim surgiu sobre o assunto a querela jurisprudencial, com decisões em todas as variantes: quando interessados em recorrer da matéria de facto e tendo assim que indicar onde estava gravada a prova que demonstrava o contrário do dado como provado ou não provado na decisão recorrida, os advogados, ao aperceberem-se que, afinal, em vez de uma voz estava um silêncio ou um ruído, deparavam-se com tribunais que tinham por legal esta ideia: cabia aos advogados no final de cada audiência solicitarem desde logo as gravações, ouvi-las e, no caso de haver qualquer falha, reportá-la logo num prazo que foi também discutível - o que é que no Direito é certo, seguro e indiscutível, pergunto eu - sob pena de já não poderem levantar a questão por se tratar de uma nulidade sanável.
Isto é, às horas e horas passadas em audiência somavam-se mais umas outras tantas ou quase tantas horas a ouvir o já dito para saber se tinha sido ouvido pelos esquisitos maquinismos que o Ministério da Justiça comprara para equipar os tribunais, alguns servidos com mesas misturadoras com mais botões que os de um estúdio de gravação em alta fidelidade mas inúteis e, assim, meramente decorativos
Claro que ninguém pensou que estas horas perdidas são mais custos para o cidadão que se cruza com a Justiça e torna os advogados serventuários de um sistema oficial que devia ser o sistema público a controlar. É que a ideia tornada jurisprudência tinha a vantagem de matar recursos sobre a incómoda matéria de facto, porque com base na regra do se não se ouve tivesse dito, pelo que reunia o aliciante de ser tentadora.
É este o contexto que subjaz ao Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 13/2014, de 3 de Julho de 2014 [texto integral aqui] segundo o qual «a nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada».
Claro que os advogados com meios para dedicarem horas a preparar audiências, horas a nelas intervir e horas a ouvirem o que nelas se passou e que supostamente deveria estar gravado não se importarão porque a facturação reflectirá esse tempo todo, assim haja quem pague. 
O problema são os outros, a esmagadora maioria, aqueles que subsistem de magros honorários pagos por remediados constituintes. 
Mas, nesta lógica, que importam esses postergados pelo sistema? No final ainda ficamos todos à mercê de haver uma Justiça para ricos quando é a própria Justiça que prepara tudo para que só o rico se aguente ao seu custo. Irónico, não é?

Gravações e prazo para recorrer

Haver matérias que deveriam ser mais do que claras mas que ainda continuam a ser controversas é a evidente demonstração da insegurança do Direito. 
A lei admite que quando em matéria penal o recorrente queira discutir os factos provados tenha de se habilitar com os suportes magnéticos - no caso CD's - onde está registada a prova oralmente produzida na audiência de julgamento. Sem isso, como conseguirá ele citar a prova que justificaria decisão contrária?
A partir daqui é uma miríade de problemas.
Primeiro, porque muitas vezes, mau grado o aparentemente sofisticado sistema de registo audio, há problemas de audibilidade, excertos que não ficaram gravados, pedaços em que o microfone estava desligado ou demasiadamente longe. 
Ante isso, os tribunais entendem que quando o interessado der por ela - o que sucederá quando, tendo decidido recorrer obteve os ditos suportes e os ouviu, sendo que por vezes se reportam a sessões de julgamento que levaram meses - já é tarde demais, pois que...deveria ter-se apercebido da irregularidade da falha até três dias depois do dia em que a gravação foi feita, o que quer dizer que, ao terminar o seu dia em tribunal tem de pedir logo a gravação dessa sessão, ouvi-la depois toda - duplicando o tempo de envolvimento com o que sucedeu - para aquilatar se ficou tudo gravado ou não! 
Em suma: uma falha do tribunal na cuidadosa gravação transforma-se num modo de prejudicar gravemente o interessado, amiúde o arguido, amputando-lhe o direito a recorrer. Fantástico não é? 
E mais fantástico porque isto tudo pressupõe que a audição do gravado seja feita quando  quem se der ao trabalho de pedir os registos e proceder à sua audição ainda não sabe se vai ou não recorrer, pelo que de esforço inútil e despesa inútil se tratará! Não me digam que não é igualmente fantástico!
Mas não se fica por aqui o admirável mundo novo que as novas tecnologias introduziram nos tribunais. É que há a questão de saber quando começa a correr o prazo de trinta dias que há para recorrer em matéria penal quando se discutir a matéria de facto e não apenas questões de Direito: quando a sentença é depositada? Quando o interessado tem, enfim, em seu poder os suportes da prova gravada que lhe permitem então recorrer sabendo do que faz? Eis o que um acórdão da Relação de Évora de 25.09.12 veio decidir [processo n.º 5/10.3TAFTR.E1, relator Sénio Alves, texto integral aqui], por esta forma: 
« Diz a arguida – e a Magistrada do MºPº na 1ª instância acompanha esse entendimento – que em caso de impugnação da matéria de facto o prazo para interposição de recurso se conta a partir da disponibilização das cópias dos suportes informáticos.
Não cremos que assim seja.
Nada na lei permite, salvo o devido respeito, o entendimento de que o pedido de cópia da gravação dos depoimentos inutiliza o período de tempo até aí decorrido, fazendo com que a contagem do prazo se inicie a partir da recepção da citada cópia.
A elevação de 20 para 30 dias do prazo para recorrer, quando o recurso tenha por objecto a reapreciação da prova gravada, já salvaguarda de forma suficiente o esforço acrescido que o recorrente irá ter com a audição das gravações e com o cumprimento das injunções previstas no artº 412º, nºs 3 e 4 do CPP. Entender que o prazo para interposição de recurso, em caso de pedido de reapreciação de prova gravada, se inicia com a entrega das cópias das gravações pode, no limite, levar à duplicação do prazo legal, bastando para tal que o interessado formule o pedido de cópias no último dia do prazo de que legalmente dispõe.
A assim ser, estaríamos perante o premiar da negligência, beneficiando aquele que só no último dia do prazo (ou a 3, 4 dias do mesmo, pouco importa) vem a tribunal requerer as cópias das gravações, em detrimento daquele que, com a diligência normal, vem requerer tais cópias no momento em que as mesmas estão presumivelmente disponíveis, isto é, no dia imediato ao depósito da sentença.
É verdade que o Tribunal Constitucional decidiu, no seu Ac. nº 545/2006 (citado pela arguida no seu requerimento de interposição de recurso), “julgar inconstitucional, por violação do artº 32º, nº 1 da CRP, a norma constante do artº 411º, nº 1 do CPP, interpretado no sentido de o prazo para a interposição de recurso em que se impugne a decisão da matéria de facto e as provas produzidas em audiência tenham sido gravadas, se conta a partir da data do depósito da sentença na secretaria, e não da data da disponibilização das cópias dos suportes magnéticos, tempestivamente requeridas pelo arguido recorrente, por as considerar essenciais para o exercício do direito de recurso”. Como é verdade, aliás, que o mesmo Tribunal, agora no seu Ac. nº 194/2007 (também citado pela arguida no seu requerimento de interposição de recurso), reafirmou esse entendimento, aliás reproduzindo integralmente a fundamentação do Ac. 545/2006.
Porém, havia uma razão para o Tribunal Constitucional assim ter decidido naquele Ac. nº 545/2006 e que, aparentemente, não terá sido devidamente ponderada em acórdãos posteriores dos nossos tribunais superiores, que o vêm citando. É que na situação em análise naquele aresto as cópias das gravações foram pedidas antes de iniciado, sequer, o prazo para interposição do recurso, porquanto a sentença foi lida e depositada no dia 19/7/2005, em plenas férias judiciais do Verão [1]. Assim, o prazo para interpor recurso iniciar-se-ia em 15/9/2005, sendo certo que 3 dias antes, 12/9/2005, o arguido requereu as cópias das gravações. Não fazia sentido aqui, pois, falar em suspensão de um prazo que ainda se não havia iniciado. E daí, cremos, a redacção do sumário desse aresto.
Note-se, aliás, que naquele Ac. nº 545/2006 o TC começa a sua apreciação de mérito salientando duas notas preliminares, a primeira das quais é, precisamente, uma chamada de atenção para o facto de “a questão colocada pelo recorrente não foi a da extensão aos recursos penais do regime do alargamento do prazo de interposição de recurso previsto no artigo 698º, nº 6 do Código de Processo Civil (…) mas antes a da suspensão desse prazo enquanto não lhe forem disponibilizadas as cópias das cassetes contendo a gravação da prova produzida em audiência de julgamento” (subl. nosso) [2].
O TC, no seu Ac. nº 17/2006 [3], considerando que “não tendo o recorrente solicitado, podendo tê-lo feito, o acesso à gravação da prova logo após a notificação da sentença, e considerando-se que com a possibilidade desse acesso o arguido ficava em condições de exercitar – consciente, fundada e eficazmente – o seu direito de recurso” decidiu “não julgar inconstitucionais as normas constantes dos artigos 411.º, n.º 1, e 412.º, n.º 4, do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que o prazo de interpo­sição de recurso penal em que se questione a decisão da matéria de facto e em que se proce­deu a gravação da prova produzida em audiência se conta da data em que o arguido, agindo com a diligência devida, podia ter acesso ao suporte material da prova gravada, e não da data em que foi disponibilizada a transcrição dessa gravação”.
E a verdade é que o Tribunal Constitucional, no seu Ac. 546/2006 (também citado pela arguida, no seu requerimento de interposição de recurso), desenvolvendo a tese sustentada naquele Ac. nº 17/2006, acabaria por “julgar inconstitucional a norma do artigo 411º, nº 1, do Código de Processo Penal, por violação do artigo 32º, nº 1, da Constituição, interpretado no sentido de ao prazo de 15 dias referido nesse preceito não acrescer o período de tempo em que o arguido não pôde ter acesso às gravações da audiência, desde que se pretenda impugnar a matéria de facto e desde que o arguido actue com a diligência devida” (subl. nosso).
Em suma: Estando as gravações dos depoimentos prestados em audiência disponíveis (como é regra e a arguida/recorrente nada alegou em contrário) no final de cada sessão de prova, no momento em que a sentença é depositada na secretaria a recorrente tinha, seguramente, acesso ao suporte material da prova gravada.
É, pois, a partir desse momento (depósito da sentença) que, em obediência à regra prevista no artº 411º, nº 1, al. b) do CPP, se deve contar o prazo para interposição do recurso.
Ao prazo assim contado deve acrescer o período em que o arguido não pôde ter acesso às gravações, isto é, o período entre a formulação do pedido de cópias com fornecimento do suporte técnico (artº 101º, nº 3 do CPP) e a entrega, pelo tribunal, das ditas cópias.
Ou, como se afirma no Ac. RC de 9/1/2008 (proc. 423/05.9 PBVIS.C1), «Quando o recorrente pretende impugnar a matéria de facto e, logo no primeiro dia, do prazo de 15 dias a que alude o art.411.º, n.º 1 do C.P.P., se apresenta ao Tribunal a solicitar o suporte material da prova gravada, com entrega do suporte para a realização da cópia, o prazo de recurso não deverá iniciar-se sem que o recorrente tenha acesso efectivo àquele suporte material com a entrega das cópias pelo Tribunal. Se o recorrente não se apresenta logo no primeiro dia, do prazo de 15 dias a que alude o art.411.º, n.º 1 do C.P.P., a solicitar o suporte material da prova gravada, aquele prazo de interposição do recurso inicia-se, mas deverá suspender-se entre o momento em que o recorrente solicita a gravação e entrega o suporte para a realização da cópia e o momento da entrega da cópia ao recorrente pelo Tribunal ou em que, actuando diligentemente, podia ter ficado em condições de ter acesso a essa cópia. Por outras palavras, aos 15 dias de prazo para a interposição do recurso deverão ser “descontados” os dias em que o recorrente, depois de ter solicitado a prova gravada em audiência não pôde ter acesso à mesma prova por o Tribunal não lha ter disponibilizado» [4].
Temos, então e na situação em apreço, que o prazo (de 30 dias, no caso) para interposição do recurso se iniciou em 15/3/2012.
A arguida requereu cópia das gravações por carta enviada em 28/3/2012; porém, só entregou o suporte técnico por carta enviada em 2/4/2012, razão pela qual só nesta data se suspenderia o prazo em curso, não fora dar-se o caso de estar o prazo suspenso desde o dia anterior, início do período de férias judiciais da Páscoa.
É que, como claramente resulta do artº 101º, nº 3 do CPP, pressuposto da entrega da cópia da gravação é que o sujeito processual a requeira e forneça ao tribunal o suporte técnico necessário. Admitir que a suspensão do prazo para interposição do recurso ocorre com o simples pedido de fornecimento da cópia da gravação levaria a que, em abstracto, o prazo ficasse indefinidamente suspenso, enquanto o interessado, depois de requerer a dita cópia, não entregasse o necessário suporte técnico. E que a interpretação que defendemos (isto é, que a suspensão do prazo para interposição do recurso só ocorre com a verificação conjunta dos dois requisitos enunciados no nº 3 do artº 101º do CPP – requerimento do interessado e entrega do suporte técnico) tem conformidade constitucional, já o decidiu o TC no seu Ac. nº 293/2012: «Não julgar inconstitucionais as normas do artigos 101.º, n.° 3, 411.º, n.ºs 1 e 4, 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, interpretadas conjugadamente no sentido de o prazo para o exercício do direito ao recurso em que se impugne a matéria de facto só se suspender quando, simultaneamente com o requerimento de solicitação das gravações, for entregue no tribunal o suporte técnico necessário à execução da cópia, mesmo que à data o tribunal não possua os meios técnicos necessários à gravação e só em momento posterior venha a deferir, por despacho judicial, o fornecimento das pretendidas cópias».
No caso em apreço, o prazo estava, porém, suspenso desde dia 1/4/2012, início das férias judiciais. Terminou a suspensão com a entrega da cópia da gravação, enviada à arguida em 3/4/2012, como se vê de fls. 956, e por ela – rectius, pelo seu il. mandatário – presumivelmente recebida em 9/4/2012, posto que dia 6 coincidiu com um dia feriado e dias 7 e 8 com sábado e domingo, respectivamente.
Curiosamente, foi precisamente nesse dia 9/4/2012 que terminou o período de férias judiciais durante o qual, em qualquer dos casos, o prazo não correria.
Reiniciado o prazo no dia 10/4/2012, terminou o mesmo em 23/4/2012 (ou em 27/4/2012, se acrescido de 3 dias úteis).
O recurso da arguida foi enviado por carta com registo de 10/5/2012, esgotado que estava, há muito, o prazo de que dispunha para recorrer.
No caso, note-se, o recurso é intempestivo mesmo que se entenda (mal, em nossa opinião) que a notificação da arguida só tem lugar com a recepção da carta que lhe foi enviada, contendo cópia da sentença (fls. 950) e que o prazo para recorrer se deve contar desde essa notificação.
Na realidade, depositada a carta enviada à arguida em 19/3/2012 [5] (cfr. fls. 957), a notificação teria ocorrido no 5º dia posterior, como constava da carta que lhe foi enviada e, portanto, em 24/3/2012. Ainda que se entenda que, por se tratar de sábado, o dia correspondente à notificação se transfere para o 1º dia útil seguinte, então ter-se-ia a arguida por notificada em 26/3/2012. Consequentemente, o prazo de 30 dias (contados a partir desse dia) terminaria em 4/5/2012 (ou em 9/5/2012, se contarmos os 3 dias úteis posteriores). E a motivação de recurso só foi, como vimos, enviada no dia seguinte (10/5/2012), dando entrada em tribunal no dia 11/5/2012.
Em suma: o recurso interposto pela arguida é extemporâneo e, como tal, não devia ter sido admitido – artº 414º, nº 2 do CPP. Tendo-o sido, tal decisão não vincula este tribunal de recurso – nº 3 do mesmo dispositivo – sendo fundamento para a sua rejeição – artº 420º, nº 1, al. b) do CPP – a determinar em decisão sumária, neste exame preliminar – artº 417º, nº 6, al. b) do CPP.»

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[2] Seja como for, convém lembrar – como o faz a RL, no seu Ac. de 11/1/2011, proc. nº 629/04.8PASXL.L1-5, www.dgsi.pt – que “o panorama legal é agora muito diferente daquele que existia ao tempo em que foram proferidos (…) os acórdãos do TC n.º 545/2006 e n.º 194/2007. Então, o prazo de interposição de recurso era de 15 dias e era uniforme na jurisprudência do TC e do STJ (veja-se o acórdão n.º 9/2005 do Pleno das Secções Criminais deste tribunal supremo) o entendimento de que, mesmo em caso de impugnação da decisão sobre matéria de facto, não havia lugar a extensão (10 dias) do prazo, por ser inaplicável no processo penal o n.º 6 do art.º 698.º do Cód. Proc. Civil. Se o tribunal demorasse a fazer a entrega das cópias dos suportes magnéticos com a gravação das declarações oralmente prestadas na audiência, o prazo para elaborar e entregar, tempestivamente, o recurso ficava muito encurtado (isto, claro, sempre no pressuposto de que seria impugnada a decisão sobre matéria de facto). Então, sim, podia dizer-se que o direito de defesa, designadamente o direito ao recurso, ficava seriamente comprimido. Por isso se compreende que o TC tenha dito (no citado acórdão n.º 545/2006) que aquele prazo de 15 dias era desrazoável e inadequado uma vez que o suporte material da prova gravada não fosse disponibilizado desde o termo a quo desse prazo. Presentemente, a partir da reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, o prazo de interposição de recurso é o dobro daquele, se for impugnada a decisão sobre matéria de facto. Simultaneamente, foi alterado o art.º 101.º, n.º 3, do Código de Processo Penal para acelerar a entrega dos suportes das gravações da prova oralmente produzida para permitir o controlo, quase imediato, pelos sujeitos processuais, não só da regularidade da audiência, mas também do conteúdo das declarações nela prestadas e assim habilitá-los, desde logo, a ponderar uma eventual impugnação da decisão sobre matéria de facto. Agora, sempre que um sujeito processual lha solicite, o funcionário entrega, em 48 horas, uma cópia da gravação audiográfica (ou videográfica, quando a houver) da prova produzida em audiência. Basta que lhe forneça o suporte técnico necessário para a gravação”.

[3] Os acórdãos do Tribunal Constitucional aqui referidos podem ser, todos eles, consultados em www.tribunalconstitucional.pt.

[4] No mesmo sentido, cfr. Ac. RP de 17/1/2007, proc. nº 0615418.
 

Gravar para se defender?

O problema das gravações sem consentimento para prova de crime ou para defesa do próprio é sério por poder estar em causa um equilíbrio de valores constitucionais. Do ponto de vista penal, ante o carácter criminalmente ilícito da conduta e a consequente proibição da prova assim obtida coloca-se como alternativa legitimadora da conduta a eventual existência de uma situação de direito de necessidade. 
Foi sobre essa matéria que incidiu o Acórdão da Relação de Lisboa de 26.04.12 [relator Almeida Cabral, texto integral aqui], segundo o qual «recebendo o arguido convite para um encontro, logo tendo intuído que o interlocutor visava uma acção de corrupção, aceitando comparecer e indo munido de gravador, com o qual gravou a conversa sem o consentimento daquele, não se verifica o “direito de necessidade”, excludente da ilicitude, pois o perigo foi intencionalmente criado pelo agente».

 

Prova gravada prazo alargado

Diz a lei [artigo 411º, n.º 4 do CPP] que há um prazo alargado [30 dias] para recorrer se o recurso tiver por objecto a reapreciação da «prova gravada». Ora há que ter em mente que a jurisprudência já definiu que tal significa que o prazo assim estendido abranja os casos em que o recorrente pretende impugnar a matéria de facto, mas apenas aquele em que o pretende fazer através do cotejo do que ficou registado nos suportes onde a prova oralmente produzida em audiência é consignada.
Eis este elucidativo excerto do Acórdão da Relação de Lisboa de 31.01.12 [relator Carlos Gominho, texto integral aqui] «em face do tempo entretanto decorrido e as indicações jurisprudenciais emitidas pelas Relações, era pressuposto encontrar-se já uma maior sedimentação no cumprimento dos aspectos formais decorrentes do art. 412.º e dos ónus aí contemplados, maxime, na hipótese da irresignação apresentada versar matéria de facto.
É que, com efeito, o prazo de 30 dias referido no n.º 4 daquele art. 411.º, destina-se apenas aos recursos que tiverem “por objecto a reapreciação da prova gravada” e não quando nos mesmos se pretenda discutir a matéria de facto [sublinhado meu].
Tais conceitos não são totalmente coincidentes. A reapreciação da prova é uma via adjectiva que se abre na decorrência da impugnação de facto operada com observância do respectivo ritualismo legal, que por sua vez é uma das formas de legitimar a sua modificação, nos termos do art. 431.º
O escopo essencial para que aponta aquele art. 412.º, tem em vista, como é sabido, tornar facilmente apreensível às partes e ao tribunal ad quem, o que o recorrente entende estar mal julgado e as razões pelas quais considera que assim aconteceu. [...]
Pergunta-se então: deverá daí concluir-se que o arguido não pretendeu reapreciar a prova gravada?
Julgamos que não.
Como é sabido mantemos uma posição de alguma abertura nesta matéria, posto que se aceite que tal benevolência possa não ser a melhor forma de ajudar à estabilização do cumprimento daquelas mesmas exigências, observação tanto mais pertinente, quando, como no caso presente, até houve convite ao aperfeiçoamento.
Em função da centralidade do direito ao recurso no nosso sistema adjectivo, entendemos no entanto ser de conceder mais algum tempo para a interiorização do funcionamento daquele mecanismo, sancionando apenas com a rejeição as situações em que manifestamente tal actividade recursória esconde a simples intenção de beneficiar indevidamente de um alongamento de prazo e daquelas outras, em que minimamente não se foi capaz de cumprir o essencial da processualização das razões porque se discorda do julgamento de facto».

Gravação inaudível

Houve jurisprudência segundo a qual a deficiência das gravações nas quais se documentava a prova oralmente produzida era uma mera irregularidade que deveria ser arguida até três dias depois de ao interessado terem sido facultados os suportes respectivos. Claro que normalmente eram solicitados quando se tratava de recorrer e para o efeito de preparar o recurso. E assim se iam ouvindo, porque quantas vezes eram dias e dias de audiências gravadas. Os três dias escoavam. E quando o imperceptível surgia era tarde demais, segundo essa visão jurisprudencial das coisas, para se clamar pela audibilidade. Outros entenderam que o prazo era de dez dias mas contados à mesma do dia em que os suportes eram colocados à disposição.
Com três ou dez dias recursos sobre a matéria de facto foram assim mortos à nascença, forma célere de despachar processos.
Saúda-se pois ao constatar que a Relação de Lisboa considerou [no seu Acórdão de 26.01.12, relator João Carrola, texto integral aqui] que « Iº Face à actual redacção do art.363, do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei nº59/98, de 25Ago., a omissão (ou deficiência) de gravação constitui uma nulidade sanável, sujeita ao regime de arguição e sanação dos arts.120, nº1 e 121, do C.P.P., em conjugação com o art.9, do Dec. Lei nº39/95, de 16Fev.; IIº Essa nulidade pode ser arguida nas próprias alegações e dentro do prazo de recurso».
Veja-se da fundamentação este [longo mas] esclarecedor excerto:

«Acontece que depois de ouvir o CD da gravação da prova junto aos autos, verificamos que as deficiências são muitas, que todos os depoimentos têm falhas profundas traduzidas ora por interferências, ora por ruídos ou mesmo, em alguns casos, de nula audibilidade, como é referido no recurso.
Tem sido vasta a jurisprudência que se tem pronunciado sobre as consequências da omissão ou deficiência da gravação da prova, e que está longe de ser pacífica, o que nos conduz a aduzir algumas considerações quanto ao seu enquadramento jurídico.
Começando pela qualificação de tal deficiência, vemos que o art.º 363º do CPP, na actual redacção que lhe foi dada pela Lei nº 48/2007 de 29/08, define a falta de documentação da prova como uma nulidade processual, dispondo, concretamente que “as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade” (sublinhado nosso)
Também a deficiente gravação da prova, desde que não permita percepcionar o teor dos depoimentos e apreender o sentido da prova produzida, pode, da mesma forma, constituir nulidade. Isto porque, uma e outra, equivalem-se, ou seja, encontram-se num mesmo patamar de gravidade quanto à violação ou inobservância da respectiva disposição legal na medida em que não permitem alcançar o sentido dos depoimentos. Nestas circunstâncias, a deficiente gravação da prova deve ser equiparada à situação de falta (total ou parcial) da gravação – tal tem sido o sentido da jurisprudência, mesmo antes de a lei qualificar o vício como nulidade.
Como sabemos, a nossa lei processual consagra um amplo sistema de nulidades taxativas, estabelecendo o n.º 1 do art.º 118º que “a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”.
E, como já afirmámos, a falta de gravação (ou a sua deficiência) está prevista como nulidade em disposição especial da lei processual (art.º 363º), e não estando prevista expressamente como insanável, nem constando do elenco previsto no artigo 119º, trata-se de nulidade sanável, dependente de arguição, sujeita ao regime do art.º 120º, do CPP.
O legislador, através do Decreto-Lei 39/95 de 16/02, havia institucionalizado no direito processual a admissibilidade do registo das provas produzidas em audiência de discussão e julgamento, começando o art.º 363º, do CPP, na redacção que lhe foi conferida pela Lei 59/98, de 25/08, por ser uma norma programática para o futuro, estabelecendo um princípio geral de documentação das declarações orais. E começaram por ser documentadas em acta apenas as declarações orais prestadas em audiência perante tribunal singular, embora com a possibilidade de os sujeitos processuais, por acordo, prescindirem da documentação, sendo sempre obrigatória no caso de audiência realizada na ausência do arguido.
Percorrida essa experiência, o legislador acabou por tornar a documentação obrigatória guiado pelo paradigma de um modelo que assegure um efectivo 2º grau de jurisdição em matéria de facto - tal é o desiderato da documentação dos depoimentos orais prestados na audiência.
A regulamentação do modo de gravação está prevista nos art.ºs 3.º a 9º do citado DL 39/95, ressaltando-se aqui que os meios técnicos instalados têm de ser fornecidos pelo tribunal, sendo manobrados por funcionários de justiça que hão-de respeitar na sua utilização os procedimentos técnicos adequados ao efeito, e que deverão facultar cópia da gravação à parte que o requeira, dentro de 8 dias após o acto de gravação (art.º 7º n.º 2).
Por sua vez dispõe o art.º 9º do mesmo diploma que “Se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade”.
Concluímos assim que, face da actual redacção do art.º 363º, não se suscitam dúvidas de que a omissão (ou deficiência) de gravação constitui uma nulidade sanável, sujeita ao regime de arguição e de sanação dos artigos 120º, n.º 1 e 121º, do CPP, em conjugação com o art.º 9º do citado DL 39/95.
A questão que tem sido discutida e divide a Jurisprudência, prende-se com a questão do prazo de arguição desta nulidade e de que é paradigmática a resposta produzida pelo M.º P.º.
Podemos extrair da jurisprudência que se têm perfilado duas orientações:
- Uma, em que o prazo para arguição da nulidade se circunscreve a 10 dias, de acordo com o art.º 105º, do CPP, iniciando-se a contagem desse prazo i) imediatamente após o termo da audiência de julgamento; ii) a partir da data da disponibilização do registo magnético pelo tribunal ou iii) contados da data limite em que a parte poderia ter solicitado a entrega da cópia do registo da gravação, nos termos do n.º 2 do art.º 7º do DL 39/95.
Nesta orientação, os sujeitos processuais devem então diligenciar, dentro do prazo de 10 dias, pela audição dos respectivos suportes magnéticos, presumindo-se que actuam de forma negligente se o não fizerem.
- Uma outra, que entende que a nulidade pode ser arguida dentro do prazo das alegações de recurso, podendo a arguição ter lugar na própria alegação de recurso.
Do nosso ponto de vista, porque a temos por mais correcta e adequada, e se vem firmando como entendimento jurisprudencial largamente dominante, perfilhamos esta última posição.
Dizemos que nos parece mais correcta, por se mostrar mais consentânea com o objectivo da gravação da prova, qual seja o de assegurar amplamente o duplo grau de jurisdição em matéria de facto.
Acresce que independentemente de a qualificarmos, pela sua própria natureza, como sendo de conhecimento oficioso, sempre se dirá que o prazo de arguição das nulidades se encontra dependente do momento do seu conhecimento, o que sempre levaria a considerar que o prazo, neste caso, só corre quando a parte interessada ouvisse os registos da gravação.
E mesmo encontrando-se presentes na audiência em que gravação foi efectuada só posteriormente se aquilatará da respectiva deficiência, pela simples razão de que não têm possibilidades de controlar a gravação, nem se lhes pode exigir que venham de imediato arguir a nulidade, ou logo que termine a audiência.
Os sujeitos processuais não têm a obrigação de controlar as condições da gravação, ou seja, de antecipadamente ter o cuidado de ver se a prova foi correctamente gravada. Isto porque é expectável que a gravação seja efectuada em perfeitas condições de audição pelo Tribunal que tem essa incumbência legal e que tem (ou deveria ter e cuidar dos mesmos) ao seu dispor os meios técnicos e humanos para levar a cabo tal gravação, sendo, portanto, de presumir que a prova ficou registada e é perceptível tanto mais que não pode intervir em nada relativo ao sistema de gravação, não pode fiscalizar o funcionamento do mesmo e nem sequer pode fiscalizar o seu manuseamento pelos funcionários judiciais.
Extraímos daqui que os sujeitos processuais só têm possibilidade de controlar a qualidade da gravação quando, a seu requerimento, lhe são entregues os registos da gravação para poderem avaliar da necessidade e interesse de interpor recurso sobre a matéria de facto, ou seja, será durante o período que decorre entre a entrega dos registos da gravação e o termo do prazo para apresentar alegações que, necessariamente, ocorre ou deve ocorrer o conhecimento pelo recorrente da deficiente gravação.
Mas mesmo para aqueles que defendem que o prazo de arguição é de 10 dias a contar da disponibilização do registo magnético pelo tribunal, a verdade é que nem mesmo com a entrega se pode presumir o exacto momento do conhecimento da omissão ou deficiência da gravação. Nenhuma estipulação legal obriga os sujeitos processuais a tomar conhecimento da falha da gravação imediatamente após tal recebimento sendo razoável que a parte que pretende recorrer só ouça o registo da prova no período em que elabora as alegações, até mesmo num momento limite do tempo estritamente necessário à entrega atempada da motivação. Assim sendo, sempre teria de se entender, em benefício da dúvida, que o recorrente tomou conhecimento da anomalia da gravação no dia em que a comunicou ao tribunal.
Antes da alteração do art.º 363º do CPP a que acima referimos e em que vingava a doutrina expressa no Acórdão do STJ n.º 5/2002 de 27/06/2002, consagrando jurisprudência uniformizadora no sentido de que a omissão de documentação constituía uma irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no art.º 123º do CPP, entendeu o Tribunal Constitucional ser inconstitucional “por violação do art.º 32º, nº 1 do CRP, a norma constante do art.º 123º n.º 1 do CPP, se interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio acto, de irregularidade cometida em audiência, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido” (sublinhado nosso).
Esta argumentação permite-nos concluir que, em regra, os sujeitos processuais só têm interesse em aceder aos registos da prova, quando proferida a decisão final, pois só aí estão em condições de aferir da necessidade ou da utilidade de impugnar a matéria de facto, pelo que, detectando nessa altura qualquer anomalia na gravação será então no prazo das alegações de recurso que a nulidade há-de ser suscitada.
Tal entendimento ficou expresso de uma forma cristalina no Ac. do STJ de 12.07.2007 que refere “se o recorrente dispõe de determinado prazo para minutar o recurso, e se nessa minuta pode impugnar a matéria de facto é evidente que esse direito (de pedir a repetição da prova omitida ou imperceptível) pode exercer-se até ao último dia do prazo legal em curso, porque pode bem acontecer que só nesse momento seja detectada a anomalia da gravação e só no último dia sejam entregues as alegações.
Não vemos que a parte esteja sujeita a um especial dever de diligência, que lhe imponha a audição do registo áudio da prova nos 10 dias imediatos a tê-los recebido pelo tribunal, quando é certo que ele se destina a servir de suporte a uma alegação de recurso para cuja elaboração dispõe o recorrente de 30 dias e é suposto que a cópia recebida do tribunal não enferme de qualquer anomalia”.
Assim, seguimos o entendimento de que a nulidade decorrente da omissão ou deficiência na gravação da prova produzida na audiência de julgamento pode ser suscitada até ao termo do prazo de interposição de recurso, podendo a arguição ter lugar na própria alegação de recurso. Estamos em crer que a lei, no caso de impugnação da matéria de facto, fixou para o recurso o prazo de 30 dias (nos demais casos o prazo é de 20 dias), para assim conferir ao recorrente um prazo acrescido em 10 dias para levar a efeito a tarefa acrescida de ouvir a gravação (cfr. art.º 411º, n.º 4 do CPP).
Em reforço desta interpretação o diploma que especificamente prevê a gravação, o já referido DL 39/95, não fixa qualquer prazo para a arguição desta nulidade, limitando-se a dizer, concretamente no art.º 9º, que pode ser corrigida “a todo o tempo”.
Por último, tratando-se de nulidade sanável, dependente de arguição, em termos dogmáticos significaria que a sua não arguição, ou a sua arguição não tempestiva, apagaria o desvalor da violação cometida, sanando-se o vício, produzindo como consequência a impossibilidade do recurso da matéria de facto, consequência essa intolerável do nosso ponto de vista e não querida pelo legislador na medida em que o efectivo duplo grau de jurisdição, através do mecanismo da sanação da irregularidade, por razões de ordem meramente formal, se veria definitivamente comprometido.
O vício de omissão ou deficiência da gravação da prova afecta o valor do acto de produção da prova, ou seja, o próprio julgamento, por não poder produzir os efeitos a que se destinava, pelo que, incumbindo ao Tribunal de recurso reapreciar a prova, naturalmente que pode conhecer oficiosamente do vício, nos termos do disposto no art.º 9º do citado DL 39/95 que permite que o vício, sempre que seja essencial ao apuramento da verdade, possa ser conhecido e repetido a qualquer momento.
Assim, independentemente de tal nulidade só ter sido arguida no recurso deve o tribunal ad quem poder conhecer dela oficiosamente e determinar a sua reparação.
Não podemos deixar de referir que mesmo quando à luz do Acórdão do STJ n.º 5/2002 de 27/06/2002, consagrando jurisprudência uniformizadora no sentido de que a omissão de documentação constituía uma irregularidade, já havia quem entendesse que a mesma, sendo relevante, seria de conhecimento oficioso, nos termos do n.º 2, do art.º 123º, do CPP, pelo que, sendo hoje classificada como nulidade, por maioria de razão, se tem de admitir o seu conhecimento oficioso.
E, mesmo nos casos em que o recorrente, impugnando a matéria de facto, não tenha suscitado a nulidade, por desinteresse ou desnecessidade dessa invocação, o tribunal de recurso não poderia ver-se impedido de reapreciar a prova, nunca poderia ficar diminuído na sua competência de julgar o recurso, podendo, por isso, conhecer oficiosamente da nulidade [...] Estando a gravação imperceptível e os depoimentos deficientemente gravados, como se refere na informação de fls.684, revelam-se essenciais para a descoberta da verdade, tendo em vista a impugnação que pretende a recorrente sobre a matéria de facto. A alegada deficiência da gravação da prova afecta, pois, a concreta impugnação da matéria de facto, impedindo a reapreciação da prova por parte do Tribunal, desde logo dos factos, estando assim em presença da nulidade prevista no art.º 363º, do CPP».

O tira-teimas

O Presidente do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, João Palma, em artigo citado aqui, no blog Cum Grano Salis, insurgiu-se contra a impossibilidade de confronto em audiência entre o que as testemunhas ali dizem e o que está nos autos de inquérito. Porque isso exige acordo dos sujeitos processuais, explica, e o mesmo raramente se alcança.
A frase parte de um pressuposto que, sem que o autor do mesmo se aperceba, demonstra a hipocrisia global do sistema sob o qual vivemos: o de que o juiz se apercebe da contradição porque afinal terá lido o depoimento prestado em inquérito [necessariamente à socapa] e só não pode é usá-lo. 
A ser tudo isto assim para toda a gente [e não é porque há juízes que se recusam a deixarem-se impressionar pelos autos de inquérito e fazem triunfar a oralidade, como aliás manda a lei] o sistema é pérfido: o juiz apercebe-se que a testemunha está a mentir ou mentiu antes e fica no ar a dúvida sem que ela se possa esclarecer pelo confronto entre o dito antes e o dito agora.
Por mim, que estive na comissão legislativa de onde saiu o Código de Processo Penal de 1987, convenci-me na altura de que os autos de inquérito eram para uso do MP e nele se ficavam, para legitimar a sua acusação ou o arquivamento; a haver instrução, o juiz desta fase podia ler os depoimentos testemunhais e formular o seu juízo na decisão instrutória, levando-os em conta. Mas a fase de julgamento era aquela muralha intransponível ante a qual tais autos não passariam, pois só se avaliraia o dito em audiência. 
Julgamento plenamente oral, totalmente contraditório, absolutamente público, parecia-me ser a regra em três pontos que garantia o processo justo. Autos de prova testemunhal em inquérito valeriam o que valeriam as notas dos advogados quando reuniram provas para a audiência, elementos de trabalho, instrumentais.
Claro que com o uso sorrateiro dos autos de inquérito e suas perversões tudo se alterou. Então é tempo de rever o sistema.
Sabe-se que a grande dúvida quanto a tais autos é que, sendo na sua maioria policiais, prestam-se a que a testemunha [e o arguido, afinal] possa alegar o «não foi isso que eu disse». 
A ser assim, é simples: passa a gravar-se o que foi dito nas esquadras ou nos gabinetes dos Procuradores e tudo passa a ser usado em julgamento, o antes e o depois. 
Em caso de contradição explicará a testemunha qual a memória mais fresca para não ficar a dúvida de qual o interesse mais apetecível. Carrega-se num botão a é o tira-teimas.
E acabamos de vez com o reino do faz de conta.