Apresentação



O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Está em actualização permanente, tal como o seu autor, que decidiu agora regressar ao estudo do Direito. Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Estou presente também na rede social Linkedin e no Twitter.

José António Barreiros




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Insuficiência do inquérito


 É conhecida a orientação jurisprudencial no sentido de restringir o alcance das invalidades previstas na lei processual penal. É neste contesto que se integra o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 24.03.2021 [proferido no processo n.º 167/18.1T9STS.P, texto integral aqui], relator Horácio Correia Pinto] quando sentenciou a propósito do que tem por incompetência do juiz de instrução criminal para avaliar a suficiência do inquérito, determinando que:

 «I – A omissão de diligências em inquérito, ainda que legalmente obrigatórias, não configura a nulidade insanável de falta de promoção do processo pelo Ministério Público, prevista no artigo 119.º, b), do Código de Processo Penal

«II – A nulidade, dependente de arguição, de insuficiência do inquérito, prevista no artigo 120.º, n.º 2, d), do Código de Processo Penal, requer interpretação restritiva, cingindo-se à falta de interrogatório do denunciado, pois as restantes diligências estão no âmbito da autonomia do Ministério Público, não podendo ser ordenadas pelo Juiz de Instrução e podendo a omissão de alguma diligência no inquérito ser suprida na fase de instrução.»

No caso, o Ministério Público arquivara um inquérito omitindo diligências que o tribunal a quo considerou relevantes para a descoberta da verdade.

Na sua fundamentação, o aresto afastou e bem a eventualidade de o vício invocado se relacionar com a sua ausência de promoção por parte do Ministério Público e a propósito enunciou situações que integrariam a mesma, ao considerar, e é interessante rememorá-las: 

«[...] o MP tem apenas de assegurar os meios de prova necessários (artº 267 do CPP) para a realização das finalidades previstas no artº 262 nº 1 do CPP. Efectivamente, exceptuando aquelas declarações, nenhum outro acto de inquérito foi praticado, apesar de requerido. Não excluímos a ausência de indícios suficientes para a verificação de crime, desde que esta manifestação assente em diligências concretas e irrefutáveis. Julgamos contudo que não é apropriado falar de falta de promoção do processo nos termos do artº 119 alª b) do CPP. Esta invalidade plena não foi prevista para omissão de diligências ou não prática de actos legalmente obrigatórios (artº 120 nº 2 alª d) do CPP). Aquela nulidade absoluta refere-se a casos muito mais graves como por exemplo: omissão de despacho final de encerramento de inquérito - não pronúncia sobre a totalidade do objecto do inquérito – Acórdão do TRP de 08/03/2017 in Processo nº 97/12.0GAVFR.P1, relatado pelo Desembargador Manuel Soares. Situação idêntica foi decidida no Acórdão de Jurisprudência do STJ de 16 de Dezembro de 1999: integra a nulidade insanável da alª b) do artº 1119 do CPP a adesão posterior do MP à acusação deduzida pelo assistente relativa a crimes de natureza pública e semi-pública, fora do caso previsto no artº 284 nº 1 do mesmo diploma legal – O MP tinha notificado o assistente, para deduzir acusação num crime de natureza semi-pública, sem que tivesse encerrado o inquérito com adequado despacho. O mesmo se diga da situação prevista no Acórdão do TRC, de 06/11/2003 in Processo nº 310/12.4T3AND-A.C1. Relator: Maria Pilar de Oliveira – ter sido declarada aberta a instrução sem ter sido realizado inquérito. Ainda o Acórdão do TRG, de 12/07/2016 in Processo nº 679/14.6GCBRG-B.G1. Relator João Lee Ferreira – omissão absoluta de pronúncia sobre crime semi-público denunciado pelo ofendido.»

Reconduzindo o tema à sua correcta configuração, a de insuficiência do inquérito [nulidade relativa prevista no artigo 120º, n.º 2, d) do CPP], o acórdão considerou, porém, estar subtraída ao poder judicial o conhecimento da mesma. Eis o que ali se escreve a este propósito: 

«É evidente que as identificadas diligências não foram praticadas mas, não podemos olvidar que os autos já estão sob controlo jurisdicional, em sede de instrução. Como também não podemos afirmar que a audição dos denunciados é obrigatória, uma vez que o MP disse claramente no despacho de arquivamento que os factos indiciados não são susceptíveis de configurar a prática de um crime de falsidade de testemunho, previsto e punido nos termos do artº 360 do CP. Esta é uma competência do MP que tem completa autonomia durante o inquérito (artº 221 da CRP e Estatuto do MP – Lei nº 47/86 de 15 de Outubro) para exercer a acção penal de acordo com as suas atribuições – princípio da autonomia - o que decorre da estrutura acusatória do processo estabelecida no artº 32 nº 5 da CRP.
Não basta declarar nulidades, mais do que uma intervenção formal, impõem-se aferir dos efeitos desta medida para lá do disposto no artº 122 do CPP. O caso flagrante de nulidade insanável, como a falta essencial de promoção ou de inquérito, impõe-se ao MP com a consequente obediência à decisão judicial, sindicância que muitas das vezes é reparada por intervenção hierárquica. O dever de conhecer estas anomalias é oficioso e deve ser declarado em qualquer fase do procedimento, salvo as que forem cominadas em outras disposições legais. O Tribunal a quo na defesa do despacho recorrido vem dizer (fls. 890 do translado) que uma vez considerada procedente (nulidade insanável), prejudica a finalidade da instrução aludida no artº 266 nº 1 do CPP, bem como a utilidade do debate instrutório. Além de já termos arredado esta nulidade, com fundamentação esforçada, urge interpretar o corpo do artº 119 do CPP. O termo oficiosamente não suscita dificuldades mas o mesmo não se pode dizer da expressão qualquer fase do procedimento.
Compete ao JIC proceder à instrução, decidir quanto à pronúncia e exercer todas as funções jurisdicionais até à remessa do processo para julgamento, nos termos prescritos neste código (artº 17 do CPP). Praticar determinados actos durante o inquérito (artºs 268 e 269 do CPP) e durante a instrução (artºs 286 a 310 do CPP).
A interpretação, qualquer fase do procedimento significa que o JIC intervém em momentos previstos no CPP. O JIC foi chamado a intervir para decidir uma instrução requerida pelos denunciados, onde além do mérito, o magistrado tem o dever legal de se pronunciar sobre a regularidade da instância, designadamente apreciar as nulidades. A Lei 59/98 de 25 de Agosto introduziu o disposto no artº nº3 do artº 308 do CPP: no despacho proferido no nº 1 – despacho de pronúncia ou não pronúncia – o juiz começa por decidir das nulidades e outras questões prévias ou incidentais de que possa conhecer. O JIC pode entender que não deve avançar para a apreciação de mérito – se nada obstar ao conhecimento do mérito da causa – contudo sempre decidirá se deve pronunciar ou não pronunciar. Já deixamos devidamente esclarecido que não resulta dos autos que o inquérito enferme de nulidade insanável, porém há uma clara insuficiência de diligências importantes para a descoberta da verdade material. Esta nulidade está devidamente invocada no RAI e pode ser sanada com a realização das requeridas diligências ou, até, ser alvo de interpretação distinta: não há interrogatório por não se vislumbrar crime, ficando desta sorte as restantes diligências prejudicadas. Lembramos que este Tribunal Superior não pode dar ordens ao MP para a prática de actos não obrigatórios, pelo que a falível discussão sobre a insuficiência de inquérito pode terminar com a prática de actos inúteis.
Com esta excursão pretendemos dizer liminarmente que não há nulidade insanável por falta de promoção do processo e que a alegada nulidade por insuficiência de inquérito requer interpretação restritiva de que o denunciado tem sempre de ser ouvido. As restantes diligências estão no âmbito das atribuições do MP.
A finalidade da instrução constitui um instrumento de controlo jurisdicional para aferir da decisão de acusar ou arquivar, tomada no fim do inquérito. O juiz pratica todos os actos necessários à realização das finalidades previstas no artº 286 nº 1 do CPP. A instrução é um puro instrumento de controlo, posto a cargo de um juiz, a ter lugar após fase processual especificamente destinada à investigação criminal – A Nova Face da Instrução – Nuno Brandão - Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 3/2008, páginas 227/255.
O Tribunal a quo tem de declarar aberta a instrução, tomar posição sobre o RAI e considerar, eventualmente, os actos a praticar, seguindo-se o debate instrutório e consequente decisão. Recordamos o teor do artº 308 nº 3 do CPP – no despacho de pronúncia ou não pronúncia o juiz começa por decidir das nulidades e outras questões prévias ou incidentais que possa conhecer.»



RAI: os requisitos sine qua non


Sucedâneo funcional de uma acusação, de modo a permitir que o juiz da pronúncia tenha factos sobre os quais possa fundamentar a decisão instrutória, o requerimento de abertura de instrução tem de ser formulado contra pessoa certa e conter precisamente os factos integradores do tipo penal que se quer imputar ao arguido. 
Não resulta da letra da lei que tenha de ser assim, mas decorre da lógica de um sistema que veda nesta parte oficiosidade ao juiz. E é o efeito perverso, diga-se, de um sistema que o arquivamento decretado pelo Ministério Público - e que o requerimento de instrução visa enfrentar - não tenha, como requisito essencial, de conter os factos concretos sobre os quais há lugar ao arquivamento.
Daí que, no campo dos caídos que é a instrução, muitos requerimentos de instrução sejam nados-mortos, pois sendo arrazoado sobre os motivos de discordância ante o arquivamento não tenha estrutura que contenha factos a imputar e normas incriminatória que se pretende ver decretada como aplicável ao caso.
Eis o que proclama o presente Acórdão da Relação de Évora de 21.05.2013 [relator Sénio Alves, proferido no processo n.º 8009.7GAGLG.E1 e texto integral aqui]:

«I. Deve ser rejeitado o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente que não contenha a narração dos factos que justificam a aplicação ao arguido de uma pena.II. Tal requisito não se satisfaz com a simples remissão para peças processuais. Uma forma tão vaga de imputar não permite uma defesa eficaz e viola o princípio do acusatório.
III. Não admitida a instrução, prejudicado fica o conhecimento de uma alegada nulidade por insuficiência do inquérito, a ter lugar em sede de decisão instrutória”.».

Porque convergente com o sentido decidido o aresto cita o Acórdão da Relação de Coimbra de 01.04.2009, cujo sumário é

«1 - Sendo a instrução uma fase facultativa, por via da qual se pretende a confirmação ou infirmação da decisão final do inquérito, o seu objecto tem de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa. II - Essa definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis. III - Dada a posição do requerimento para abertura da instrução pelo assistente, existe uma semelhança substancial entre tal requerimento e a acusação. Daí que o artigo 287º, nº 2, remeta para o artigo 283º, nº 3, alíneas b) e c), ambos do Código de Processo Penal, ao prescrever os elementos que devem constar do requerimento para a abertura da instrução. IV - O assistente tem de fazer constar do requerimento para abertura da instrução todos os elementos mencionados nas alíneas referidas do n.º 3 do artigo 283.º do Código de Processo Penal. Tal exigência decorre de princípios fundamentais do processo penal, nomeadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória. V - Não tendo sido deduzida acusação pública, o requerimento (do assistente) de abertura da instrução que não contenha os factos que se imputam ao arguido e pelos quais se pretende que este venha a ser pronunciado não será apto a possibilitar a prolação de uma decisão instrutória de pronúncia que seja válida. No mínimo (e dizemos “mínimo” porque, nessas condições, parece inexistir um verdadeiro objecto da instrução), tal decisão seria nula nos termos do artigo 309.º, n.º1».

Instrução: o quê para quê


É uma visão ampla do que seja, afinal, a instrução criminal, ao arrepio das perspectivas reducionistas que campeiam em alguma jurisprudência que o legislador animou ao ter clausulado a total irrecorribilidade do que essencial se passa nesta fase. 
«1. No exercício do controlo da decisão do Ministério Público, o juiz de instrução investiga autonomamente o caso submetido a instrução, resultando do nº 4 do art. 288º do Código de Processo Penal, a imposição de um dever de investigação que transcende a matéria apurada em inquérito.
2. O grau de deficiência da actuação do Ministério Público enquanto dominus do inquérito, a dimensão das suas eventuais omissões no cumprimento do poder-dever de investigar, podem condicionar a opção do assistente no modus de reacção ao arquivamento, no sentido de suscitar a intervenção hierárquica.
3. No entanto, a lei não lhe impõe a via exclusiva da intervenção hierárquica, impedindo-o de suscitar a abertura de instrução nos casos em que haja diligências de investigação a realizar, podendo o assistente pretender que o juiz da instrução leve a cabo a prática de acto ou de recolha de provas não considerados no inquérito (art. 287º, nº 2 do Código de Processo Penal).
4. Na fase da instrução requerida pelo assistente, devem praticar-se os “actos de instrução que o juiz entenda levar a cabo” (art. 289º, nº1 do Código de Processo Penal), de acordo com um princípio do acusatório mitigado por um princípio da investigação, mas também com a garantia da tutela efectiva dos direitos do ofendido.
5. E se o juiz da instrução não pode deixar de actuar dentro dos princípios constitucionais estruturantes do processo penal – da acusação e do processo equitativo –, na instrução requerida pelo assistente deve praticar os actos que, não pretendendo substituir o inquérito do Ministério Público, assegurem ainda a tutela efectiva do direito da vítima, à luz do art. 20º da Constituição da República Portuguesa.
6. Direitos esses a cujo exercício a lei não associa nenhum ónus preclusivo, caso o assistente, na sindicância do arquivamento do inquérito, tenha optado pela via, não da intervenção hierárquica (art. 278º do Código de Processo Penal), mas da instrução (art. 287º nº 1 al. b) do Código de Processo Penal).
7. Em hipóteses complexas de pluralidade de agentes, a decisão instrutória tem de tratar esgotantemente, no sentido da pronúncia ou da não pronúncia, todas as formas de autoria e de comparticipação criminosa.
8. Determinando em que medida cada uma das actuações individuais se entrecruza com as restantes, num projecto eventualmente comum, conhecido, querido ou sabido por todos (co-autoria); em que medida algum deles terá determinado, mesmo que de forma mediata, os executores à prática de factos ilícitos típicos (instigação e instigação em cadeia); em que medida a intervenção de algum deles possa ter ajudado ou favorecido a prática do facto, auxiliando os restantes (cumplicidade).
9. Ao não ter abordado e tratado esgotantemente a relevância dos concretos contributos individuais de cada arguido na realização do ilícito típico, a decisão instrutória é nula por omissão de pronúncia (art. 308º, nº2 do Código de Processo Penal).»
Trata-se do Acórdão da Relação de Évora de 26.02.13 [proferido no processo n.º 453/07.3GELSV.E1, relatora Ana Brito, texto integral aqui]

Suspensão provisória na instrução




Segundo o Acórdão da Relação de Coimbra de 28.04.12 [relator Luís Ramos, texto integra aqui] «O requerimento para abertura de instrução em que o único pedido seja a suspensão provisória do processo não pode ser rejeitado, visto que não viola a regra sobre a finalidade da instrução, porque a comprovação judicial a que se reporta o n.º 1 do artº 286º CPP, não se restringe ao domínio do facto naturalístico, antes compreende também a dimensão normativa do mesmo e por conseguinte, a sua susceptibilidade de levar (ou não) a causa a julgamento.»
É que, segundo o mesmo aresto, louvando-se no já decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça: «o arguido e o assistente podem pedir hoje ao Ministério Público ou ao juiz de instrução a suspensão provisória do processo», pelo que «enquanto no decurso do inquérito, aqueles sujeitos processuais se podem dirigir ao Ministério Público, dominus dessa fase processual, por mero requerimento, já ao seu direito a pedir, ao juiz de instrução, a suspensão provisória do processo, tem de corresponder uma adequada “acção”, destinada a efectivar esse direito e que ocorre já depois de findo o inquérito e tomada posição final pelo Ministério Público», ou seja «a acção dirigida ao juiz de instrução, findo o inquérito, como é o caso, só pode, pois, ser constituída pelo requerimento de abertura de instrução em que se pede que se analisem os autos para verificar se se verificam os pressupostos de que depende a suspensão provisória do processo e que em caso afirmativo se diligencie, além do mais, pela obtenção da concordância do Ministério Público, tal como o impõe o n.º 2 do artº 307.º do Código de Processo Penal», porque «só esse requerimento abre a possibilidade ao juiz de instrução de proferir a decisão a que se refere o art. 307.º e que inclui, como se viu, a possibilidade de suspender provisoriamente obtida a concordância do Ministério Público.»

O decidido pela primeira instância e que foi agora rejeitado pela Relação havia sido no seguinte sentido:
«Pelo requerimento de abertura de instrução, verifica-se que o arguido apenas pretende que seja aplicado aos presentes autos o instituto da Suspensão Provisória do Processo (forma de processo especial), porém para que tal aconteça é necessário que o Ministério Público dê a sua anuência, nos termos do art. 281º do CPP. Ora, conforme se verifica do despacho de fls. 62 do Ministério Público, o mesmo de forma fundamentada, explicou as razões porque não aplicava aos presentes autos tal instituto, nomeadamente por não se verificarem os requisitos do mesmo, nomeadamente no que toca à culpa diminuta, ou melhor dizendo à falta dela. 
Acrescenta-se que a suspensão provisória do processo (finalidade da presente instrução), é uma forma de processo especial, sendo que a opção pela mesma está no poder discricionário do Ministério Público, não cabendo ao Juiz de instrução ordenar a mesma ou apreciar o mérito de tal decisão, quando mais o Ministério Público já fundamentou o porquê da não aplicação de tal instituto. Apenas lhe cabe (ao Juiz), como decorre da lei, verificar, e no caso do Ministério Público optar por esta solução processual, se se encontram preenchidos os pressupostos da sua aplicação. 
Aliás, face à posição já expressamente manifestada nos autos pelo Ministério Público sobre as razões da não aplicação do instituto da Suspensão Provisória do Processo, admitir a presente instrução não mais passava do que admitir que se praticassem nos presentes autos actos inúteis. 
Face ao exposto rejeita-se liminarmente a presente instrução, uma vez que a mesma não respeita as finalidades previstas na lei para abertura da mesma.»

Instrução e hipocrisia

Integrei a comissão legislativa de que saiu o Código de Processo Penal de 1987, presidida pelo Professor Figueiredo Dias. 
Na altura a Itália debatia o Progetto Preliminare de um código homólogo, publicada que fora a Legge Delega respectiva. É verdade que não nos tendo servido de guia, foi largamente inspirador da nossa tarefa. Mais tarde comprei um livro que já colocava esse projecto em «câmara de reanimação». Se não estivesse a escrever-vos fora do meu escritório iria buscá-lo para a citação ser mais exacta. Mas a ideia ficou vincada no meu espírito. Modificado, embora, o Código italiano vingou e entrou em vigor em 24.10.89.
Comissão de ambiente amigável, a nossa, nela o debate foi intenso, um estimulante trabalho intelectual. Veio esta rememoração a propósito da discussão que se esboça publicamente sobre o futuro da instrução judicial. Essa inutilidade, esse alçapão.
Inutilidade, porque pouquíssimos são os casos em que, através dela, sai modificada, a posição que o Ministério Público tomou ao encerrar o inquérito, acusando ou arquivamento: a pronúncia tendo havido arquivamento ou a não pronúncia quando houve acusação, são o que quase não se espera na esmagadora maioria das vezes. E assim sucede. O legislador, ao conferir o bónus da irrecorribilidade ao juiz que seja obediente à prévia posição do Procurador, veio deixar ao escrúpulo de cada magistrado o divergir, pois aquiescendo, vê a sua decisão "blindada". Mesmo em relação às questões prévias. Mesmo quando julga os seus próprios actos jurisdicionais praticados no inquérito.
Alçapão, porquanto, na ânsia de escaparem ao julgamento, os arguidos abrem o jogo da sua defesa e no final, entram na audiência com a "asa quebrada" de quem vê na pronúncia uma pré-sentença, e, a defenderem-se ali, naquela que é a fase processual definitiva, não sabem o que mais poderão agora dizer. Mais: tudo o que ante o juiz de instrução se passar em sede de instrução e for documentado em auto pode ser lido na audiência contra eles.
Acto de confirmação, a instrução surge, enfim, como um acto de reforço das acusações imperfeitas, salvas na parte em que a factualidade era incompleta ou incongruente, refeitas na parte em que a subsunção jurídica era incorrecta e por tudo isso o processo, julgado, corria o risco de naufragar.
Eis o que se se debate hoje, num contexto em que, vingando ainda a cantata heróica do "excesso de garantismo" e seus filhos monstruosos, há quem considere a instrução um luxo indevido que a lei dá aos bandidos à conta da delapidação do erário público, quando deviam ser era logo sumariamente condenados e só não o são por terem advogados que, porque cúmplices afinal, deviam ser encostados ao mesmo paredão para o mesmo fuzilamento.
Eliminar a instrução essa perversidade do sistema? Dizem que é a Constituição que o impede e literalmente nela prevê-se que haja uma fase com esse nome, seja qual for, sirva para o que servir.
Reconstrui-la, tornando-a essencialmente um debate instrutório, em que os actos de averiguação são complementares ou subsidiários? É o modelo actual italiano [artigos 417º e seguintes, vê-los aqui]. Trata-se de uma solução com duas desvantagens. Resolve contra a acusação [porque perde a possibilidade de ter mais autos legíveis em julgamento], resolve contra a defesa [porque lhe subtrai a investigação judicial do que o MP não averiguou].
Não sei o que pensar em definitivo. Ao longo dos anos tenho convivido com juízes de instrução que se limitam a receber as acusações fundamentando o acto com meia-dúzia de linhas conclusivas em que proclamam que a instrução não logrou enfraquecer a indiciação do inquérito, ponto, e dizem que é o melhor para o arguido, porque mau é o juiz que rebate ponto por ponto, numa lógica adversarial, aquilo que o requerente da instrução pretendia. Tenho encontrado sucesso em instrução que evitaram julgamentos que seriam ignominiosos, que levaram a julgamento pessoas que escapariam à Justiça assim tivessem os autos ficado pelo Ministério Público.
Sinto é que as realidades processuais não são entidades objectivas, sim instrumentos ao serviço dos homens. A boa lei é péssima nas mãos do homem mau. Tenho anos de vida suficientes para saber que o Código de Processo Penal de 1929, o da "Ditadura" nacional, era mais liberal e mais liberalmente aplicados em algumas das suas facetas do que a prática que quantas vezes vemos por aí.
Talvez a supressão da instrução seja a eliminação da hipocrisia processual, o começo de uma fase nova na moral da nossa vida jurídica: adaptar o que é àquilo que todos sabemos que é. Um mundo sem máscaras. E sim, revogue-se esta parte da Constituição. E outras. Chega de ilusões macabras.