Integrei a comissão legislativa de que saiu o Código de Processo Penal de 1987, presidida pelo Professor Figueiredo Dias.
Na altura a Itália debatia o Progetto Preliminare de um código homólogo, publicada que fora a Legge Delega respectiva. É verdade que não nos tendo servido de guia, foi largamente inspirador da nossa tarefa. Mais tarde comprei um livro que já colocava esse projecto em «câmara de reanimação». Se não estivesse a escrever-vos fora do meu escritório iria buscá-lo para a citação ser mais exacta. Mas a ideia ficou vincada no meu espírito. Modificado, embora, o Código italiano vingou e entrou em vigor em 24.10.89.
Comissão de ambiente amigável, a nossa, nela o debate foi intenso, um estimulante trabalho intelectual. Veio esta rememoração a propósito da discussão que se esboça publicamente sobre o futuro da instrução judicial. Essa inutilidade, esse alçapão.
Inutilidade, porque pouquíssimos são os casos em que, através dela, sai modificada, a posição que o Ministério Público tomou ao encerrar o inquérito, acusando ou arquivamento: a pronúncia tendo havido arquivamento ou a não pronúncia quando houve acusação, são o que quase não se espera na esmagadora maioria das vezes. E assim sucede. O legislador, ao conferir o bónus da irrecorribilidade ao juiz que seja obediente à prévia posição do Procurador, veio deixar ao escrúpulo de cada magistrado o divergir, pois aquiescendo, vê a sua decisão "blindada". Mesmo em relação às questões prévias. Mesmo quando julga os seus próprios actos jurisdicionais praticados no inquérito.
Alçapão, porquanto, na ânsia de escaparem ao julgamento, os arguidos abrem o jogo da sua defesa e no final, entram na audiência com a "asa quebrada" de quem vê na pronúncia uma pré-sentença, e, a defenderem-se ali, naquela que é a fase processual definitiva, não sabem o que mais poderão agora dizer. Mais: tudo o que ante o juiz de instrução se passar em sede de instrução e for documentado em auto pode ser lido na audiência contra eles.
Acto de confirmação, a instrução surge, enfim, como um acto de reforço das acusações imperfeitas, salvas na parte em que a factualidade era incompleta ou incongruente, refeitas na parte em que a subsunção jurídica era incorrecta e por tudo isso o processo, julgado, corria o risco de naufragar.
Eis o que se se debate hoje, num contexto em que, vingando ainda a cantata heróica do "excesso de garantismo" e seus filhos monstruosos, há quem considere a instrução um luxo indevido que a lei dá aos bandidos à conta da delapidação do erário público, quando deviam ser era logo sumariamente condenados e só não o são por terem advogados que, porque cúmplices afinal, deviam ser encostados ao mesmo paredão para o mesmo fuzilamento.
Eliminar a instrução essa perversidade do sistema? Dizem que é a Constituição que o impede e literalmente nela prevê-se que haja uma fase com esse nome, seja qual for, sirva para o que servir.
Reconstrui-la, tornando-a essencialmente um debate instrutório, em que os actos de averiguação são complementares ou subsidiários? É o modelo actual italiano [artigos 417º e seguintes, vê-los aqui]. Trata-se de uma solução com duas desvantagens. Resolve contra a acusação [porque perde a possibilidade de ter mais autos legíveis em julgamento], resolve contra a defesa [porque lhe subtrai a investigação judicial do que o MP não averiguou].
Não sei o que pensar em definitivo. Ao longo dos anos tenho convivido com juízes de instrução que se limitam a receber as acusações fundamentando o acto com meia-dúzia de linhas conclusivas em que proclamam que a instrução não logrou enfraquecer a indiciação do inquérito, ponto, e dizem que é o melhor para o arguido, porque mau é o juiz que rebate ponto por ponto, numa lógica adversarial, aquilo que o requerente da instrução pretendia. Tenho encontrado sucesso em instrução que evitaram julgamentos que seriam ignominiosos, que levaram a julgamento pessoas que escapariam à Justiça assim tivessem os autos ficado pelo Ministério Público.
Sinto é que as realidades processuais não são entidades objectivas, sim instrumentos ao serviço dos homens. A boa lei é péssima nas mãos do homem mau. Tenho anos de vida suficientes para saber que o Código de Processo Penal de 1929, o da "Ditadura" nacional, era mais liberal e mais liberalmente aplicados em algumas das suas facetas do que a prática que quantas vezes vemos por aí.
Talvez a supressão da instrução seja a eliminação da hipocrisia processual, o começo de uma fase nova na moral da nossa vida jurídica: adaptar o que é àquilo que todos sabemos que é. Um mundo sem máscaras. E sim, revogue-se esta parte da Constituição. E outras. Chega de ilusões macabras.
