Apresentação



O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Está em actualização permanente, tal como o seu autor, que decidiu agora regressar ao estudo do Direito. Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Estou presente também na rede social Linkedin e no Twitter.

José António Barreiros




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Direito Premial: não à revolução!


Em declarações públicas proferidas ontem, a ministra da Justiça, Francisca van Dunem, clarificou o sentido político pretendido pelo Governo em matéria de Direito Premial. Citando as suas declarações: «Não tem nada a ver com criar nada de novo ou revolucionário, tem apenas a ver com a identificação de algumas áreas de estrangulamento que precisam de alguma afinação e com a sua intervenção cirúrgica nessas áreas para melhorar a capacidade de resposta do ponto de vista da prevenção e repressão criminal” da criminalidade económico-financeira, explicou Francisca Van Dunem, afastando a ideia de que haverá uma mudança completa de paradigma neste domínio.
Trata-se, pois, por um lado, de uma lógica de alargamento, por estar em causa a criminalidade económico-financeira, por outro, uma lógica restritiva, porquanto se afastam os modelos de ampliação através dos quais alguns sectores pretendiam, à conta do tema, alterações significativas no modelo vigente. 
Facto é que, para além desta asserção geral, nada de específico fica definido como ponto de partida para a revisão do sistema, nem sequer um compromisso com a filosofia da pena negociada que a então PGA defendeu como critério para a Procuradoria Distrital de Lisboa. E assim, creio que qualquer discurso sobre o tema só pode ser consequente em face de propostas concretas que surjam do grupo de trabalho que está criado para o assunto, pois até lá o risco de estarmos ante mera especulação. 
Não pode, porém, esquecer-se, que a Assembleia da República tem poderes legislativos exclusivos na matéria e, assim, não é de excluir que surjam, a partir do hemiciclo, propostas que não se conformem com a via reduzida do pensamento governativo.

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Foto Miguel Lopes/LUSA

Notícias ao Domingo!


O tema de reflexão deste Domingo incide sobre a tendência que se está a desenhar para a responsabilização penal das pessoas colectivas. A imprensa económica internacional está repleta de casos exemplares. Há normativos em preparação. A nossa História a este propósito é muito significativa dos critérios que têm presidido.

1. Olhando para como tem sido no nosso Direito Penal, primeiro foi em meados da década de oitenta as primeiras tentativas de responsabilização das pessoas colectivas. Paradigmático o que sucedeu em termos de infrações de cariz económico ou contra a saúde pública com o Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro [ver aqui]. Sobre cuja validade, já agora, há algo a dizer.

2. Trata-se - pois ainda vigora - de um diploma que foi não só publicado na folha oficial como promulgado e referendado para além do prazo concedido ao Governo para legislar, no uso da autorização legislativa conferida pelos artigos 1.º, alínea a), 2.º e 4.º, alínea a), da Lei n.º 12/83, de 24 de Agosto, mas cuja inconstitucionalidade orgânica foi salva pelo Tribunal Constitucional com o argumento segundo o qual ... tanto a promulgação como a referenda não fazem parte do processo legislativa, mas são actos puramente políticos! Na altura estava em causa a aplicabilidade do texto legal em causa a processos sobre fraudes aos subsídios concedidos ao abrigo dos fundos comunitários. Quem suscitou a questão a propósito de um processo concreto não poderia ter ilusões. O argumento da inconstitucionalidade não poderia ser acolhido, pois haveria que o salvar, arranjando "Direito" para o caso, o que sucedeu, com base no argumento segundo o qual, aprovado apenas em Conselho de Ministros dentro do prazo, o diploma não era "nado morto".

3. Depois foi a circunstância de esse diploma prever a responsabilidade penal das pessoas colectivas por crimes nele previstos numa lógica de sucessão, sem embargos de normas específicas como a prevista no artigo 7º do RGIT [e outras]. As pessoas colectivas respondem por causa das condutas das pessoas singulares que as responsabilizem.

Veja-se o artigo 3º do citado Decreto-Lei:

«1 - As pessoas colectivas, sociedades e meras associações de facto são responsáveis pelas infracções previstas no presente diploma quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes em seu nome e no interesse colectivo.
«2 - A responsabilidade é excluída quando o agente tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.
«3 - A responsabilidade das entidades referidas no n.º 1 não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o n.º 3 do artigo anterior

Ora desde a Revolução Francesa que a responsabilidade penal é pessoal e intransmissível e isso está previsto na nossa Constituição e reiterado no Código Penal. Também aqui o Tribunal Constitucional salvou a situação.

4. Além disso, a nível geral, tratava-se de consagrar uma responsabilidade penal sem culpa, pois só podem agir com culpa as pessoas singulares. Mas também aqui a jurisprudência constitucional salvou o diploma.

5. Enfim, foi a consagração de uma norma específica, de cunho geral, no Código Penal a consagrar
os termos em que ocorre a responsabilidade penal das pessoas colectivas.

Eis o artigo 11º do referido Código:

«1 - Salvo o disposto no número seguinte e nos casos especialmente previstos na lei, só as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal.
«2 - As pessoas coletivas e entidades equiparadas, com exceção do Estado, de pessoas coletivas no exercício de prerrogativas de poder público e de organizações de direito internacional público, são responsáveis pelos crimes previstos nos artigos 152.º-A e 152.º-B, nos artigos 159.º e 160.º, nos artigos 163.º a 166.º sendo a vítima menor, e nos artigos 168.º, 169.º, 171.º a 176.º, 217.º a 222.º, 240.º, 256.º, 258.º, 262.º a 283.º, 285,º, 299.º, 335.º, 348.º, 353.º, 363.º, 367.º, 368.º-A e 372.º a 376.º, quando cometidos: 

a) Em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança; ou
b) Por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem. 

«3 - (Revogado.)
«4 - Entende-se que ocupam uma posição de liderança os órgãos e representantes da pessoa colectiva e quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua actividade.
«5 - Para efeitos de responsabilidade criminal consideram-se entidades equiparadas a pessoas colectivas as sociedades civis e as associações de facto.
«6 - A responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas é excluída quando o agente tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.
«7 - A responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes nem depende da responsabilização destes.
«8 - A cisão e a fusão não determinam a extinção da responsabilidade criminal da pessoa colectiva ou entidade equiparada, respondendo pela prática do crime:
a) A pessoa colectiva ou entidade equiparada em que a fusão se tiver efectivado; e
b) As pessoas colectivas ou entidades equiparadas que resultaram da cisão.
«9 - Sem prejuízo do direito de regresso, as pessoas que ocupem uma posição de liderança são subsidiariamente responsáveis pelo pagamento das multas e indemnizações em que a pessoa colectiva ou entidade equiparada for condenada, relativamente aos crimes: 

a) Praticados no período de exercício do seu cargo, sem a sua oposição expressa;
b) Praticados anteriormente, quando tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou entidade equiparada se tornou insuficiente para o respectivo pagamento; ou
c) Praticados anteriormente, quando a decisão definitiva de as aplicar tiver sido notificada durante o período de exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento. 

«10 - Sendo várias as pessoas responsáveis nos termos do número anterior, é solidária a sua responsabilidade.
«11 - Se as multas ou indemnizações forem aplicadas a uma entidade sem personalidade jurídica, responde por elas o património comum e, na sua falta ou insuficiência, solidariamente, o património de cada um dos associados. »

6. Tanto num caso como em outro, sucedem duas realidades perversas mas a que o sistema fica indiferente: primeiro, a incerteza quanto a quem pode representar a pessoa colectiva, matéria sobre a qual reinou diversidade de critérios jurisprudenciais; depois, a estigmatização dos que, nomeadamente se actuais administradores daquela, ficam adstritos a sentarem-se no "banco dos réus" ao lado daqueles que, pelos seus actos, levam a pessoa colectiva a ser responsabilizada no foro criminal e isto sem que a opinião pública distinga quem são uns e quem são outros, estigmatizando injustamente os novos em função dos antigos, e mais sucedendo que, amiúde, a nova administração está em funções precisamente para que se assuma a nível da pessoa colectiva uma nova filosofia de acção conforme ao Direito e em completa divergência com o que decorrera da transacta administração, agora a ser julgada pelos seus actos.

7. Novos tempos se avizinham no plano da responsabilização. Olhando para o panorama da legislação em preparação e para a prática que, oriunda dos EUA, começa a ser comum na Europa, um novo cenário está em marcha: já não se investigam casos pontuais de pessoas singulares por causa dos quais se responsabilizam pessoas colectivas; agora, a partir de uns casos pontuais, abrem-se investigações a pessoas colectivas, e delas passa-se para a responsabilização das pessoas individuais que possam estar envolvidas. Ou melhor dizendo: investigadas as pessoas colectivas a partir de uma amostra de casos individuais, transaciona-se com elas pesadíssimas sanções pecuniárias e daí parte-se para a responsabilização individual das pessoas que as tenham administrado. Primeiro ganha a Fazenda o valor da "pena negociada", a seguir trata-se de tentar uma outra punição. Não é indiferente serem as pessoas colectivas, nomeadamente se empresas, significativamente mais abonadas para suportarem o valor das penas pelas quais se libertam de ulteriores procedimentos.

Denúncias remuneradas: os EUA e os seus "sucessos"


Já tinha aqui feito uma breve menção. Venho hoje aqui com mais detalhes. Para os que têm fixação na justiça norte-americana, importa saber como ela funciona numa lógica mercantilista, de correlação do custo/benefício, quantas vezes em detrimento dos valores que foram e creio que ainda serão os fundamentos do que consideramos o Estado de Direito.
Entre nós a ideia de um denunciantes aliciado pelas entidades que recebem a denúncia, a prova obtida mediante a concessão de benefício material entra nos limites da prova proibida. 
Não é assim nos Estados Unidos. Tomo como exemplo que se passa na SEC, a Securities & Exchange Commission, o organismo que regula o mercado de valores mobiliários..
Ali pratica-se a delação remunerada, a instigação à denúncia, o fomento através do dinheiro aos whistleblowers.. Decorre de uma lei aprovada pelo Congresso, firmada pelo Presidente, a secção 922 do Dodd-Frank Act [ver aqui]. Há um procedimento oficial para escolher os que podem ser admitidos como denunciantes, e regras para o cálculo da gratificação. Há mesmo um organismo incumbido de gerir este meio de obtenção de informação [ver aqui]
Feitas as contas, tal como anunciado em comunicado oficial da directora da instituição, Mary Jo White [ver aqui], o organismo obteve mais de 500 milhões de dólares em multas, tendo pago mais de 107 milhões aos denunciantes, sendo a mais alta soma a de 30 milhões de dólares. De acordo com a mesma fonte foram recebidas cerca 14 000 denúncias desde 2011, data em que o programa foi aprovado. É tido ali como um método de sucesso. E o pragmatismo que impera na cultura americana faz com que esse seja o critério mais relevante: o que conta é o resultado, no caso o número de infracções que se detectam, sem saber como se chegou lá.

Acordos sobre sentença penal: prova proibida!


Enfim, o caminho barrado ao que a lei não permite e a Constituição impede! Um marco histórico.

«I - O direito processual penal português não admite os acordos negociados de sentença . II - Constitui uma prova proibida a obtenção da confissão do arguido mediante a promessa de um acordo negociado de sentença entre o Ministério Publico e o mesmo arguido no qual se fixam os limites máximos da pena a aplicar.». 

É a definição emergente do Acórdão do STJ de 10.04.13 [proferido no processo n.º 224/06.7GAVZL.C1.S1, da 3ª Secção, relator Santos Cabral, texto integral aqui].

A fundamentação do aresto é de tal modo exaustiva que só a leitura integral permite a sua total compreensão. Leitura que se exige.

Justiça negociada

No sentido de que se trata de uma justiça «negociada» e não passível de ser «imposta», a Relação do Porto no seu acórdão de 20.06.12 [relator Joaquim Gomes, texto integral aqui] entendeu que:

«I - O actual Código de Processo Penal introduziu no seu artigo 281º o instituto de suspensão provisória do processo, que se insere no que vulgarmente se designa por justiça penal negociada, partindo-se de um postulado de consenso das respectivas partes, assente em ponderações e finalidades de realização de uma justiça restaurativa, quando estejam conexas lesões de natureza civil [Ac. T. R. Porto de 2012/Mar/21];
II – Sendo essência do mesmo o acordo, não pode ser imposto, seja por quem for, designadamente o arguido, o assistente, os demandantes, o Ministério Público e o muito menos o juiz;
III - Isto significa que em nenhum momento o tribunal pode catalisar a suspensão provisória do processo e muito menos impor essa reacção hetero-compositiva ao Ministério Público».
Fundamentando a conclusão descreve a lógica do instituto:

«O Código de Processo Penal ao disciplinar o regime do processo sumário estipula no seu artigo 391.º, que “Em processo sumário só é admissível recurso da sentença ou do despacho que puser termo ao processo”.
Como se pode constatar o recurso do arguido nesta parte não incide sobre a sentença, mas sobre um despacho que foi proferido no início da audiência de julgamento, pelo que o mesmo não é admissível.
Mas mesmo que o fosse também este recurso seria manifestamente improcedente, pelas razões que se passam a indicar.
O actual Código de Processo Penal introduziu no seu artigo 281.º o instituto de suspensão provisória do processo, tendo o mesmo no seu proémio e actualmente a seguinte redacção:
“Se o crime for punível com pena de prisão não superior a cinco anos ou com sanção diferente da prisão, o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta, se se verificarem os seguintes pressupostos:”
Tal instituto insere-se naquilo que actualmente e vulgarmente se designa por justiça penal negociada, partindo-se de um postulado de consenso das respectivas partes, assente em ponderações e finalidades de realização de uma justiça restaurativa, quando estejam conexas lesões de natureza civil [Ac. T. R. Porto de 2012/Mar./21][1].
Estes propósitos político-criminais de privatização do direito e processo penais, que nos tem aproximado do modelo norte americano de “plea bargaining”, surgiram ancorados e catalisados pela Organização das Nações Unidas (ONU), através das Regras Mínimas sobre as medidas não privativas da liberdade, também conhecidas como Regras de Tóquio, aprovadas pela sua Assembleia Geral através da Resolução 45/110, de 14 de Dezembro 1990, sendo de destacar o seu ponto 5.1[2],
Também o Conselho de Ministros do Conselho da Europa na sua Recomendação R (87) 18, de 1987/Set./17 deixou as suas directrizes para simplificação e agilização do processo penal, aproximando-se do modelo “guilty plea” norte-americano.
Tal teve desde logo reflexos ao nível do direito comparado, com destaque para o “Codice di Procedura Penale” italiano de 1988, onde se consagrou o “Giudizio abbreviato” e o “Patteggiamento” [438.º a 448.º] e também para a “Ley de Enjuiciamento Criminal” espanhola, através de um procedimento preliminar ou posterior de “reconocimiento de los hechos” [779.1-5.ª, 801., 655, 781, 784.2, II, 787.1, 800.2, 801, 787, 801.1].
O Código de Processo Penal alemão (StPO) passou igualmente a contemplar as hipóteses de acordo (Verstädignung) [§§ 153, 1, 2, 407 e ss.], enquanto o Código Penal alemão (StGB) introduziu a possibilidade de conciliação através de mecanismos de justiça restaurativa que podem conduzir à atenuação da pena ou mesmo à sua isenção [§ 46a].
O nosso ordenamento jurídico com o Código de Processo Penal de 1987 passou também a conhecer o instituto de suspensão provisória do processo (281.º, 282.º), a par do processo abreviado (391.º-A a 391.º-E) e do processo sumaríssimo (392.º a 398.º), que foram parcialmente revistos com a Lei n.º 48/2007, de 29/Ago..
Por sua vez, o Código Penal veio a consagrar autênticos mecanismos de justiça restaurativa (206.º, n.º 1; 218.º, n.º 4) – foi ainda introduzido o instituto de mediação penal através da Lei n.º 21/2007, que seguiu a Decisão Quadro n.º 2001/220/JAI do Conselho, de 15/Mar.
Como se pode dar conta desta breve leitura de referências que suportou a introdução de mecanismos de justiça penal negociada ou da sua privatização, a essência dos mesmos é o acordo, pelo que nenhum dos mesmos pode ser imposto, seja por quem for, designadamente o arguido, o assistente, os demandantes, o Ministério Público e muito menos o juiz.
Por outro lado, na sequência da filosofia implementadora desta justiça penal negociada e tendo presente que o Ministério Público é o titular do exercício da acção penal (219.º, n.º 1 Constituição; 48.º C. P. Penal), a opção pelo instituto de suspensão provisória do processo reside essencialmente no direito potestativo daquela magistratura em accionar o mesmo, ainda que sob o impulso prévio do arguido ou do assistente.
Isto significa que em nenhum momento o tribunal pode catalisar a suspensão provisória do processo e muito menos impor essa reacção hetero-compositiva ao Ministério Público.
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1] Acessível em www.dgsi.pt e que seguiremos de perto, reproduzindo alguns dos seus excertos.
[2] “5.1. Cuando así proceda y sea compatible con el ordenamiento jurídico, la policía, la fiscalía u otros organismos que se ocupen de casos penales deberán estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente si consideran que la protección de la sociedad, la prevención del delito o la promoción del respeto a la ley y los derechos de las víctimas no exigen llevar adelante el caso. A efectos de decidir si corresponde el retiro de los cargos o la institución de actuaciones, en cada ordenamiento jurídico se formulará una serie de criterios bien definidos.»

Vergonha!

Durante anos defendeu-se o sistema de Justiça considerando que não permitia o arbítrio, o discricionário, o favoritismo. Que era igual para todos. 
Nem sempre foi fácil essa defesa: a indeterminação e a imprevisibilidade da jurisprudência, a assimetria nas penas aplicadas a situações em que o idêntico ressaltava, os diferenciados ritmos de processamento, os arquivamentos contestáveis, as acusações selectivas, a simultaneidade de alguns agendamentos com eventos do foro político mantiveram sempre acesa a chama da polémica, permitiram a dúvida, legitimaram a suspeita. Começou, além disso, a tornar-se trivial ouvir-se da boca dos próprios responsáveis pela Justiça que há uma para ricos outra para pobres. E claro a culpar os Advogados por isso, os suspeitos do costume.
Uma coisa é certa: resistiu-se, tentando mostrar em que medida o essencial do sistema se mantinha dentro dos parâmetros da decência, porque era resistir pelo espírito de corpo, pela segurança jurídica, contra as intromissões exteriores, face aos atrevimentos da política e dos grupos de pressão, era lutar pela cidadania e pela independência do Judiciário, pelo Estado de Direito.
Esse tempo acabou.
Com a justiça negociada abre-se a porta àquilo contra o que se combateu estes anos. Transaccionadas aqui, pactuadas acolá, as decisões judiciais passarão a ficar à mercê da casuística, dos arranjos dos que aceitarem a contratualização, do mais hábil negociador, da menos sindicável motivação, da conveniência e do interesse, do mais poderoso.
Vendo como vejo tantos magistrados tão contentes pelo menos trabalho que assim os aguarda como efeito desta justiça da transa, percebo que o poder político os despreze relegando-os para o desdém com que trata os seus funcionários.
A política venceu, enfim! Pela justiça negociada deixa de ser preciso alterar as leis à medida ou de decretar amnistias convenientes. Tudo se resolverá nos gabinetes, com discrição. E com o Poder Judicial a aplaudir, assinando a sua incondicional rendição. Vergonha!

A Brave New World

Até aqui a discussão sobre o processo penal era o problema do Estado e dentro dele a questão corporativa e assim o tema do poder: quem manda? A matéria desdobrava-se numa miríade de assuntos mas todos em torno do mesmo: a quem compete o poder de dirigir o inquérito, aos procuradores ou a juízes? pode o Ministério Público decretar nulidades ou tal é pecúlio privativo do poder judicial? Deve a instrução ser um acto de cassação sobre a decisão da acusar ou arquivar ou um acto de sobreposição jurisdicional determinando o caso julgado do definitivo arquivamento pela não pronúncia e a forçosa submissão a julgamento mesmo que em termos discrepantes com o acusado? Deveria, em matéria de medidas de coacção, o juiz ir para além do requerido pelo Ministério Público? Fazia sentido a "correcionalização" do processo penal pelo qual se singularizava, sem que o poder judicial se pudesse a tal opor, em detrimento da competência natural do colectivo, assim o Ministério Público o quisesse?
A degradação da vítima, a diabolização da defesa faziam parte da retórica pela qual o Estado se impunha à sociedade civil.
Hoje, olhando para o panorama que começa a ganhar corpo, esse mundo acabou.
Talvez porque o Estado tenha deixado de querer ser muito Estado e tenha perdido legitimidade moral para se assumir como Estado, talvez porque os do Estado o foram cedendo à sociedade comercial, "outsourcizando-o" interesseiramente; talvez porque os jovens que hoje determinam a agenda pública cheguem às escadarias do mando e do pensamento que mandará seduzidos pelo neoliberalismo político, filho espúrio do serôdio capitalismo em que vivemos. Assim como os seus pais foram o fruto do marxismo ideológico, do qual emergiu a centelha da cultura judiciária que ainda impera.
Virou a página. Hegel morreu, envenenado por Marx.
Olhando para o que começa a emergir, o modelo é o americano. Fez a sua entrada pela porta da criminologia radical. A escola sociológica abriu as portas a que toda uma literatura tida por científica fizesse a sua aparição na cultura jurídica portuguesa e através dela a civilidade do quantitativo como critério de validação pragmática da verdade eficaz. O que fora a sedução pela germanofilia que centrara arraiais durante a Guerra no pensamento coimbrão, com a exportação da pesada sistemática alemã e sua dogmática imperial, tida como a única inteligente e universalmente pertinente, enquanto abstracção conveniente à legitimação dos voluntaristas diktats necessários e seus contrários, está a finar-se.
Ontem passei pela "Arco Íris" que há anos que já é Coimbra Editora. Ali estava Paulo Dá Mesquita e um grosso tomo sobre o direito probatório...segundo o modelo americano. Já o tinha visto anunciado aqui. A Brave New World.
Foi hoje na Rádio Renascença, ao meio-dia, no programa Em Nome da Lei, um debate sobre os "acordos sobre a sentença». Tive a oportunidade de dizer que o penso. Convidado o Professor Figueiredo Dias. Comentários dos "residentes" Luís Fábrica e Eurico Reis. Quem quiser ouvir, clique aqui.

Justiça negociada e justiça económica

O tema foi a abertura do ano judicial. O assunto foi a ordem do dia, a justiça negociada, os custos da justiça, o economicismo e o garantismo. Fica o registo.