A partir de hoje altero a fisionomia deste espaço. A quantidade de material informativo e sobretudo a circunstância de a sua divulgação pressupor esforço e tempo de selecção e alguma elaboração e não mero exercício mecânico de cópia, exigem que, sob a rubrica Notícias ao Domingo passe a publicar apenas o que tenha directamente a ver com o universo jurídico-criminal português. De tudo quanto se relacione com ocorrências de Direito estrangeiro e Direito internacional irei dando conta aqui ao longo da semana, para que possa merecer o destaque devido. Como até agora recorrerei, assim as alcance, às fontes primárias de informação, para que possa citar com presunção de rigor e seja útil a quem leia.
-» Acórdão do STJ/leitura de sentença por "apontamento"/depósito tardio: o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.10.2016 [relatora Isabel Valongo, texto integral aqui] considerou que:«I - O depósito tardio da sentença penal constitui tão só mera irregularidade. II - Diversamente, a leitura, pelo Juiz, de um mero “apontamento”, tendo a elaboração da sentença e respectivo depósito ocorrido em momento posterior (no caso, cerca de quatro meses), consubstancia inexistência jurídica da referida peça processual.»
Interessante teria sido considerar em que medida a primeira situação - que numa hermenêutica formalista e literal é taxada de «mera irregularidade» - significa um gravíssimo atentado ao direito ao recurso pois que, se bem que a sentença deva ser notificada aos interessados, já o depósito não o é e por isso aqueles, ante o depósito da sentença em data incerta têm de entrar num jogo de busca sistemática junto da secção de processos para saber quando ocorre tal facto - "irregular" - e não percam o - constitucional! - direito ao recurso que aquela mera "irregularidade" põe assim em causa.
-» Acórdão do TRE/ciber-crime: o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 25.10.2016 [relator João Gomes de Sousa, texto integral aqui] estatuiu que: «1 - No caso de investigação e repressão de infrações penais relativas a “comunicações, dados de comunicações e sua conservação” existe legislação especial que secundariza o Código de Processo Penal e torna quase irrelevantes as Leis nº 5/2004 e 41/2004 para efeitos processuais penais. 2 - Tal legislação especial são as Leis nº 32/2008, de 17-07 (Lei relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações) e 109/2009, de 15-09 (Lei do Cibercrime), assim como a Convenção do Conselho da Europa sobre o Cibercrime de 23/11/2001 (Resolução da AR n.º 88/2009, de 15 de Setembro), também designada Convenção de Budapeste. 3 – Tratando-se de dados de comunicações “conservadas” ou “preservadas” já não é possível aplicar o disposto no artigo 189º do Código de Processo Penal - a extensão do regime das escutas telefónicas - aos casos em que são aplicáveis as Leis nº 32/2008 e 109/2009 e a Convenção de Budapeste. Isto é, para a prova de comunicações preservadas ou conservadas em sistemas informáticos existe um novo sistema processual penal, o previsto nos artigos 11º a 19º da Lei 109/2009, de 15-09, Lei do Cibercrime, coadjuvado pelos artigos 3º a 11º da Lei nº 32/2008, se for caso de dados previstos nesta última; 4 - A Lei nº 32/2008 tem um regime processual “privativo” da matéria por si regulada, assente na existência de “dados conservados” nos termos do artigo 4.º, nº 1 pelos fornecedores de serviços. 5 - O regime processual aplicável é o constante dessa lei, inclusivé o catálogo de crimes permissivo que ela criou, os “crimes graves” referidos no artigo artigo 3.º, nº 1. 6 - O conceito de «crime grave», abarcando a “criminalidade violenta” – artigo 2º, nº 1, al. g) do diploma –, abrange o crime de violência doméstica previsto no nº 1 do artigo 152º do Código Penal por via da previsão do artigo 1º, al. j) do C.P.P..
7 - De onde resulta a aplicabilidade ao caso dos autos do “regime processual” previsto nos artigos 3º a 11º da Lei nº 32/2008. 8 - E, face ao nº 2 da Lei 32/2008, a “transmissão dos dados às autoridades competentes” - Ministério Público ou autoridade de polícia criminal competente - só pode ser ordenada ou autorizada por despacho fundamentado do juiz, nos termos do artigo 9.º do diploma, que regula a «transmissão dos dados» e que apresenta como pressuposto substancial que haja “razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, detecção e repressão de crimes graves”. 9 - Esta “transmissão” ou “processamento” veio a ser regulada pela Portaria n.º 469/2009, de 06 de Maio - Condições Técnicas e de Segurança, Tratamento de Dados de Tráfego - que mantém hoje a redacção dada pela Portaria n.º 694/2010, de 16/08.»
Transcrevendo pelo seu interesse este elucidativo texto do aresto:
«Uma coisa é certa, a Lei 41/2004 é quase irrelevante para enquadrar o caso dos autos. A Lei 5/2004 é mesmo irrelevante. Sem dúvida que ambas são o corpo legislativo de enquadramento da actividade de que os autos dão conta – comunicações, dados de comunicações e sua conservação, regulação da actividade e características técnicas e jurídicas de contratos de natureza privada tendo por objecto as comunicações – mas não regulam directamente o caso concreto na medida em que estamos a tratar da prática de crimes com o uso de instrumentos de comunicação, um mais relativamente ao ali regulado.
Mas, por partes.
A Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, Lei das Comunicações Electrónicas, tem como escopo estabelecer “o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações electrónicas e aos recursos e serviços conexos e define as competências da autoridade reguladora nacional neste domínio” – artigo 1º da dita. Trata-se de diploma que estabelece os direitos e deveres das empresas de comunicações e regula a actuação da respectiva entidade reguladora.
A norma citada pela Digna recorrente – que deverá ser a al. h) e não g), certamente referida por lapso, do nº 1 do artigo 27.º - apenas se insere na definição das “condições gerais” a que as “as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas” podem estar sujeitas na sua actividade, como se infere do corpo do artigo. No resto trata-se de diploma que fora deste âmbito geral não tem aplicação ao caso concreto.
Quanto à Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, Lei de Protecção de Dados Pessoais e Privacidade nas Telecomunicações, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas que, no entender da recorrente é o diploma chave para sustentar a sua pretensão, pouco mais importância tem para o caso concreto.
Esta lei é expressa ao afirmar que se aplica ao tratamento de «dados pessoais no contexto da prestação de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público em redes de comunicações públicas, nomeadamente nas redes públicas de comunicações que sirvam de suporte a dispositivos de recolha de dados e de identificação, especificando e complementando as disposições da Lei n.º 67/98, de 26 de outubro (Lei da Proteção de Dados Pessoais)» - do artigo 1º.
Naturalmente que aspectos desta lei são relevantes, desde logo as definições, a de “dados de tráfego” para o caso concreto – artigos 2º, nº 1, al. d) e 6º, nº 2. E nada mais.
Ou seja, estamos aqui também no âmbito da regulamentação de serviços de comunicações e do acautelar da protecção de dados, matérias que não regulam directamente o caso sub iudicio.
Aliás, di-lo a Lei de forma explícita nos nsº 4 e 5 do mesmo artigo 1º, nos seguintes termos:
4 - As exceções à aplicação da presente lei que se mostrem estritamente necessárias para a proteção de atividades relacionadas com a segurança pública, a defesa, a segurança do Estado e a prevenção, investigação e repressão de infrações penais são definidas em legislação especial.
5 - Nas situações previstas no número anterior, as empresas que oferecem serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público devem estabelecer procedimentos internos que permitam responder aos pedidos de acesso a dados pessoais dos utilizadores apresentados pelas autoridades judiciárias competentes, em conformidade com a referida legislação especial.
Assim, se a lei nos facilita a interpretação fazendo remissão expressa para lei especial que regula a actuação no caso de investigação e repressão de infrações penais – o que nos ocupa - impõe-se, pois, saber da existência de tal legislação especial.
Que não é o Código de Processo Penal, como se antolha claro, pois que este dificilmente se poderia considerar um “diploma especial” a regular as comunicações electrónicas e o resguardo de dados pessoais. Continuemos, portanto, a reservar a tal código o papel de diploma base de carácter geral e subsidiário nesta matéria. A não ser, claro, que tal legislação não existisse, apesar da remissão, caso em que se deveria então aplicar o dito código em toda a sua plenitude.
Mas dá-se o caso de haver legislação especial. Aliás, vária! As Leis nº 32/2008, de 17-07 (Lei relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações) e 109/2009, de 15-09 (Lei do Cibercrime), assim como a Convenção do Conselho da Europa sobre o Cibercrime de 23/11/2001 (Resolução da AR n.º 88/2009, de 15 de Setembro), também designada Convenção de Budapeste, são essa legislação especial.
Já se não justifica citar jurisprudência que não leva em conta a indicada legislação, nomeadamente a anterior a 2009,
E é a existência dessa legislação especial para a qual remete a Lei nº 41/2004 que permite concluir que à matéria deste caso concreto – dados de comunicações conservadas – já não é possível aplicar o disposto no artigo 189º do Código de Processo Penal - a extensão do regime das escutas telefónicas - aos casos em que são aplicáveis as Leis nº 32/2008 e 109/2009 e a Convenção de Budapeste.»
-» Portugal/Acórdão do TRE/abuso de confiança fiscal/requisito de acusação: o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa também de 25.10.2016 [relator João Gomes de Sousa, texto integral aqui] definiu que «1 - A exigência contida na al. b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT, definida como uma condição objectiva de punibilidade, deve constar – como facto – da acusação, sob pena de manifesta improcedência desta, nos termos do artigo 311º do C.P.P.. 2 – Não constando tal facto da acusação não pode vir a ser incluído nos factos provados em audiência de julgamento à luz de qualquer dos regimes processuais penais contidos nos artigos 358º ou 359º do C.P.P., implicando a absolvição do ou dos arguidos da acusação.»
O citado artigo 105º do RGIT estatui que:
| «1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. 2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja. 3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente. 4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito. 5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a (euro) 50000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de240 a 1200 dias para as pessoas colectivas. 6 - (Revogado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro). 7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.» |
-» Acórdão do TRC/depoimento indirecto: enfrentando tema controverso, o Acórdão da Relação de Coimbra de 19.10.2016 [relator Vasques Osório texto integral aqui] sentenciou que «o depoimento indirecto é probatoriamente valorável quando a ‘testemunha-fonte’, chamada a depor, recusa, de forma ilícita, prestar depoimento. A restrição feita à recusa ilícita prende-se com as situações em que a lei confere a determinadas testemunhas a faculdade de recusarem o depoimento, questão que não tem merecido uma resposta unânime da jurisprudência pois que, enquanto para uns, o depoimento indirecto é admissível independentemente da licitude ou ilicitude da recusa (cfr. acs. do STJ de 23 de Outubro de 2008, processo nº 08P1212, da R. do Porto de 5 de Junho de 2015, processo nº 138/14.7 GCSTS.P1, in www.dgsi.pt) para outros o depoimento indirecto só é admissível quando a recusa seja ilícita (cfr. acs. do STJ de 27 de Junho de 2012, processo nº 127/10.0JABRG.G2.S1 e da R. de Coimbra de 20 de Abril de 2016, processo nº 39/14.9 JACBR.C1 e de 19 de Setembro de 2012, processo nº 63.10/0 GJCTB.C1, in www.dgsi.pt). Temos para nós [seguindo a posição que adoptámos no acórdão desta Relação de 10 de Dezembro de 2014, processo nº 155/13.4PBLMG.C1, mais restritiva do que a que seguimos no acórdão da mesma Relação de 26 de Novembro de 2008, 27/05.6GDFND.C1, in www.dgsi.pt] que quando a ‘testemunha-fonte’ [nesta categoria, note-se, não incluímos o arguido, considerando-se questão distinta o que se lhe ouviu dizer] recusa legitimamente prestar depoimento, no exercício de um direito, a necessária harmonização entre as normas dos arts. 129º, nº 1 e 134º, nº 1, do C. Processo Penal e respectivas limitações à descoberta da verdade material neles encerradas, determina a inadmissibilidade da valoração probatória do depoimento indirecto no descrito circunstancialismo.
Poderia acrescentar-se o Acórdão do STJ de 10.09.2012 [relatora Isabel Pais Martins e texto integral aqui].
O entendimento favorável à valoração positiva do depoimento indirecto insusceptível de ser confrontado com a fonte foi equacionada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23.10.2008 [relator Rodrigues da Costa, texto integral aqui], segundo o qual, e a seguir o respectivo sumário: «A situação configurada nos autos [em que foi valorado depoimento prestado por testemunha, que, além do mais, relatou conversa tida com a mulher do arguido, que se recusou a depor em audiência], na perspectiva do depoimento indirecto (art. 129.º do CPP), não teria como consequência que o depoimento produzido, na parte identificada, não pudesse valer como prova. É que a recusa da mulher do arguido a depor, sendo embora legítima e impossibilitando o confronto com o declarado pela testemunha que validamente depôs, cairia no âmbito da excepção prevista na 2.ª parte do n.º 1 do art. 129.º: não ser possível a inquirição da pessoa indicada.».
Estou em desacordo. Do teor integral do artigo 129º do CPP resulta que «1 - Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas. 2 - O disposto no número anterior aplica-se ao caso em que o depoimento resultar da leitura de documento de autoria de pessoa diversa da testemunha. 3 - Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos.».
Ora já em função do enunciado literal do n.º 3 decorre a inviabilidade de valoração no caso de insuceptibilidade de valoração de depoimento indirecto quando o confronto com a fonte é inviável, salvo as excepções previstas no n.º 1. Além disso a recusa ilegítima de indicação da fonte ainda torna mais suspeito o depoimento indirecto e por maioria de razão milita no sentido do seu desvalor e não admissibilidade.
-» Evento/SMMP/Adolfo Luxúria Canibal: n próximo dia 24 de Novembro, na sede do Porto do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, estar-se-à em conversa com Adolfo Luxúria Canibal", jurista, de seu nome civil Adolfo Augusto Martins da Cruz Morais de Macedo, Advogado, fundador dos Mão Morta. Para mais detalhes, ver aqui.
-» Violência doméstica/homicídios; a Portaria n.º 280/2016 de 2016-10-26 veio regular o procedimento de análise retrospectiva das situações de homicídio ocorrido em contexto de violência doméstica. O texto pode ser encontrado aqui. Citando [com complemento as ligações para os diplomas citados] do seu preâmbulo para melhor captar o seu sentido:
«A Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, alterada pelas Leis n.os 19/2013, de 21 de fevereiro, 82-B/2014, de 31 de dezembro, e 129/2015, de 3 de setembro, veio consagrar um processo de análise retrospetiva dos homicídios relacionados com a violência doméstica que visa recolher, tratar e avaliar o máximo de informação sobre a letalidade ocorrida em contexto de violência doméstica já objeto de decisão judicial ou decisão de arquivamento, a fim de retirar conclusões que permitam a implementação de medidas eficazes de prevenção do fenómeno e de proteção das suas vítimas.
De acordo com o artigo 4.º -A da referida lei, os serviços da Administração Pública com intervenção na proteção das vítimas de violência doméstica organizam -se de molde à concretização daquela metodologia, numa Equipa de Análise Retrospetiva de Homicídio em Violência Doméstica que, enquanto estrutura colegial, multidisciplinar e intersectorial, é composta por um conjunto de representantes permanentes e não permanentes de entidades públicas e privadas que integram a rede nacional de apoio às vítimas de violência doméstica cuja organização e funcionamento se deseja ágil e eficaz. Assim, desenhou -se uma matriz organizacional adaptada à natureza essencialmente técnica das atribuições daquela estrutura, que permite que se obtenha, em cada caso, um diagnóstico técnico -científico da utilização, rejeição ou alheamento das respostas sociais de prevenção da violência doméstica e de proteção das suas vítimas e, num segundo nível, se elaborem recomendações visando a melhoria dos procedimentos em vigor no sistema de justiça criminal e na rede nacional de apoio às vitimas de violência doméstica. Por fim, resta sublinhar que um adequado estudo de caso requer que seja garantido o acesso à informação de forma retrospetiva e que haja uma partilha e colaboração transversal entre os organismos públicos e privados que nele tiveram intervenção, identificando claramente as lições que devem ser retiradas de cada caso, para que se possa, com base nessas lições, recomendar alterações eficazes nos procedimentos em vigor.»
-» Leituras/Revista de Direito de Língua Portuguesa
Dirigida por Jorge Bacelar Gouveia, foi editado mais um número da Revista de Direito de Língua Portuguesa. O seu conteúdo pode ser lido aqui. Trata-se de uma publicação do Instituto de Direito de Língua Portuguesa, cujo site está aqui. O IDILP é uma associação de juristas lusófonos que, tendo por objetivo geral promover a aproximação entre as Ordens Jurídicas dos Países de Língua Portuguesa, tem sublinhado a preocupação específica de manter abertos, com regularidade, espaços de diálogo científico entre todos os juristas de língua portuguesa, académicos e profissionais do foro.
Fundado em 2009 e tendo como objeto geral a divulgação, o estudo e a investigação do Direito de Língua Portuguesa, o IDILP, para prossecução dos seus fins, desenvolve, de entre outras, as seguintes atividades:
a) Realização de colóquios, seminários, cursos, pós-graduações e congressos;
b) Elaboração de estudos e pareceres sobre os ramos do Direito a cujo estudo e divulgação se dedica;
c) Edição de revistas e outras publicações, com ou sem caráter periódico;
d) Estabelecimento de contactos com associações estrangeiras.
O IDILP conta neste momento com mais de 30 juristas, oriundos ou trabalhando em todos os Estados e territórios de língua portuguesa: Angola, Brasil, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Macau, Moçambique, Portugal, São Tomé e Príncipe e Timor-Leste.
