Enviei para que seja integrada em livro a publicar o que foi a minha comunicação às Jornadas Açorianas de Direito, ocorridas em 10 e 11 de Novembro de 2016 e dedicadas ao tema da criminalização e da descriminalização, no caso em que intervim no domínio do chamado "segredo" de justiça. Ao rever o que foi o texto oralmente apresentado aditei este breve resumo que aqui partilho, sujeito à crítica por conter opinião diversa da maioritária, nomeadamente quanto à problemática do bem jurídico tutelado, cujo âmbito baliza não só o âmbito da criminalização mas, afinal, a exclusão da tutela que deveria ser a essencialmente garantida, aos direitos das pessoas.
«Eis os conceitos: a regra é a publicidade, a excepção o segredo de justiça; para além do segredo interno, que vincula os participantes processuais, há o segredo externo, referente aos que, face a ele, sejam terceiros; a violação do segredo de justiça é crime de natureza pública; o bem jurídico tutelado não são só os interesses atinentes ao bom funcionamento da justiça, também os individuais referentes às pessoas que a incriminação visa defender.
Esta última asserção – no que se refere à extensão do bem jurídico tutelado – implica uma justificação porquanto a doutrina que se tem pronunciado sobre a matéria restringe o âmbito da tutela ao que releva para a protecção da funcionalidade da justiça.
Ora se configuro os interesses legítimos a defender deste modo amplo, abrangendo não os valores públicos inerentes ao bom funcionamento da administração da justiça, é porque, por um lado, entendo que a presunção de inocência está em causa com a prática deste tipo de ilícito e também correlativamente a defesa do bom nome e da própria privacidade.
Vejamos, pois.
Não se diga que não pode haver na incriminação uma razão atinente à defesa da presunção de inocência do arguido, porquanto esta vale até ao trânsito em julgado de sentença que o condene e aquele segredo é restrito – e excepcional – à fase de inquérito processual, pelo que o primeiro círculo de tutela seria mais extenso do que o segundo e assim este não poderia apoiar naquele.
Em primeiro lugar, porque a própria geometria dos conceitos mostra que se há uma defesa da presunção da inocência mais extensa do que a zona de defesa do segredo de justiça, esta bem pode arrimar-se naquela e só o inverso é que o provaria o que pretendemos infirmar.
Em segundo lugar, porque, sendo a presunção de inocência uma garantia tão extensa no procedimento criminal – quase a acompanhar o seu alfa a ómega pois que desde a constituição de arguido até à passagem em julgado da decisão condenatória – há fases do procedimento em que existem especiais razões para que tal valor deva merecer uma tutela mais intensa, sobretudo aquela, a do inquérito, em que a incerteza quanto à indiciação ainda subjaz pois que esta só é tida por suficiente quando da acusação e mesmo assim, havendo instrução, ainda aquela sujeita à condição resolutiva de uma decisão instrutória que pode não a receber.
Assim, considerando o bem jurídico-constitucional presunção de inocência como um valor que exige níveis diferenciados de tutela processual consoante as fases do processo teremos de entender que o binómio segredo de justiça/publicidade processual releva como instrumento adequado a garantir a defesa da mesma.
Do mesmo modo o bom nome e o direito à privacidade e por igual razão. São valores com assento constitucional, de que o processo penal teve ser garante, mas tal garantia no que à questão do segredo de justiça respeita, deve operar de modo diferenciado consoante a fase processual em causa e ser mais exasperantemente garantida naqueles momentos preliminares em que o objecto do processo seja ainda indefinido, a prova indiciária incerta e, assim, o sujeito investigado – ou os demais que o segredo de justiça defensa – não possa (m) ficar à mercê de revelações que causem dano ou ponham em perigo não só aquela presunção de inocência como o respectivo bom nome e reputação.
Sucede que de um segredo de polichinelo se trata: mesmo o cidadão desatento constata que os meios de comunicação social difundem e captam audiências à conta da revelação de factos e provas que são de processos tecnicamente em segredo de justiça; e não é preciso excesso de observação que o jornalismo dito de investigação concorre com a investigação criminal em torno do que, revelado, perde o secretismo quando por vezes dali provém.
Não espanta, pois que, desconsiderando as pessoas que o segredo de justiça possa afectar, patrocinando a tese segundo a qual apenas bens públicos e sobremodo o bom funcionamento da justiça estará em causa, esta coexista com tal situação pois que, subjacente a tal convívio com a impunidade está a ideia de que nada naquele bom funcionamento pode estar em causa; mais: em certos espíritos floresce até a ideia segundo a qual da coexistência entre situações de clara violação de segredo de justiça e o colaboracionismo de algum jornalismo de investigação decorre, fruto da miscigenação, um ainda melhor desempenho da justiça criminal.
Um sistema em que as pessoas sejam esquecidas em detrimento da eficácia da burocracia repressiva sente-se confortável com a restricção do bem jurídico tutelado, essa forma de alargar ou restringir o âmbito da tutela penal a partir de valores que se inserem ou excluem do âmbito material da tipicidade, legitimando a criminalização ou a descriminalização.
Pois que o segredo de justiça é um dever, surge a natural questão de nos perguntarmos se, correspondentemente, ante ele, surgirão direitos, direitos pessoais, subjectivos, inerentes à individualidade e à cidadania. A prática demonstra que os direitos maioritariamente invocados são os dos jornalistas, que pretendem fazer valer o direito a informarem, mas pergunto-me se serão os únicos que o sistema jurídico tem de acolher.
Dado que se considera ser o bem jurídico objecto de tutela pela incriminação não só o bom e regular funcionamento da justiça, mas também, interesses legítimos individualizados, abre-se a porta para que se ponderem, uma a uma, a situação dessas pessoas que, declaradamente protegidos pela incriminação, haverão de ter direitos a contrapor ao cumprimento desse dever.
Está aqui o foco da presente comunicação, para a qual vale uma restrição de âmbito: estamos em sede de segredo de justiça em processo criminal (protegido pelo artigo 371º do Código Penal) e não contraordenacional (tutelado pelo artigo 58º do Regime Geral das Contraordenações).
Permito-me ressaltar, já que de criminalização se fala neste encontro, o facto de ocorrer uma notável contradição entre a existência de uma norma incriminatória – o artigo 371º do Código Penal – e, como disse, completa impunidade de reiteradas e despudoradas violações ao segredo de justiça que ao conhecimento de todos chegam pelo quotidiano da comunicação social. E é por isso que, antecipando, concluo pela lógica da descriminalização para que o Direito Criminal conserve prestígio, abalado que é quotidianamente, e apoucado, pela impunidade do que proclama dever ser punido, mas, afinal, se torna numa espécie de criminalidade invisível, nunca revelada. O crime de violação de segredo de justiça tornou-se num crime secreto.»
