A Autoridade da Concorrência informa: «O prazo da consulta pública relativa ao anteprojeto de transposição da Diretiva ECN+ foi prorrogado até ao dia 15 de janeiro de 2020. Poderá submeter os seus comentários e observações através do endereço eletrónico consultapublica@concorrencia.pt ou para o endereço postal da AdC. Este anteprojeto destina-se a transpor a Diretiva ECN+ para o quadro jurídico português, o que permitirá que autoridades de hashtag#concorrência dos Estados Membros da EU apliquem as regras de concorrência de forma mais eficaz.»
Apresentação
O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Está em actualização permanente, tal como o seu autor, que decidiu agora regressar ao estudo do Direito. Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Estou presente também na rede social Linkedin e no Twitter.
José António Barreiros
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As GOP's e a advocacia
Consta das Grandes Opções do Plano, apresentadas pelo ministro das Finanças, Mário Centeno, sob o título «Garantir a liberdade de acesso à profissão» o seguinte: «O Governo, para assegurar o direito à liberdade de escolha e acesso à profissão, constitucionalmente garantido, irá impedir práticas que limitem ou dificultem o acesso às profissões reguladas, em linha com as recomendações da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE) e da Autoridade da Concorrência.».
É rigorosamente esta a expressão.
Estamos, pois, uma vez que o princípio foi transposto para as Grandes Opções do Plano, ante uma assumida intenção política, programada, ainda não corporizada no concreto, mas já suficientemente clara quando correlacionamos aquela fórmula vaga com o que de específico está adquirido no espírito da Autoridade da Concorrência, que já havia apresentado as suas ideias a 6 de Julho de 2018 [ver aqui]. E tive já ocasião de, neste espaço, acompanhar este pensamento da Autoridade da Concorrência e inclusivamente divulgar anteontem a sua forma mais acabada, sendo certo que ele traduz uma orientação que vem sendo formada no âmbito da OCDE onde o tema é antigo e já em 2007 aquela organização havia publicado um documento estruturado, incluindo o caso português [ver aqui, nomeadamente a partir da página 251], havendo inclusivamente um documento de trabalho desta organização, difundido em 2016, que correlaciona essa lógica liberal que é a filosofia da organização com as inovações disruptivas tanto tecnológicas como institucionais [ver aqui, nomeadamente a partir da página 25; ver também aqui].
Estamos em suma, uma tendência clara a nível europeu, assumida agora por este Governo em sede de planeamento, preparada tecnicamente no âmbito da Autoridade da Concorrência.
Sendo este o contexto, o europeu, a margem de manobra a nível nacional fica reduzida, o que não quer dizer inexistente. Caberá à Ordem dos Advogados um papel relevante e aos advogados uma lógica de convergência face a esta política.
+
Fotografia: Daniel Rocha, jornal Público.
Advogados, atenção!
Grande parte das discussões que se travam em público no que à advocacia respeita ocorrem sem que haja uma verdadeira percepção que vai no substrato regulatório; e se não vejamos o que são as propostas da Autoridade da Concorrência no que se refere à reforma legislativa regulatória para as profissões liberais [ver texto integral aqui] que, numa lógica economicista se prevê traduza um benefício para a economia no que se refere às profissões legais de 32 milhões de euros [isto porque: cada €1 de procura
adicional dos
serviços jurídicos e
contabilísticos leva a
um aumento de €1,49
no VAB de Portugal]
São 13 as profissões liberais cuja regulação se pretende, entre elas os advogados, os agentes de execução, os notários e os solicitadores.
São estas as principais propostas no que aos advogados respeita:
-» Separação das
funções de
autorregulação
e representativa
das ordens
profissionais, criando um órgão independente com funções de regulação da
profissão externo ou interno à ordem profissional mas efectivamente
separado dos restantes órgãos composto por representantes da profissão, indivíduos de outros órgãos reguladores, representantes de organizações de consumidores e académicos;
-» Reavaliação das
actividades
reservadas a
profissionais
inscritos numa
ordem
profissional, reduzindo os actos exclusivos, garantindo critérios de necessidade,
adequação e proporcionalidade face aos objectivos de política
pública;
-» Reanálise dos
critérios para as
qualificações
académicas
necessárias à
inscrição numa
ordem
profissional, estabelecendo um processo transparente,
proporcional e não discriminatório de identificação de vias
alternativas para a aquisição das qualificações
Criar cursos de conversão de um determinado grau académico em
outro grau académico;
-» Reanálise dos
critérios do
estágio para
efeitos de
inscrição numa
ordem
profissional, garantindo que a entidade com funções de avaliação do estágio
profissional para acesso à profissão não se cinja a peer review;
-» Abolir as normas
que restringem a
propriedade de
sociedades de
profissionais, permitindo que a totalidade ou a maioria do capital social e direitos
de voto possa ser detida por não profissionais e/ou não registados
na ordem profissional;
-» Abolir as normas
que restringem a
gestão e a
administração de
sociedades de
profissionais, permitindo que sejam realizadas por indivíduos não inscritos na
ordem profissional;
-» Abolir a proibição
da prática
multidisciplinar
em sociedades
profissionais, reavaliando a proporcionalidade das incompatibilidades e
impedimentos que possam inviabilizar a oferta de actividades
multidisciplinares por sociedades de profissionais;
-» Abolir restrições
ao livre
estabelecimento
de notários ou alternativamente a reavaliação da actual organização dos serviços
notariais (adequação, necessidade e proporcionalidade).
Concorrência: ECN+
Está em discussão pública até ao próximo dia 26 de Dezembro, a «proposta de anteprojeto de diploma de transposição da Diretiva 2019/1/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que visa atribuir às autoridades da concorrência dos Estados-Membros competência para aplicarem a lei de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno (Diretiva ECN+)». O proposto significa alterar o regime geral da concorrência, incluindo regras sobre transacção, regime de clemência e derrogação ao segredo profissional da advocacia, tudo no quadro do reforço dos poderes da AdC.
Citando do anúncio feito no portal da Autoridade da Concorrência [quanto à exposição de motivos, ver aqui, no que se refere à totalidade da documentação em discussão, ver aqui]; :
«A Diretiva 2019/1/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que visa atribuir às autoridades da concorrência dos Estados-Membros competência para aplicarem a lei de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno (de ora em diante, “Diretiva”) foi publicada no dia 14 de janeiro de 2019, entrou em vigor no dia 4 de fevereiro de 2019 e deverá ser transposta até ao dia 4 de fevereiro de 2021.
A Autoridade da Concorrência (“AdC”) foi nomeada pelo Ministério da Economia como “serviço responsável” pela apresentação de uma proposta de transposição da Diretiva. A Diretiva é um instrumento legislativo de enorme relevância no âmbito do direito da concorrência. Da qualidade da transposição da Diretiva dependerá em grande medida o sucesso da prossecução dos seus principais objetivos: por um lado, garantir a aplicação efetiva da política de concorrência da União Europeia (“UE”) e, por outro lado, o bom funcionamento do mercado interno.
Com efeito, nas jurisdições onde a eficácia do direito da concorrência é inferior, por exemplo atentas as dificuldades registadas pelas autoridades de concorrência na recolha de meios de prova ou na aplicação célere de sanções dissuasoras, tende a criar-se uma perceção de impunidade que afeta particularmente os consumidores e empresas desses Estados-Membros. Estes ficam mais vulneráveis a práticas anticoncorrenciais e deixam de poder beneficiar das vantagens do processo competitivo em termos de preços, qualidade, escolha e inovação, já que as empresas perdem incentivos para aí concorrer pelo mérito. Acresce que novas empresas são desencorajadas de entrar nesses mercados. Portanto, esse cenário também desencoraja o investimento e o empreendedorismo.
A Diretiva visa assim permitir que as autoridades nacionais da concorrência dos Estados-Membros da UE apliquem de forma mais eficaz as regras de concorrência da UE, assegurando que dispõem das garantias de independência, dos meios e das competências de investigação e decisão necessárias, nomeadamente em matéria de aplicação de coimas.
A resposta ao desafio da transposição deverá ser construída sobre quatro pilares fundamentais:
i) Prossecução dos objetivos que presidiram à aprovação da Diretiva;
ii) Respeito pelos princípios da efetividade e da equivalência;
iii) Adaptação das normas da Diretiva às regras, princípios e cultura jurídica do ordenamento jurídico nacional;
iv) Diálogo com os stakeholders.
Em coerência com o que tem sido a sua postura, a AdC entendeu dever promover um processo de transposição aberto, transparente e participado. Assim, para além da constituição de um grupo de trabalho externo para acompanhamento dos trabalhos e da organização de um workshop consultivo sobre o tema, com a participação de representantes dos mais variados quadrantes da sociedade, a AdC decidiu lançar uma consulta pública sobre o anteprojeto de diploma de transposição da Diretiva.
A AdC está certa de que destas iniciativas e da presente consulta pública resultará uma proposta legislativa de maior qualidade e, a final, um diploma que contribua de forma efetiva para uma mais ampla e eficaz promoção e defesa da concorrência em Portugal.
Nestes termos, a AdC convida todos os interessados a, até ao dia 26 de dezembro de 2019, enviarem as suas observações sobre o anteprojeto de diploma de transposição da Diretiva ECN+ que, juntamente com a respetiva exposição de motivos, se encontra em anexo.
Para efeitos de eventual publicação das observações remetidas no presente âmbito, deverá ser indicado se existe alguma objeção a essa publicação.
As observações, indicando a referência “Consulta Pública sobre o anteprojeto de diploma de transposição da Diretiva ECN+”, devem ser enviadas por escrito para os seguintes contactos:
• Endereço postal: Av. de Berna, 19, 1050-037 Lisboa
• Endereço Eletrónico: consultapublica@concorrencia.pt»
Concorrência e acesso a dispositivos electrónicos
O anteprojecto de uma Directiva Europeia permite à Autoridade da Concorrência ter acesso a qualquer dispositivo tecnológico, incluindo smartphones, tablets ou servidores em cloud, para apreender prova relacionada com ilícitos de concorrência. Ver o anteprojecto e documentação complementar aqui.
Eis o que resulta do comunicado público da Autoridade da Concorrência difundido a 25 de Outubro do corrente e que se cita para melhor compreensão:
«O anteprojeto de transposição da Diretiva ECN + prevê expressamente que a Autoridade da Concorrência (AdC) aceda a qualquer dispositivo tecnológico, incluindo smartphones, tablets ou servidores em cloud, para apreender prova relacionada com ilícitos de concorrência.
Este anteprojeto, que a AdC coloca hoje em consulta pública até 26 de dezembro, destina-se a transpor para o quadro jurídico português a Diretiva 2019/01/EU do Parlamento Europeu e do Conselho.
A Diretiva, conhecida como “ECN +”, atribui às autoridades da concorrência dos Estados-Membros competências reforçadas para aplicarem as regras de concorrência europeias de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno.
Para tal, os Estados-Membros devem assegurar que as autoridades de concorrência dispõem das garantias de independência, dos meios e das competências de investigação e decisão necessárias, nomeadamente em matéria de aplicação de coimas.
Além da adaptação ao ambiente digital, a Diretiva preconiza uma maior facilidade em cobrar coimas a empresas sem presença física em Portugal e vem ainda clarificar a possibilidade de imputação às sociedades-mãe da responsabilidade por violação de regras de concorrência por parte das subsidiárias, ao adotar para esse efeito o conceito de empresa da jurisprudência europeia, ou seja, o de grupo económico.
A Diretiva “ECN+” foi publicada a 14 de janeiro de 2019 e deverá ser transposta para o direito nacional até 4 de fevereiro de 2021.
A AdC entende que um processo de transposição aberto, transparente e participado contribuirá para uma proposta legislativa de maior qualidade e, em consequência, para a publicação de um diploma que contribua de forma efetiva para uma mais ampla e eficaz promoção e defesa da concorrência em Portugal.
Além da presente consulta pública, a AdC constituiu um grupo de trabalho externo para acompanhamento dos trabalhos e organizou um workshop consultivo sobre o tema, com a participação de representantes de variados quadrantes da sociedade.
A aplicação das regras europeias da concorrência é assegurada pelas autoridades nacionais de concorrência dos Estados-Membros em paralelo com a Comissão Europeia, nos termos do Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho.
No entanto, por vezes o direito nacional compromete a capacidade das autoridades de concorrência aplicarem de forma eficaz regras europeias da concorrência bem como o direito nacional da concorrência em paralelo com aquelas regras. Com efeito, nas jurisdições onde a eficácia do direito da concorrência é inferior, por exemplo atentas as dificuldades registadas pelas autoridades de concorrência na recolha de elementos de prova ou na aplicação célere de sanções dissuasoras, tende a criar-se uma perceção de impunidade que afeta particularmente os consumidores e empresas desses Estados-Membros.
Todos os interessados devem enviar as suas observações escritas até 26 de dezembro, para o endereço eletrónico consultapublica@concorrencia.pt, indicando a referência “Consulta Pública sobre o anteprojeto de diploma de transposição da Diretiva ECN+” ou para o endereço postal: Av. de Berna, 19, 1050-037, com a mesma referência.»
Profissões liberais e concorrência
-» Banca, Mercados Financeiros e Seguros
-» Telecomunicações e Media
-» Energia e Combustíveis
-» Saúde e Farmacêutico
-» Ensino
-» Distribuição e Alimentar
-» Ambiente e Gestão de Resíduos
-» Profissões Liberais
-» Transportes e Infraestruturas
-» Construção.
A notícia pode ser lida aqui.
Indícios de conluio na contratação pública
Cito do site da Autoridade da Concorrência [ver aqui] os vários indícios podem alertar as entidades adjudicantes para a possibilidade de conluio num
determinado procedimento de contratação pública.
-» Indícios na apresentação de propostas
Número de propostas substancialmente inferior ao habitual ou ao expectável.
Algumas empresas retiram-se inesperadamente do procedimento.
A proposta vencedora é recorrentemente da mesma empresa, e outras empresas continuam
a submeter propostas apesar de não serem bem-sucedidas.
Padrão de rotatividade da proposta vencedora entre os concorrentes.
Padrão de distribuição geográfica das propostas vencedoras.
Concorrentes habituais não apresentam propostas num procedimento no qual seria de
esperar que o fizessem, continuando a concorrer em outros procedimentos.
Empresas apresentam propostas conjuntas, apesar de terem condições para apresentar
propostas individuais.
Propostas diferentes que apresentam:
os mesmos erros (e.g., erros ortográficos, gramaticais ou de cálculo);
as mesmas lacunas face à informação requerida;
a mesma terminologia, em particular quando atípica;
a mesma formatação, grafia ou correções de última hora;
o mesmo papel timbrado, formulários semelhantes ou os mesmos dados de contacto;
carimbos de registo postal idênticos ou datas de receção, em mão, coincidentes ou, em
caso de envio online, os mesmos endereços IP.
-» Padrões suspeitos nas condições comerciais das propostas
Propostas diferentes com preços idênticos, em particular quando se mantêm idênticos
durante um longo período de tempo.
Subidas uniformes de preços não explicadas por variações de custos.
Alinhamento súbito dos preços entre concorrentes.
Descida de preços quando entra um novo concorrente ou quando participa um concorrente
não habitual.
Diferença inexplicável ou muito significativa entre o preço da proposta vencedora e o das
demais propostas.
Diferenças de preço entre propostas são percentagens fixas ou montantes fixos.
Flutuações significativas nos preços apresentados pela mesma empresa em procedimentos
diferentes sem justificação nos custos.
Eliminação de descontos que tradicionalmente eram concedidos.
Propostas que apresentam números decimais onde seria de esperar números redondos.
Preços das diversas propostas bastante mais elevados do que as estimativas de custos da
entidade adjudicante.
Empresas locais apresentam preços para serviços locais superiores aos preços para regiões
mais distantes.
Empresas locais e não locais apresentam custos de transporte semelhantes.
Manifestas semelhanças na calendarização e nas rubricas de custos entre propostas.
Comportamentos suspeitos
Empresa vencedora subcontrata reiteradamente os demais concorrentes.
Empresa vencedora não aceita a adjudicação do contrato, vindo posteriormente a verificarse
que foi subcontratada.
Apenas alguns dos concorrentes no procedimento solicitam orçamento a um fornecedor
imprescindível para o contrato em causa.
Vários concorrentes subcontratam as mesmas consultoras no apoio à elaboração de
propostas.
Uma empresa solicita os documentos do procedimento para si e para outro(s)
concorrente(s).
Uma empresa entrega a sua proposta em conjunto com a(s) de outro(s) concorrente(s).
-» Declarações suspeitas dos concorrentes
Propostas referem explicitamente propostas concorrentes ou a existência de
acordo/concertação.
Exclusividade de uma área geográfica ou de um cliente a um concorrente.
Empresa não fornece determinada zona geográfica, determinado(s) cliente(s) ou tipo de
produto/serviço, apesar de ter condições para o fazer.
Empresa justifica a sua proposta com referência a “tabelas de preços do setor”, “orientações
de associações empresariais” ou outras expressões análogas.
Declarações de associações empresariais com referência detalhada a propostas.
Uma empresa tem conhecimento de propostas concorrentes ou de resultados da
adjudicação ainda não divulgados.
Novos tribunais e a analogia do melão
Alguém terá a gentileza de me explicar porque é que se criou um tribunal com competência especializada para a propriedade intelectual e para a concorrência? Está aqui a lei. Porque é que os intrincados casos que têm a ver com o mercado de valores mobiliários, com a vida financeira e bancária, com a sofisticação de conhecimentos que existem continuam a ser julgados pelas instâncias comuns e se gerou agora esta especialidade privativa?
Se eu disser que já ouvi, com estes ouvidos que a Terra haverá de comer, um senhor magistrado, não interessa qual nem quando nem onde, virar-se para o arguido e dizer-lhe «o senhor a mim não me engana com essa do descoberto em conta ser uma forma de o banco conceder crédito autorizado ao cliente, porque esse dinheiro que os senhores dão a esses clientes vão mas é roubá-lo a pessoas como eu que têm as contas com saldos positivos!» talvez ilustre bem a ideia de que se torna necessário ter tribunais que saibam com rigor o que estão a julgar o que - vamos à verdade mesmo quando dói - nem sempre sucede. No caso que relato como se não bastasse a frase proferida a coberto da autoridade da beca para infundir o terror que se sente ante a ignorância de quem tem o poder, acrescentou o seu autor: «porque eu o que quero saber é daquilo com que se compram os melões». Estava definido o tema e o critério.
Por isso, para que eu não fique com o grande melão de não entender nada do que se passa, tenham a caridade de me informar, sabendo.
Já agora: porque é que o recurso das coimas, que podem atingir milhões, são julgados na pequena instância criminal, o antigo «tribunal de polícia», ao lado dos condutores sem carta, zaragatas com as autoridades, dos sumários dos avinhados nocturnos e coisas de igual teor?
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