Automatismo da perda de vantagens fiscais

Pode a perda de vantagens patrimoniais fiscais ser declarada automaticamente? O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07.11.2019 [proferido no processo n.º 43/17.5IDFUN.L1-9, relatora Filipa Costa Lourenço] determinou, através de um detalhadamente fundamentado raciocínio, que não, nomeadamente havendo pedido cível de indemnização, título executivo ou acção executivo, negando que o Fisco possa ter o benefício de um tal avantajamento:

«I- A declaração de perdas das vantagens patrimoniais nos crimes fiscais ( artº 105 e ou 107 do RGIT) ao abrigo do artº 110º nº 1 b) e nº 4 do C.P. não pode ser considerada como “ automática” (dispensando-se neste caso até o pedido pelo MºPº), pois, a vingar, estar-se- ia, em situações pontuais a beneficiar o lesado Estado que ficaria com um leque, diremos multidisciplinar, de títulos executivos para poder ser ressarcido, quando até de outros já lançou mão como por exemplo o ter deduzido pedido cível, ou deter o competente titulo executivo relativa à divida fiscal, e concretamente quando no caso dos autos as arguidas estão a pagar no âmbito de uma execução fiscal em prestações a quantia em divida apurada nestes autos;

II- Daí que a declaração de perdimento prevista no art.º 110.º do Código Penal não possa, sempre, ter lugar, independentemente da formulação, ou não, de pedido de indemnização civil ou da existência de qualquer título executivo, ou acção executiva em curso, sendo que temos por entendimento que o confisco apenas operará na medida e na parte em que houver interesse útil, compatibilidade entre todos os institutos e que nunca se poderá traduzir numa dupla “penalização” para o agente;

III- Nos casos em que, nos crimes tributários, a vantagem corresponda integralmente à obrigação fiscal incumprida e à obrigação de indemnização civil decorrente da prática do facto ilícito típico, apenas pode e deve ser decretada a sua perda se o titular dos danos causados pelo mesmo (a Autoridade Tributária e Aduaneira) se desinteressar pela reparação do seu direito, casos que em a declaração de perda de vantagens, de forma necessária, proporcional e adequada, acautela as finalidades preventivas que a originaram.»

No desenvolvimento argumentativo da posição sustentada consta:

«Não repudiamos porém de forma alguma que o confisco/ perda de vantagens, é um poderoso instrumento de incentivo à abstenção de prática de crimes, ressonando um forte efeito preventivo geral, tão ou mais poderoso do que aquele sinalizado pelas penas, ainda que o seu modo de funcionamento assente na recondução do condenado ao seu estatuto patrimonial anterior à prática do crime.Diferentemente se passam as coisas, por exemplo com a formulação de um pedido de indemnização civil, onde o objectivo imediato pretendido, quando a lesão atinge bens de natureza patrimonial, é a defesa dos interesses do lesado, reconstituindo-se, tanto quanto possível, a situação que existia antes da prática do crime (P.º da reposição natural). Não se visa aqui, como propósito primeiro do instituto, “ferir” o infractor, mas, antes, curar as feridas provocadas no seu lesado património.

Por isso, os dois institutos não conflituam entre si. O confisco visa, sempre, independentemente da dedução, ou não, de pedido de indemnização civil ou da eventual execução de um qualquer título, evitar que o agente retire quaisquer dividendos da sua acção criminosa, mesmo quando estes vão além do real e efectivo prejuízo da vítima, precavendo-se, também assim, as finalidades de prevenção geral e especial.

Não pode, é, em circunstância alguma, haver “vantagem patrimonial” para o agente infractor.

Vantagem patrimonial essa para o infractor que se resume ao facto de este não ressarcir/compensar o lesado, sendo esta a pedra de toque, talvez desconsiderada nas formulações e interpretações que tem sido feitas deste instituto legal, principalmente quando o Estado é o lesado.

Daí que a declaração de perdimento prevista no art.º 110.º do Código Penal não possa, sempre, ter lugar, independentemente da formulação, ou não, de pedido de indemnização civil ou da existência de qualquer título executivo, ou acção executiva em curso, sendo que temos por entendimento que o confisco apenas operará na medida e na parte em que houver interesse útil, compatibilidade entre todos os institutos e que nunca se poderá traduzir numa dupla “penalização” para o agente, como será por demais evidente, o qual para além do mais já foi condenado numa pena pela prática do crime.

Neste particular desiderato haverá que forçosamente que atender à “homeostase” do sistema jurídico Português, no conspecto deste instituto, que se resume efectivamente no evitar de uma dupla ou tripla penalização dos arguidos, ao infirmar/insistir na aplicação automática deste instituto independentemente dos títulos executivos munidos pelo ofendido, se bem que nalguns casos, se faça a ressalva referida supra no parágrafo anterior, ou seja, dever-se-á evitar uma dupla penalização, mas rematando, acrescenta-se, que nunca se concretiza, e seria forçosamente necessário, o modo concreto de evitar tal.
Neste conspecto aderimos na íntegra aos fundamentos, do voto de vencido do Sr. Juiz Desembargador João Pedro Nunes Maldonado, no AC do TRP de 22.03.2017, os quais passaremos de seguida a transcrever: ” O que o julgador entende é algo distinto: a perda de vantagens constitui uma medida sancionatória análoga à medida de segurança (explicando as suas finalidades) e manifestando a Autoridade Tributária que os meios de cobrança coerciva do imposto (que corresponde, quanto ao capital em causa, à obrigação de indemnização civil e à vantagem do crime) são suficientes para a restauração da sua esfera patrimonial em relação aos arguidos (contribuintes inadimplentes), a requerida perda de vantagens não poderá proceder.
A decisão, não obstante a sua narrativa simples, não condiciona a aplicação do instituto à dedução de pedido de indemnização civil, nem retira legitimidade ao Mº Pº para a requerer mas, tão só, entende não se alcança na declaração de perda que substancialmente legitima a aplicação desta medida as exigências preventivas que são pela mesmas visadas.
E reveste-se de todo o sentido o entendimento expresso pelo julgador, reforçado por outros argumentos.
A finalidade visada pelo instituto em questão é, pacificamente, a “(…) prevenção da criminalidade em globo, ligada à ideia – antiga, mas nem por isso menos prezável – de que “o crime” não compensa. Ideia que se deseja reafirmar tanto sobre o concreto agente do ilícito-típico (prevenção especial ou individual), como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral), mas sem que neste último aspeto deixe de caber o reflexo da providência ao nível de reforço da vigência de norma (prevenção especial positiva ou de integração) (…)” (cfr. Figueiredo Dias, As consequências Jurídicas do Crime, 2005, pág.632).
Tendo a norma violada sido objeto de tutela judicial (o agente foi punido com pena de multa, que onera o seu património) e sendo a vantagem obtida pelos arguidos com o seu comportamento (que corresponde, integralmente, à obrigação de capital tributária e, simultaneamente, à obrigação de indemnização da responsabilidade civil extracontratual dos lesantes) revertível pelos mecanismos de execução coerciva que a Autoridade Tributária e Aduaneira pretende utilizar, não se percebe, compreende, que outro desígnio, em termos de prevenção geral intimidatória e prevenção especial, possa ser alcançado com a reclamada perda da vantagem (com a sua declaração e, principalmente, com a sua execução) de acordo com os princípios gerais da necessidade, proporcionalidade e adequação da aplicação das sanções (no sentido da existência de um verdadeiro pressuposto material de proporcionalidade, P. P. Albuquerque, CCP, 3ªedição, pág.462, e Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, 2005, pág.635) mesmo entendendo a perda de vantagens como medida sancionatória análoga à medida de segurança (sem menosprezar posição contrária e bem fundamentada, exposta por Damião da Cunha in Perda dos objetos relacionados com o crime, UCP, Porto, 1991, que defende a natureza de pena acessória da medida) e, por isso, não absorvida pelo princípio constitucional da inadmissibilidade de perda de direitos civis, profissionais e políticos como efeito necessário da pena - cfr. artigo 30º, nº4, da Constituição da República Portuguesa, e artigo 65º, nº1, do Código Penal.
De outro modo, aceitando o efeito necessário desta medida apenas com a verificação dos pressupostos formais, estaria aberta a porta para a aplicação automática do instituto (que dispensaria o recurso ao princípio do pedido que o MºPº exerce e contraria o sistema sancionatório penal, orientado pelos princípios constitucionais da fragmentaridade e do mínimo de intervenção do direito penal).
Entendo, nos crimes tributários, que a perda das vantagens adquiridas pelo agente através do facto ilícito típico que correspondam, simultaneamente, à obrigação fiscal não cumprida e à obrigação de indemnização civil pela prática daquele facto só serve as suas finalidades preventivas quando a Administração Fiscal (o titular do interesse penalmente tutelado) se desinteressa pela mesma (em sentido aproximado, Figueiredo Dias, As consequências Jurídicas do Crime, 2005, pág.633), facto que não sucede quando a mesma, de forma clara, comunica (no âmbito das suas competências legais) que pretende proceder à cobrança coerciva do imposto-indemnização-vantagem.
Tal entendimento não abrange, naturalmente, as eventuais vantagens na parte em que excedam o empobrecimento do Estado-Administração Fiscal, casos em que o instituto preenche, plenamente, as finalidades que estão na sua génese.
Concluindo, entendo que:
1º só podem ser declaradas perdidas a favor do Estado as coisas, direitos e vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridas pelo agente e representem uma vantagem patrimonial, com fundamento no artigo 111º, nº 2, do Código Penal;
2º o referido instituto, medida sancionatória análoga à medida de segurança, visa exclusivamente finalidades de prevenção geral e especial, nas modalidades de integração e dissuasão;
3º nos casos em que, nos crimes tributários, a vantagem corresponda integralmente à obrigação fiscal incumprida e à obrigação de indemnização civil decorrente da prática do facto ilícito típico, apenas pode/deve ser decretada a sua perda se o titular dos danos causados pelo mesmo (a Autoridade Tributária e Aduaneira) se desinteressar pela reparação do seu direito, casos que em a declaração de perda de vantagens, de forma necessária, proporcional e adequada, acautela as finalidades preventivas que a originaram.
Nestes termos negaria provimento ao recurso do Mº Pº.”(…)»

Revisão penal e erro quanto à pessoa

Eis o caso sujeito ao STJ: «o ora Recorrente não é a pessoa que no dia 02/12/2009, pelas 18h00, foi detido em flagrante delito pela PSP e no dia 03/12/2009 foi submetido a primeiro interrogatório judicial, nem tampouco a pessoa que foi julgada e condenada pelo douto acórdão datado de 28/05/2012, já transitado em julgado, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. art.º 25.º, al. a) do D.L. n.º 15/93, de 22/01», e, consequentemente, de que «após análise de tais factos e meios de prova ora apresentados, cremos que os mesmos suscitam efectivamente, em nossa opinião, graves dúvidas sobre a justiça da condenação do recorrente».

É sabido o critério restritivo do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recurso extraordinário de revisão de sentença, sobretudo no que se refere à interpretação dos requisitos «factos novos» ou «novos meios de prova». Rememorando a linha de orientação do Tribunal, o recente Acórdão desse Tribunal de 06.11.2019 [processo n.º 43/09.9PJVFX-A.S1, relator Lopes da Mota] veio configurar que o error in personam integra o segundo pressuposto desta espécie de recurso. 

Cito do momento relevante do sumário:

«II. Constitui jurisprudência constante deste Tribunal a de que, para efeitos de admissibilidade da revisão com fundamento no n.º 1, al. d), deste preceito, são factos novos ou novos meios de prova os que não tenham sido apreciados no processo que levou à condenação e que, sendo desconhecidos da jurisdição no acto de julgamento, permitam suscitar graves dúvidas acerca da culpabilidade do condenado; “novos”, acrescenta-se, são também os factos e os meios de prova que eram ignorados pelo recorrente ao tempo do julgamento e, porque aí não apresentados, não puderam ser considerados pelo tribunal.

III. O recorrente fundamenta a sua pretensão em erro sobre a identidade, afirmando não ser a pessoa que foi julgada no processo.

IV. Das diligências realizadas e da prova produzida em instrução do pedido de revisão resulta que o recorrente nunca foi ouvido nem participou no processo e viu a sua identidade usurpada pela pessoa que foi detida, interrogada pelo juiz de instrução, julgada na ausência e condenada.

V. Devendo estes factos e meios de prova ser considerados «novos», suscitam-se graves dúvidas sobre a justiça da condenação, que justificam a revisão.»

Da fundamentação constam igualmente estes elucidativos excertos:

«No actual CPP, a possibilidade de revisão alargou-se, porém, para além das situações em que possa haver «graves presunções da inocência do acusado». Por virtude da nova formulação – «graves dúvidas sobre a justiça da condenação» – expandiu-se o campo das possibilidades de revisão com base em novos factos ou meios de prova, em harmonia com o conteúdo do princípio da presunção da inocência e do direito a um processo justo, embora, como tem sido sublinhado, aquelas situações continuem a reconduzir-se ao núcleo essencial da previsão da al. d) do n.º 1 do artigo 449.º, com a limitação resultante do n.º 3 deste mesmo preceito, que se traduz na inadmissibilidade da revisão com o único fim de corrigir a medida concreta da sanção aplicada (sobre este ponto, Conde Correia, O «Mito» do Caso Julgado e a Revisão Propter Nova, Coimbra Editora, 2010, p. 381ss).»

[...]

«14. A jurisprudência consolidada deste Tribunal tem sublinhado que, para efeitos da al. d) do n.º 1 do artigo 449.º do CPP, são «novos meios de prova» os que não tenham sido apreciados no processo que levou à condenação e que, sendo desconhecidos da jurisdição no acto de julgamento, permitam suscitar graves dúvidas acerca da culpabilidade do condenado. Novos meios de prova são, pois, aqueles que são processualmente novos, que não foram apresentados no processo da condenação. A novidade, neste sentido, refere-se a meio de prova – seja pessoal, documental ou outro –, e não ao resultado da produção de prova [como se tem salientado, no sentido, nomeadamente, do acórdão de 10.04.2013, proc. 127/01JAFAR-C.S1 (Henriques Gaspar), em www.dgsi.pt]. 

Porém, «novos» meios de prova são apenas os que eram ignorados pelo recorrente ao tempo do julgamento e, porque aí não apresentados, não puderam ser considerados pelo tribunal [acórdãos de 26.10.2011 proc. 578/05.2PASCR.A.S1 (Sousa Fonte), de 30.1.2013, proc. 2/00.7TBSJM-A.S1 (Raul Borges), com indicação exaustiva de jurisprudência e doutrina, e de 19.03.2015, proc. 175/10.0GBVVD-A.S1 (Isabel São Marcos), em www.dgsi.pt]. Admitindo-se ainda que, embora não sendo ignorados pelo recorrente, poderão estes ser considerados desde que o recorrente justifique a razão, atendível, por que os não apresentou no julgamento (assim, entre outros os acórdãos de 8.1.2014, no proc. 1864/13.33T2SNT-A.S1, e de 16.1.2014, no proc. 81/05.0PJAMD-A.S1, em Código de Processo Penal Comentado, Henriques Gaspar et alii, Almedina, 2016, 2.ª ed. e anotação ao artigo 449.º, de Pereira Madeira).

15. A dúvida relevante para a revisão tem de ser qualificada. Não basta a mera existência da dúvida; é necessário que ela se eleve a um patamar de solidez que permita afirmar a sua «gravidade» [como se nota, entre outros, nos acórdãos de 30.1.2013, proc. 2/00.7TBSJM-A.S1 cit. e de 29.4.2009, proc. 15189/02.6.DLSB.S1 (Pires da Graça)], 3.ª Secção), isto é, que, na ponderação conjunta de todos os meios de prova, seja possível justificadamente concluir que, tendo em conta o critério de livre apreciação (artigo 125.º do CPP) e sem prejuízo da sujeição das novas provas ao teste do contraditório, imediação e oralidade do novo julgamento, deles resulta uma forte possibilidade de não condenação.»

Irregularidades e nulidades

A propósito da omissão da comunicação da possibilidade de arbitramento de indemnização em matéria de processo por violência doméstica, o Acórdão da Relação de Évora de 28.10.2019 [processo n.º 231/18.7PATVR.E1, relatora Ana Bacelar Cruz] teceu este interessante apontamento sobre o regime jurídico das irregularidades em processo penal, relevando quanto as aproxima, nos seus efeitos, do regime jurídico das nulidades:

«O nosso Código de Processo Penal adotou um sistema de nulidades taxativas.

Princípio que se encontra consagrado, de forma inequívoca no artigo 118º do referido diploma legal e que é complementado por uma rigorosa delimitação geral e especial das causas de nulidade, sejam elas insanáveis ou dependentes de arguição.

E as irregularidades são tratadas, também na lei processual penal, como uma subespécie das nulidades, fazendo-lhes corresponder um vício de menor gravidade e submetendo-as a um regime de arguição limitado.

Mas o “retrato” nítido das irregularidades apenas se consegue por contraposição com o regime das nulidades propriamente ditas, sendo tendencialmente correto afirmar que constitui irregularidade aquele defeito que não é causa de nulidade. E dizemos “tendencialmente” porque o legislador, associando às irregularidades os defeitos que não são causa de nulidade, acaba por lhes atribuir – contra o que seria de esperar – efeitos invalidantes próprios das nulidades [algumas irregularidades determinam a invalidade do ato a que se referem e dos termos subsequentes que aqueles possam afetar, acabando por produzir os mesmos efeitos das nulidades].

Por outro lado, em matéria de irregularidades consagrou-se uma “válvula de segurança”, no n.º 2 do artigo 123.º do Código de Processo Penal, quando se permite ordenar oficiosamente a reparação daquelas que possam afetar o valor do ato praticado.

Dito de outra forma, quando na génese da irregularidade está uma omissão, pode ordenar-se a reparação oficiosa desse vício quando o ato omitido, podendo ainda ser praticado, afete o valor dos atos subsequentes.»

O sumário do aresto é o seguinte: «A omissão da comunicação da possibilidade de arbitramento de indemnização traduz uma intolerável compressão do direito de defesa – direito ao contraditório – e constitui irregularidade, de conhecimento oficioso, e que exige reparação – através da declaração de invalidade da sentença relativa à condenação em indemnização, que deverá ser repetida depois de concedido o contraditório com a possibilidade de requerer a produção de prova em audiência com relevância para a fixação dessa indemnização.»

Revista do Ministério Público, 159

Dirigida por Rui Cardoso, com notável regularidade a Revista do Ministério Público prossegue o seu ritmo de publicação. Está disponível o n.º 169, cujo sumário assim se divulga:

ESTUDOS & REFLEXÕES

9 | Poderes da hierarquia do Ministério Público em matéria penal à luz do novo Estatuto
Euclides Dâmaso Simões  [PDF]

23 | Intervenção hierárquica no processo penal no novo Estatuto do Ministério Público – primeiras notas para a revisitação da questão
Rui Cardoso [PDF]

43 | O novo Estatuto do Ministério Público:
O fim da função de representação do Estado pelo MP (?): Killing me softly with this song… with these (legal) words…
Ricardo Pedro [PDF]

61 | Control, evaluación y cali cación en el modelo portugués del Ministerio Fiscal Igualdad, merito y competencia ¿Por quién, cómo y con qué objetivos se evalúa el desempeño de los magistrados del Ministerio Fiscal Portugués?
José P. Ribeiro de Albuquerque [PDF]

111 | Levamos a sério as penas de substituição? Algumas propostas de iure condendo
André Lamas Leite [PDF]

155 | Sem apelo nem agravo – Sobre o direito ao recurso em matéria de facto em caso de primeira condenação em segunda instância
Helena Morão [PDF]

169 |  Princípio da presunção de vitimização e princípio da presunção de inocência
Um combate de titãs?
Análise do problema à luz dos ordenamentos jurídicos de Portugal e de Macau
Teresa Lancry A. S. Robalo [PDF]

197 | Protecção de dados e big data – Os desafios líquidos do pós-panoptismo
Maria Leonor Teixeira [PDF]

PRÁTICA JUDICIÁRIA

249 | Artigo 188.o, n.o 8, do Código de Processo Penal – confiança dos suportes técnicos de todas as conversações ou comunicações interceptadas e registadas?
Susana Figueiredo [PDF]

267 | Crime de gravações e fotografia as ilícitas:
consentimento presumido e oposição expressa à captação de som e imagem de reunião ordinária de órgão deliberativo autárquico
Pedro do Carmo [PDF]

280 | Resumos : Abstracts [PDF]

Erro judiciário: responsabilidade civil do Estado

O Centro de Investigação de Direito Público do Instituto de Ciências Jurídico-Políticas publicou no último número da sua revista on line @Pública [n.º 6, Abril de 2019], um artigo sobre a responsabilidade civil do Estado por erro judiciário da autoria de Hugo Aparício, da Universidade Católica..

É este o sumário do artigo em questão: «O presente artigo dedica-se à análise da responsabilidade civil do Estado por erro judiciário e os seus respetivos condicionalismos/pressupostos previstos no artigo 13.º do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas. Alvo de um exame pormenorizado será o pressuposto processual específico para a efetivação da responsabilidade por erro judiciário previsto no n.º 2 do artigo 13.º, com o intuito de se inteligir o seu mérito e a sua validade face ao ordenamento jurídico português.»

Para o texto integral, clicar aqui.

Assembleia da República: iniciativas

Desde 9 de Novembro e com relevância para a área criminal apenas se registou a apresentação de um projecto de lei, subscrito pelo grupo parlamentar do PSD relativo ao lobbying, matéria sobre a qual o CDS-PP já havia submetido uma iniciativa. Em matéria de propostas de lei até agora nenhuma.

[73/XIV, PSD]: Regulamentação do lobbying [ver a do CDS-PP aqui]

Brasil: execução provisória de sentença

Eis, para que a discussão ganhe rigor jurídico, as notas oficiais do Supremo Tribunal Federal brasileiro sobre o tema da proibição da execução provisória de sentença penal não transitada em julgado. De acordo com dados públicos a mesma beneficia cerca de cinco mil reclusos.

SUMÁRIO

Plenário
Execução provisória da pena e trânsito em julgado
1ª Turma
Cabimento de mandado de segurança contra ato judicial e tempestividade de recurso
Sistema de recolhimento de imposto e princípio da isonomia
Clipping das Sessões Virtuais


PLENÁRIO

DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Execução provisória da pena e trânsito em julgado 
O Plenário iniciou julgamento conjunto de ações declaratórias (ADCs) em que se discute a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal (CPP) (1).

A Procuradoria-Geral da República, em manifestações apresentadas nos autos, requereu, como preliminar, o não conhecimentos das ações. Sustentou a perda do objeto diante do precedente formado no julgamento do ARE 964.246 (Tema 925 da repercussão geral) e a ausência dos pressupostos materiais necessários ao overrruling do aludido precedente.

O ministro Marco Aurélio (relator) julgou procedentes os pedidos formulados nas ações para assentar a constitucionalidade do referido dispositivo legal e, como consequência, determinou a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão a encerrá-la ainda não tenha transitado em julgado. Desse modo, determinou a libertação daqueles que tenham sido presos, ante exame de apelação, reservando-se o recolhimento aos casos verdadeiramente enquadráveis no art. 312 do CPP (2). Além disso, julgou procedente o pleito sucessivo, formulado na ADC 43, no sentido de poderem ser implementadas, analogicamente ao previsto no art. 319 do CPP (3), medidas alternativas à custódia quanto a acusado cujo título condenatório não tenha alcançado a preclusão maior.

Os ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator.

O ministro Marco Aurélio afirmou que as ADCs 43, 44 e 54 versam o reconhecimento da constitucionalidade do art. 283 do CPP, no que condiciona o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado do título condenatório, tendo em vista o figurino do art. 5º, LVII, da Constituição Federal (CF) (4).

Assim, de acordo com o referido preceito constitucional, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. A literalidade do preceito não deixa margem a dúvidas: a culpa é pressuposto da sanção, e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior.

O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas. A CF consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra é apurar para, em virtude de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da pena, que não admite a forma provisória.

A exceção corre à conta de situações individualizadas nas quais se possa concluir pela aplicação do art. 312 do CPP e, portanto, pelo cabimento da prisão preventiva.

O abandono do sentido unívoco do texto constitucional gera perplexidades, observada a situação veiculada: pretende-se a declaração de constitucionalidade de preceito que reproduz o texto da CF.

Ao editar o dispositivo em jogo, o Poder Legislativo, por meio da Lei 12.403/2011, limitou-se a concretizar, no campo do processo, garantia explícita da CF, adequando-se à óptica então assentada pelo próprio Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do HC 84.078, julgado em 5 de fevereiro de 2009, segundo a qual “a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar”.

Também não merece prosperar a distinção entre as situações de inocência e não culpa. A execução da pena fixada por meio da sentença condenatória pressupõe a configuração do crime, ou seja, a verificação da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Assim, o implemento da sanção não deve ocorrer enquanto não assentada a prática do delito. Raciocínio em sentido contrário implica negar os avanços do constitucionalismo próprio ao Estado Democrático de Direito.

O princípio da não culpabilidade é garantia vinculada, pela CF, à preclusão, de modo que a constitucionalidade do art. 283 do CPP não comporta questionamentos. O preceito consiste em reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo essencial nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado a restringir.

A determinação constitucional não surge desprovida de fundamento. Coloca-se o trânsito em julgado como marco seguro para a severa limitação da liberdade, ante a possibilidade de reversão ou atenuação da condenação nas instâncias superiores.

Em cenário de profundo desrespeito ao princípio da não culpabilidade, sobretudo quando autorizada normativamente a prisão cautelar, não cabe antecipar, com contornos definitivos – execução da pena –, a supressão da liberdade. Deve-se buscar a solução consagrada pelo legislador nos arts. 312 e 319 do CPP, em consonância com a CF e ante outra garantia maior – a do inciso LXVI do art. 5º: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Uma vez realinhada a sistemática da prisão à literalidade do art. 5º, LVII, da CF – no que direciona a apurar para, em virtude de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da pena –, surge inviável, no plano da lógica, acolher o requerimento formalizado, em caráter sucessivo, nas ADCs 43 e 54, concernente ao condicionamento da execução provisória da pena ao julgamento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), como se esse tribunal fosse um “Supremo Tribunal de Justiça”, nivelado ao verdadeiro e único Supremo.

A ministra Rosa Weber esclareceu que, diante do indeferimento das medidas cautelares nessas ações declaratórias e da tese fixada em repercussão geral segundo a qual a execução antecipada da pena não compromete a presunção de inocência, adotou, em momento anterior, o entendimento majoritário da Corte. Entendimento este mantido em processo de feição subjetiva, como no caso de habeas corpus. Porém, ao se julgar o mérito das ADCs, processo de índole objetiva, explicou estar apta a reapreciar o tema de fundo.

Asseverou que o 5º, LVII, da CF, além de princípio, representa também regra específica e expressamente veiculada pelo constituinte – a fixar, objetivamente, o trânsito julgado como termo final da presunção de inocência, o momento em que passa a ser possível impor ao acusado os efeitos da atribuição da culpa.

Para a ministra, o texto do art. 283 do CPP guarda higidez frente à ordem objetiva de princípios, valores e regras inscritos na Carta constitucional de 1988.

A Constituição de 1988 não assegura uma presunção de inocência meramente principiológica. Ainda que não o esgote, ela delimita o âmbito semântico do conceito legal de culpa, para fins de condenação criminal, na ordem jurídica por ela estabelecida. E o faz ao afirmar categoricamente que a culpa supõe o trânsito em julgado.

Considerada a conformação específica dada pela Constituição brasileira ao princípio da presunção de inocência – qual seja, a de assegurá-la até o trânsito em julgado ou a irrecorribilidade do título condenatório –, não se justifica qualquer tentativa de assimilação da ordem jurídica pátria a razões de direito comparado em relação a ordenamentos jurídicos que, por mais merecedores de admiração que sejam, não contemplam figura normativa-constitucional análoga.

De outra parte, ainda que se pretendesse relativizar a densidade normativa do art. 5º, LVII, da CF, despindo-o da sua literalidade, não seria possível identificar, no art. 283 do CPP, qualquer ofensa a este ou a qualquer outro preceito constitucional.

Em face de ato normativo editado pelo Poder Legislativo com exegese plenamente compatível com o parâmetro constitucional de controle, a tônica do exame de constitucionalidade deve ser a deferência da jurisdição constitucional à interpretação empreendida pelo ente legislativo.

Não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional da exegese conferida pelo Legislador a uma garantia constitucional, simplesmente substituí-la pela sua própria interpretação da Constituição.

O direito processual penal tem como norte a maior das garantias constitucionais, que é a observância, na tutela constitucional da liberdade, do devido processo legal. A Constituição assegura, expressamente, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Uma vez adotado, pelo legislador infraconstitucional, marco normativo que, longe de a ela se contrapor, visa assegurar a máxima efetividade da garantia constitucional da presunção de inocência e guarda absoluta consonância com a Lei Fundamental, não pode o intérprete da norma constitucional ceifar-lhe o potencial humanizador.

Embora fortes razões de índole social, ética e cultural amparem seriamente a necessidade de que sejam buscados desenhos institucionais e mecanismos jurídico-processuais cada vez mais aptos a responder, com eficiência, à exigência civilizatória que é o debelamento da impunidade, não há como, do ponto de vista normativo-constitucional vigente – cuja observância irrestrita também traduz em si mesma uma exigência civilizatória –, afastar a higidez de preceito que institui garantia, em favor do direito de defesa e da garantia da presunção de inocência, plenamente assimilável ao texto magno.

O ministro Ricardo Lewandowski pontuou que a presunção de inocência integra a cláusula pétrea alusiva aos direitos e garantias individuais que representa a mais importante das salvaguardas do cidadão.

Segundo o ministro, é vedado, até mesmo aos deputados e senadores, ainda que no exercício do poder constituinte derivado do qual são investidos, extinguir ou minimizar a presunção de inocência, plasmada na Constituição de 1988, porquanto foi concebida como um antídoto contra a volta de regimes ditatoriais. Com maior razão não é dado aos juízes fazê-lo por meio da estreita via da interpretação, eis que esbarrariam nos intransponíveis obstáculos das cláusulas pétreas, verdadeiros pilares das instituições democráticas.

Pontuou que não se mostra possível superar a taxatividade do inciso LVII do art. 5° da CF, salvo em situações de cautelaridade, por tratar-se de comando constitucional absolutamente imperativo, categórico, com relação ao qual não cabe qualquer tergiversação. Ademais, o texto do dispositivo constitucional, além de ser claríssimo, jamais poderia ser objeto de uma inflexão jurisprudencial para interpretá-lo in malam partem, ou seja, em prejuízo dos acusados em geral.

Por fim, não custa recordar que o art. 30 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, elaborada sob os auspícios da Organização das Nações Unidas e subscrita pelo Brasil, de observância obrigatória por todos os Estados que a assinaram, consagrou o princípio da proibição do retrocesso em matéria de direitos e garantias fundamentais, plenamente aplicável à espécie.

Em divergência, os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso e Luiz Fux julgaram parcialmente procedentes os pedidos formulados nas ações declaratórias, para dar interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 283 do CPP. Admitiram a execução da pena após decisão em segundo grau de jurisdição, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário.

O ministro Alexandre de Moraes, inicialmente, enfatizou que os mecanismos da jurisdição constitucional brasileira de garantia dos precedentes e de garantia da segurança jurídica não se aplicam à espécie. Há a previsão de impossibilidade de novo julgamento, de nova ação direta, ou de nova ADPF em relação à mesma lei, assim como a impossibilidade de ações rescisórias dos julgamentos de controle concentrado. A hipótese dos autos não trata de nenhum desses casos. É a primeira vez que o Plenário do STF analisa a matéria em sede de controle abstrato. A questão preliminar levantada pela PGR se confunde com o próprio mérito das ações.

Na sequência, esclareceu que, nos 31 anos de vigência da CF, o posicionamento no sentido da possibilidade da execução do acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação foi majoritário por 24 anos, inclusive com a edição dos Enunciados 716 (5) e 717 (6) da Súmula do STF. A exigência de trânsito em julgado prevaleceu de 2009 a 2016. Após esse período, retornou-se ao entendimento anterior.

Segundo o ministro, é possível o cumprimento da pena depois da condenação em segundo grau, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, que não possuem efeito suspensivo. Isso não desrespeita ou compromete o princípio da presunção de inocência. O Estado deve comprovar a culpabilidade do indivíduo, constitucionalmente presumido inocente. O princípio limita a atividade legislativa, é critério condicionador das interpretações das normas vigentes e de tratamento extraprocessual em todos os aspectos e implica na obrigatoriedade de o ônus da prova ser sempre do acusador.

A condicionante constitucional ao trânsito em julgado – previsão expressa no art. 5º, LVII – demanda a análise de sua razão de existência, finalidade e extensão, para que seja viável, no exercício da interpretação constitucional, realizar a delimitação de seu âmbito normativo em face dos demais princípios constitucionais penais e processuais penais, em especial os da efetividade da tutela judicial, do juízo natural, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. A interligação e a complementaridade entre todos eles, no exercício da persecução penal, são ínsitas ao Estado Democrático de Direito. A interpretação constitucional deverá superar aparentes contradições entre os citados princípios, mediante a adequação proporcional do âmbito de alcance de cada um deles, de maneira harmônica e que prestigie o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador, para fins de persecução penal e atividade do Estado. Esse esquema garante aos juízes e tribunais de segundo grau competência para analisar o conjunto probatório e decidir o mérito das ações penais.

A primeira e a segunda instância são escalonamentos em todos os ramos especializados ou na Justiça comum de cognição plena, de conhecimento de toda a produção probatória. Correspondem ao juízo natural para o exame da culpabilidade ou não do acusado. Logo, não se pode afastar a efetividade da tutela judicial dada por eles, juízes naturais da causa penal de cognição plena.

Ademais, não se pode inverter a lógica do sistema, de maneira a transformar os tribunais de segundo grau em tribunais de passagem e Cortes que não tem competência constitucional para a plena análise do mérito em instâncias finais de julgamentos penais. Eventuais nulidades, questões constitucionais ou de interpretação de lei federal, são a exceção, senão o legislador constituinte teria proporcionado a análise plena do mérito pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou pelo STF. No caso de eventuais exceções, sempre haverá a possibilidade de concessão de habeas corpus e de tutelas cautelares para o recurso especial ou extraordinário. Há mecanismos estabelecidos pelo sistema constitucional.

A decisão de segundo grau é colegiada, do juízo natural, escrita, fundamentada. Reconhece a materialidade e a autoria de modo muito mais amplo do que a decisão de primeiro grau de prisão temporária ou preventiva. Ignorar a possibilidade de execução do ato decisório dado perante o juízo natural de mérito do Poder Judiciário, com a observância do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e o absoluto respeito às exigências básicas decorrentes do princípio da presunção de inocência, é enfraquecer as instâncias ordinárias do Poder.

O juízo de consistência do órgão colegiado afasta, no tocante à possibilidade de prisão, a presunção de inocência e autoriza a execução da pena. Portanto, as exigências decorrentes da previsão constitucional do princípio da presunção de inocência não são desrespeitadas, desde que a decisão condenatória de segundo grau observe todos os princípios constitucionais interligados. Ou seja, o juízo de culpabilidade do acusado deve ser firmado com absoluta independência pelo juízo natural, com valoração de provas obtidas mediante o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Em dupla instância ou em instância colegiada na situação de foro por prerrogativa, mediante decisão devidamente motivada com o consequente esgotamento legal da possibilidade recursal de cognição plena e da análise fática probatória e jurídica integral, em respeito ao princípio da tutela penal efetiva.

Outrossim, nem a Convenção Americana de Direitos Humanos, nem a Convenção Europeia dos Direitos do Homem condicionam o cumprimento da pena ao trânsito em julgado. Ambas determinam que a culpabilidade do acusado tenha sido comprovada pelos tribunais competentes, respeitados os demais princípios. Não há exigência normativa a coibir essa interpretação.

O ministro Roberto Barroso assinalou que, no caso em julgamento, não se trata de atribuir sentidos a textos normativos de significado único e unívoco. Fins sociais e bem comum são parâmetros que devem reger a atividade interpretativa. Há mais de um sentido possível da norma. A ideia de que há uma única exegese possível não tem amparo na CF.

Segundo o ministro, com a mudança de jurisprudência em 2009, os impactos dramaticamente negativos ao Direito brasileiro foram: o poderoso incentivo à infindável interposição de recursos protelatórios; o reforço à seletividade do sistema, pois a defensoria não litiga dessa forma e as pessoas pobres não têm recursos financeiros para pagar recursos judiciais indefinidamente; e o mais absoluto descrédito trazido ao sistema de justiça junto à sociedade pela demora na punição e frequentes prescrições, a gerar uma realidade de impunidade.

Com a possibilidade de execução da pena depois da condenação em segundo grau, o índice de encarceramento no Brasil diminuiu consoante dados oficiais. Inclusive o percentual médio de prisões provisórias caiu. A população carcerária aumentou em sua menor proporção histórica desde que o STF retomou sua jurisprudência tradicional. Igualmente, a jurisprudência impulsionou a solução de crimes de colarinho branco e incentivou a colaboração premiada pela probabilidade ou possibilidade real da punição.

A seu ver, o requisito para se decretar prisão no Direito brasileiro não é o trânsito em julgado, é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. A regra que a CF quis estabelecer é a da reserva de jurisdição. Apenas o magistrado pode mandar prender. Tanto assim é que o sistema admite prisões processuais, preventiva e temporária, para fins de extradição, expulsão e deportação, todas sem exigir trânsito em julgado. Muitas sem a exigência até mesmo de decisão de primeiro grau. Parte do problema das prisões provisórias é a ineficiência do sistema, que é agravada pela impossibilidade de execução da pena depois do segundo grau.

A presunção de não culpabilidade ou de inocência é princípio constitucional. Se fosse regra, não seria possível prender provisoriamente. Regras são comandos definitivos: ou se cumprem ou se descumprem. Princípios são fins públicos, estados ideais, que são cumpridos na maior medida possível. Logo, é um princípio que é ponderado com outros valores constitucionais. Além da presunção da inocência, há o interesse da sociedade na persecução penal e num sistema minimamente efetivo. Sistema que existe para proteger direitos fundamentais de todos: a vida, a integridade física, a liberdade, a propriedade, a probidade das pessoas de maneira geral. Há direitos fundamentais dos acusados e de outras pessoas.

Entre teses alternativas razoáveis, se uma acelera a tramitação do processo e a outra retarda indefinidamente, há vetor constitucional a apontar a direção. Ademais, após a condenação em segundo grau, já não há mais dúvida sobre autoria e materialidade. Não é possível produzir provas depois. Se não há mais dúvida, é mandamento de ordem pública que se dê cumprimento à decisão.

Como fundamento infraconstitucional para a prisão, há a garantia da ordem pública. Demais disso, se o dispositivo questionado não impede a prisão nem antes da sentença de primeiro grau, não há motivo para proibi-la depois de assentada a culpa por decisão de segundo grau. Conciliado com a inexistência de efeito suspensivo, disposta no art. 637 do CPP, pode-se naturalmente executar a decisão.

O ministro Roberto Barroso afirmou que não há sentido em se protelar o processo por muitos anos em face de uma porcentagem ínfima de reforma no STJ e no STF. O Brasil vive uma epidemia de violência e de corrupção. Num mundo globalizado, nenhum país pode ser uma ilha, menos ainda de impunidade. As sociedades capitalistas vivem da segurança jurídica, da confiança nas instituições e nos atores públicos e privados.

O ministro Luiz Fux asseverou que a presunção de inocência admite prova em contrário. A presunção é mitigada à medida que o processo tramita. Há uma gradação. Os tribunais superiores não admitem reexame de fatos e provas.

Para o ministro, há várias mitigações à energia que se quer emprestar ao trânsito em julgado. A Lei da Ficha Limpa, por exemplo, considera inelegíveis os condenados por diversos crimes graves a partir do julgamento do tribunal, independentemente do trânsito em julgado. A norma foi declarada constitucional pelo STF.

A presunção de não culpabilidade não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, a condenação criminal surta efeitos severos. A concepção da possibilidade de execução da condenação após segunda instância e antes do trânsito em julgado é contemplada em vários instrumentos internacionais a que o Brasil se submete.

Existem diversos recursos para eventualmente remediar o índice diminuto de erros judiciários, de supostos vícios das condenações. A execução depois da segunda instância é legítima. O STF analisará questões constitucionais e o STJ infraconstitucionais, e não autoria e materialidade.

A seu ver, há contradictio in terminis em se afirmar que a execução somente pode ser iniciada após o trânsito em julgado em face da presunção de inocência e, ao mesmo tempo, que pode haver prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão provisória, que se permite a progressão de regime antes do trânsito em julgado nos termos dos Enunciados 716 e 717 do STF.

Ademais, para a criação da cultura de precedentes, é preciso introjetar as ideias que norteiam os precedentes judiciais. O precedente evita erro judiciário, favorece a autocomposição e a previsibilidade. O entendimento que admite a execução antes do trânsito em julgado é salutar e evita a impunidade. No ponto, o ministro concluiu que o STF não está legitimado a promover a alteração da jurisprudência, à míngua da existência de razões suficientemente robustas para tanto. Uma viragem jurisprudencial a essa altura trará danos incomensuráveis ao país e à sociedade brasileira.

Por seu turno, o ministro Edson Fachin julgou os pedidos improcedentes. Enfatizou que o direito previsto no inciso LVII do art. 5º assegura a todos os acusados a prerrogativa de não produzir provas contra si mesmo, impõe à acusação o ônus de provar a denúncia e convencer o magistrado para além da dúvida razoável da procedência da imputação. A presunção de inocência transforma o acusado em sujeito processual e lhe garante uma série de direitos.

Observou que o cerne do argumento dos requerentes é o de que a culpabilidade seria um juízo de valoração sobre o injusto penal, uma das categorias elementares do conceito analítico de crime. Logo, para eles, haveria um sentido material mais amplo que o tratamento processual do acusado.

Segundo o ministro, essa interpretação é contrária à CF. Não faz sentido exigir-se a extensão da atividade persecutória do Estado também aos tribunais superiores, mesmo após o julgamento condenatório proferido em grau de apelação, uma vez que não há efeito suspensivo nos recursos extraordinário e especial e, de modo mais relevante, é limitado o efeito devolutivo desses recursos.

A inexistência de efeito suspensivo não decorre de texto expresso de lei, embora texto exista, mas do próprio cabimento dos recursos. Do ponto de vista da dogmática constitucional, a razão desta compreensão é que a CF estipula as hipóteses de admissibilidade do recurso extraordinário (art. 102, III) e do recurso especial (art. 105, III). O reexame das provas é vedado, não com fundamento em súmula, mas porque os recursos se destinam exclusivamente a examinar questão de direito. A CF prevê limitado âmbito de análise para os mencionados recursos, o que impossibilita o reconhecimento de efeito suspensivo automático.

A seu ver, não há sistema jurídico que sobreviva a uma presunção geral de inconstitucionalidade. Presumir efeito automático suspensivo desses dois recursos é presumir, por definição, que todas as regras aplicadas pelos juízes são, por exemplo, inconstitucionais ou contrárias à lei federal. Em última análise, a inexistência de efeito suspensivo automático decorre do alto valor simbólico que a declaração de inconstitucionalidade ou invalidade de lei representa no ordenamento.

Sustentar que toda e qualquer prisão somente pode ter o cumprimento iniciado quando o último recurso tenha sido examinado é inviável. Ainda que o texto constitucional brasileiro seja único na experiência comparada, a eficácia do ato legislativo não pode se subordinar à apreciação conclusiva da Corte mais alta de um país. As garantias que se amoldam à presunção de inocência estão plenamente vigentes e perduram até o trânsito em julgado. Entretanto, a presunção de inocência não afasta a presunção da constitucionalidade nem a vigência das leis.

Tampouco o legislador pode retirar a presunção de constitucionalidade e de vigência das leis, que fundamentam o juízo condenatório, sob pena de usurpação da competência constitucional dos tribunais superiores e de ofensa à supremacia da lei. A literalidade do dispositivo adversado cede a sua manifesta inconstitucionalidade.

Portanto, a interpretação que dá eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível, é consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinária e especial.

Em seguida, o julgamento foi suspenso.

(1) CPP: “Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
(2) CPP: “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”
(3) CPP: “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX – monitoração eletrônica.”
(4) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”
(5) Enunciados 716 da Súmula do STF: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.”
(6) Enunciados 717 da Súmula do STF: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.”

ADC 43/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23 e 24.10.2019. (ADC-43)
ADC 44/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23 e 24.10.2019. (ADC-44)
ADC 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23 e 24.10.2019. (ADC-54)

Branqueamento de capitais e actos próprios de advogados

«Começo com uma pergunta: o título deste texto sugere que, circunscrevendo-se o advogado à prática de actos próprios da profissão, tal como a lei os define, estará defendido da suspeita de poder actuar no quadro de situações de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo e, como tal, protegido pelo, assim intransponível, segredo profissional? A resposta terá de ser sim, se, tendo em conta o âmbito material daquela legislação, atentarmos no que está definido na lei como sendo os actos próprios, afinal exclusivos, dos advogados, tal como os enunciam os artigos 5º e 6º da Lei 49/2004, de 24 de Agosto, que nos permitimos citar:

«5 - Sem prejuízo do disposto nas leis de processo, são actos próprios dos advogados e dos solicitadores:

a) O exercício do mandato forense;

b) A consulta jurídica.

«6 - São ainda actos próprios dos advogados e dos solicitadores os seguintes:

a) A elaboração de contratos e a prática dos actos preparatórios tendentes à constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos, designadamente os praticados junto de conservatórias e cartórios notariais;

b) A negociação tendente à cobrança de créditos;

c) O exercício do mandato no âmbito de reclamação ou impugnação de actos administrativos ou tributários.»

Mas o que o título desta minha intervenção tenta também sugerir é uma breve reflexão sobre duas dinâmicas que a contemporaneidade tem trazido ao tema: a evolução da profissão de advogado e a evolução da legislação europeia de combate ao branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo, as quais se encontram em fase de colisão, com desvalor da posição dos advogados.

Vejamos a primeira dessas dinâmicas, atinente à advocacia.

No que se refere às pessoas e entidades que actuam na advocacia, esta é actualmente uma realidade plural e se há necessidades que se colocam como prioritárias a quem venha a vencer eleições, e assumir, assim, responsabilidades a nível do executivo da Ordem, uma delas é a de efectivar um inquérito que permita saber quem somos, afinal, pois o último inquérito feito à classe data dos anos 60 do século vinte; de outro modo há o risco de os discursos sobre a advocacia serem só sobre uma certa advocacia ou, ao limite, sobre nenhuma advocacia concreta.

Assim, por um lado, a advocacia tornou-se uma indústria de prestação de serviços, estruturada em forma societária, com filosofia empresarial capitalista, colhendo os seus réditos pelo critério da aferição horária [o time sheetI] e sujeita, como qualquer empresa, ao rating do chamado PPP [profit per partner, lucro por sócio] ou, num segundo critério de avaliação da rentabilidade da mão de obra ao PPL [profit per lawyer, lucro por advogado].

Que este modelo organizacional tenha futuro, que ele corresponda ao mais adequado para as necessidades dos clientes ou dos advogados não sócios que integram o sistema, que ela garanta de modo eficaz a tutela do segredo profissional, tudo isso está em discussão, mas não integra o tema desta minha comunicação, sendo que a realidade a que assistimos é a da sua transformação qualitativa no sentido da concentração das grandes sociedades, à custa da fusão de outras sociedades de menor dimensão.

E neste aspecto, diga-se de passagem, as exigências da legislação sobre a prevenção do branqueamento de capitais e financiamento de terrorismo e bem assim a outra sobre protecção de dados, com tudo quanto reclama de meios organizacionais e humanos, e custos, para uma conformidade na matéria, ajudam à concentração, porquanto, ao limite, só os grandes escritórios estão apetrechados com os meios humanos e tecnológicos para cumprir as determinações normativas correspondentes. Trata-se de uma transposição para esta nossa profissão do que se está a passar com o sistema bancário e das entidades financeiras.

Por outro lado, existe, e com larguíssima expressão, uma advocacia de base individual ou organizada em pequenas unidades, por vezes societárias, outras vezes de mera partilha de encargos, aquilo a que, retomando um termo do mercado de venda a retalho, se denominam as boutiques de advocacia. Num país como o nosso são uma realidade numericamente expressiva e não apenas fora de Lisboa e Porto.

Para estes escritórios, muitos vivendo no limiar da sobrevivência, as exigências de compliance do determinado a nível de prevenção do branqueamento de capitais e financiamento de terrorismo, por um lado, e da protecção de dados, por outro, implica despesas para as quais não têm meios financeiros suficientes, nem capacidade de os repercutir, como custos, nos honorários que praticam.

Mas não é só na dimensão da forma de exercício da profissão que se tem assistido a uma evolução da advocacia: é também o que se passa quanto ao domínio material das realidades da vida sobre a qual ela incide.

Tempo vai em que a actuação forense era a matriz caraterística e definidora da advocacia, em que a “alma da toga” qualificava o ser-se advogados, e tempo vai em que tudo quanto fosse trabalho com natureza jurídica só poderia ser efectuado por advogados ou, numa outra vertente, por solicitadores.

Aquilo a que assistimos é ao assenhoreamento pelas consultoras e outras entidades similares, das tarefas ainda há pouco desempenhadas por advogados.

Trata-se, aliás, de uma tendência internacional, não sendo por acaso que a projecção das mesmas em Portugal tem como ponta de lança sociedades que à sua natureza como consultoras juntam também – em lógica amiúde de conflito de interesses – a função de auditoras.

A somar a esta evolução acresce a legislação europeia sobre a concorrência, a qual começa a enfrentar – e em breve a destruir – o núcleo protector dos denominados actos próprios e como tal específicos e assim privativos de advogados, circunscrevendo-o a limites mínimos que, não sendo os da advocacia forense, não ultrapassam em muito esse apertado sector, tudo em nome de uma política do que se entende serem práticas restritivas da concorrência.

Sendo este o panorama na advocacia, vejamos agora, sempre de modo esquemático, o que se passa em matéria de legislação visando a prevenção do branqueamento de capitais e o financiamento do terrorismo.

A primeira tendência que descortinamos é a exasperação legislativa, quer em termos de quantidade de normativos, quer de exigências colocadas ao mercado.

A segunda, tem a ver com o foco nos advogados que se assumiu nos últimos anos com incidência a partir de 2005.

Data desse ano a Directiva europeia que, abrangendo os notários e os membros de outras profissões jurídicas independentes, incluiu os advogados no âmbito dos obrigados ao cumprimento das normas legais vigentes na matéria, com exclusão da consultoria jurídica, nisso abrangendo «as informações obtidas antes, durante ou após um processo judicial ou aquando da apreciação da situação jurídica do cliente».

Eis o que decorre do ponto 20 do referido instrumento normativo:

«Enquanto membros independentes de profissões que prestam consulta jurídica legalmente reconhecidas e controladas, tais como os advogados, estiverem a determinar a situação jurídica de clientes ou a representá-los em juízo, não seria adequado impor-lhes, ao abrigo da presente directiva, a obrigação de comunicarem, em relação a essas actividades, suspeitas relativas a operações de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo. Devem estar isentas de qualquer obrigação de comunicação as informações obtidas antes, durante ou após um processo judicial ou aquando da apreciação da situação jurídica do cliente. Por conseguinte, a consultoria jurídica continua a estar sujeita à obrigação de segredo profissional, salvo se o consultor jurídico participar em actividades de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, se prestar consulta jurídica para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo ou se o advogado estiver ciente de que o cliente solicita os seus serviços para esses efeitos.»

Mas mais, a evidenciar que o território da advocacia era foco e tema privilegiado de acção no domínio da prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo, já nessa Directiva se previa um acompanhamento do que se passasse no sector, como decorre do artigo 42º da mesma:

«Até 15 de Dezembro de 2009 e, posteriormente, pelo menos de três em três anos, a Comissão deve elaborar um relatório sobre a execução da presente directiva e apresentá-lo ao Parlamento Europeu e ao Conselho. No primeiro destes relatórios, a Comissão deve incluir um exame específico do tratamento dado aos advogados e outros membros de profissões jurídicas independentes.»

Claramente a tónica dessa legislação europeia tem vindo progressivamente a assentar no carácter meramente relativo do segredo profissional de advogado enquanto instrumento de tutela dos valores de ordem pública que são inerentes à profissão e garantia, assim, do Estado de Direito, com salvaguarda, apesar disso, da zona da consultoria jurídico naquele sentido amplo que se referiu.

Os tempos são, pois, de agravamento da situação dos advogados.

Se olharmos para as Directivas que em 2017 foram transpostas para lei em Portugal sobre branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo, e concretamente, se cotejarmos a referida Lei, verificamos que, se é verdade que o segredo profissional dos advogados está previsto no preâmbulo da mesma, a verdade é que nos normativos da mesma vinga a quase ausência de previsão que o torne limite às exigências de compliance, antes muitas delas estão delineadas como se tal segredo dos advogados não existisse sequer.

Veja-se, porquanto elucidativo, o artigo 56º dessa Lei n.º 83/2017, que efectuou a transposição das penúltimas Directivas comunitárias:

«1 - As entidades obrigadas [no caso também os advogados] disponibilizam todas as informações, todos os documentos e os demais elementos necessários ao integral cumprimento dos deveres enumerados nos artigos 43.º, 45.º, 47.º e 53.º [afinal os deveres essenciais na matéria], ainda que sujeitos a qualquer dever de segredo, imposto por via legislativa, regulamentar ou contratual.

«2 - A disponibilização de boa-fé, pelas entidades obrigadas, das informações, dos documentos e dos demais elementos referidos no número anterior não constitui violação de qualquer dever de segredo imposto por via legislativa, regulamentar ou contratual, nem implica responsabilidade de qualquer tipo, mesmo quando se verifique um desconhecimento da concreta atividade criminosa ou esta não tenha efetivamente ocorrido.»

Ante isto, permitam-nos que se deixe desde já claro que, quanto consta do texto em discussão pública do projecto de Regulamento da Ordem dos Advogados sobre branqueamento de capitais naquilo que se refere à possível tutela do segredo profissional dos advogados, resulta de uma capacidade compreensiva por parte do DCIAP – entidade incumbida por lei de garantir a tutela na matéria – compreensão que decorreu da percepção que, em contacto com a nossa Ordem, tiveram de que não poderia prevalecer uma interpretação legislativa que se baseava na mera hermenêutica da letra da lei sem valorar na devida forma, o segredo dos advogados.

E assim, permito-me fazer notar os relevantes momentos nesse projecto de Regulamento em que, precisamente em resultado desse diálogo construtivo, se prevêm pelo menos duas normas regulamentares, gizadas face a uma interpretação teleológica das Directivas comunitárias, segundo as quais ocorre:

-» uma clara definição dos actos que não exigem o cumprimento dos deveres legalmente previstos em matéria de prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo, concretamente:

«a) Actos de consulta jurídica ou de emissão de pareceres;

«b) Actos de patrocínio forense e de representação judiciária, independentemente da jurisdição onde se pratiquem ou devam ser praticados os atos processuais, incluindo em comissões ou tribunais arbitrais;

«c) Informação obtida do cliente ou de terceiro visando a práticas dos atos referidos nas alíneas antecedentes, antes, durante ou após a intervenção em processo mediante representação judiciária ou patrocínio forense.»

-» a previsão expressa de que o Bastonário, sujeito a deveres de confidencialidade, se responsabiliza pela concordância prática entre o dever de comunicação pelos advogados e o dever de segredo profissional, responsabilização essa que exonera os advogados que hajam efetuado a comunicação devida nos termos legais;

Tal interpretação teleológica, que não derrogatória, estriba-se no previsto nos considerandos (9) e (39) da Diretiva (UE) n.º 2015/849, onde consta:

«A consultoria jurídica deverá continuar a estar sujeita à obrigação de segredo profissional, salvo se o membro de profissão jurídica independente participar em atividades de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, se prestar consulta jurídica para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo ou se o membro de profissão jurídica independente estiver ciente de que o cliente solicita os seus serviços para esses efeitos»; «Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, um sistema de notificação em primeira instância a um organismo de autorregulação constitui uma salvaguarda importante de proteção dos direitos fundamentais no que diz respeito às obrigações de comunicação aplicáveis aos Advogados. Os Estados membros deverão providenciar os meios e a forma de garantir a proteção do segredo profissional, da confidencialidade e da privacidade».

Facto é, porém, ser patente que a legislação europeia sobre a prevenção do branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo visa directamente sectores em que estão em causa actos que podem ser praticados por advogados que não sejam os que integram aquele núcleo acima referido dos actos próprios, seja privativos da advocacia.

Ora nesta vertente os advogados se não são postos em causa enquanto profissão, acabam por sê-lo no que se refere aos actos que [ainda] são considerados da profissão porque dela não excluídos.

Assim, não protegidos directamente no que à garantia do segredo respeita, e visados indirectamente pelos actos sobre as quais a lei incide, e que podem também ser por si praticados, os advogados encontram-se actualmente num contexto difícil no qual toda a protecção que possam encontrar por parte da sua Ordem é de maximizar.

É que, chegados a este ponto, e sendo realistas, a manter-se esta tendência, os próximos anos vão trazer ao segredo profissional dos advogados o mesmo declínio a que se assiste no que ao segredo bancário respeita e digamos, dos segredos em geral.

Nesta dimensão, atentemos no que se passa em matéria de fomento à delação mesmo em detrimento de obrigações contratuais de sigilo nomeadamente pelas regras de non disclosure de informações que possam ser considerados segredos de negócio ou segredos de indústria.

Ora é aqui que me permiti inserir o tema de reflexão que o título sugere.

De todo o exposto, creio ser perceptível estarmos a assistir a um cruzamento contraditório de situações:

-» por um lado, a uma redução dos actos próprios de advogados, abrindo a porta à concorrência quanto a eles, por profissionais que não exercem advocacia, pelo que a razão da aplicação da legislação sobre branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo encontra neste alargamento subjectivo uma fonte acrescida de legitimação: não se trata já de proteger advogados e apenas advogados mas sim enfrentar actos que podem, não necessariamente, ser actos de advogados;

-» por outro, uma desconsideração ostensiva da valia do segredo profissional no quadro da desconsideração dos segredos em geral.

A ser tudo isto assim que se espera da Ordem dos Advogados, eis a questão?

Primeiro, que potenciando tudo quanto sejam iniciativas legislativas, crie uma zona de defeso dos interesses legítimos dos advogados, concretamente quanto ao livre exercício da profissão no quadro de uma livre concorrência, de modo a salvaguardar os actos para os quais se exija mais do que preparação técnica, habilitação certificada e disciplina deontológica.

Segundo que, a nível deontológico, leve a cabo uma prática não complacente com atentados aos interesses dos cidadãos e aos interesses de ordem pública que se encontram confiados a advogados, devolvendo à classe o prestígio e a probidade que retire pretexto a intromissões externas que vêm estribadas sob razão de suspeita sobre a advocacia em geral a partir de condutas de alguns advogados em particular.

Terceiro, que não ceda, agora especificamente em sede de prevenção de branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo, quanto a ser, não apenas a entidade interlocutora entre o DCIAP e os advogados, como a entidade que efectua, em exclusivo, a compatibilização do dever legal de informação pelos advogados quanto a casos em que ocorra fundada suspeita daqueles crimes com o dever, também ele legal, de sigilo profissional.»

* imagem: lavadeiras de Caneças