Apresentação



O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Actualizei a configuração em Abril de 2018. O objectivo é torná-lo mais acessível.
Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Canalizo para a rede social Linkedin as notícias que se reportam à vida jurídica internacional. O mesmo faço na rede social Twitter.

José António Barreiros




Revista Julgar: 34º número


Está publicado o n.º 34 da revista Julgar, órgão da Associação Sindical dos Juízes Portugueses. O anúncio está aqui no portal da Associação. Os que, não sendo assinantes, estejam interessados na respectiva compra podem adquiri-la aqui. Nela publica-se o texto da ninha intervenção que já mereceu esta minha declaração de interesses aqui, o que não impediu que um determinado órgão de comunicação social, referindo-se ao evento e sem distinguir, amalgamasse as diversas ideias nele defendidas como se uma só se tratasse e ao serviço de uma determinada estratégia concertada. Sem comentários porque, por uma questão editorial, não comento neste espaço, temas que estejam no espaço mediático, com o devido respeito pelo mesmo, quando é devido.

Voltando à revista, permito-me citar o editorial que resume bem o respectivo conteúdo.



«A Revista ultrapassa, neste número 34, os onze anos completos de vida. “Vida” em mais do que um sentido, porque não lhe tem bastado a sobrevivência, só encontrando sentido como espaço vivo de discussão jurídica, aberto e plural. Como, recentemente, se ouviu (na conferência organizada pela Revista, em 24 de novembro de 2017, na Casa do Juiz, sobre Direito da Insolvência), “a curiosidade jurídica não tem horizonte final e alimenta-se perpetuamente. Todos (…) temos uma vontade de aperfeiçoamento. A Revista JULGAR não é uma peça especial na complexa engrenagem pessoal e institucional que responde a esta necessidade. É apenas mais uma. Mas, como qualquer outro projeto semelhante, existe porque acreditamos que também ela pode contribuir com a sua parcela de luz”.

Alimentando esta ideia, propõem-se temas de grande interesse prático no caderno JULGAR, orientados para a sua dimensão de instrumento de trabalho. Mariana Coimbra Piçarra analisa o direito de retenção do promitente-comprador, um dos temas que maior discussão têm suscitado, na sequência da interpretação fixada no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência (STJ) n.º 4/2014. Ana Carolina Cardoso trata da mediação como um meio alternativo para a resolução dos litígios, deixando o seu olhar crítico sobre o papel ativo do juiz na tentativa de conciliação e apresentando um conjunto de propostas que visam proporcionar maior celeridade processual, designadamente a introdução da mediação no seio dos tribunais. Sofia Marques e Fernando Vieira trazem-nos um olhar médico sobre o sistema de interdição e de inabilitação, incluindo as suas limitações como resposta a uma situação de incapacidade, referindo os principais problemas do atual regime jurídico português nesta matéria e apontando, para futuro, o caminho da alternativa menos restritiva e da criação de novas medidas.

Publicam‑se, no caderno DEBATER, algumas das intervenções da conferência internacional “Tribunais Constitucionais: entre o Político e o Jurídico”, organizada no passado dia 30 de junho de 2017 pela Associação Sindical dos Juízes Portugueses e pela MEDEL – Magistrats Européens pour la Démocratie et les Libertés, com a colaboração da Escola de Direito do Porto da Universidade Católica Portuguesa e da ANESC – Academic Network on European Social Charter and Social Rights.

A especial natureza e papel dos tribunais constitucionais – órgãos a quem cabe apreciar atos políticos de acordo com critérios estritamente jurídicos – coloca‑os na linha da frente do combate pela independência do Poder Judicial. Muitas vezes olhados pelos demais tribunais como órgãos “politizados” (pela forma como os seus juízes são escolhidos) e pelo poder político como “força de bloqueio” sem legitimidade democrática (atenta a não eleição dos seus juízes), é especialmente nos momentos de crise que a independência dos tribunais constitucionais se revela essencial e mais é posta à prova.

No passado recente, em Portugal, esteve o Tribunal Constitucional na linha de mira quando foi chamado a pronunciar-se sobre as medidas de austeridade aprovadas pelo governo em cumprimento do programa de auxílio financeiro da chamada Troika e também aí foi alvo de críticas de todos os quadrantes: de um lado, aqueles que reclamavam uma maior intervenção e defesa intransigente do texto da Constituição; de outro, os que exigiam mais neutralidade e a ponderação de critérios de oportunidade e conjunturais na apreciação das medidas de austeridade económica. A intervenção do Tribunal Constitucional nesse período é analisada no texto do Mestre Pedro Coutinho (o qual, numa exceção à regra editorial desta revista, se opta por publicar também na sua versão original inglesa, por ter sido a língua na qual originalmente foi escrito, uma vez que se destinava aos participantes estrangeiros da conferência), que faz uma resenha dos principais acórdãos proferidos durante o período da austeridade económico‑financeira.

Os Professores Doutores Joaquim Sousa Ribeiro (que exerceu funções de Presidente do Tribunal Constitucional precisamente durante o período de austeridade) e Catarina Santos Botelho analisam seguidamente qual o lugar de um tribunal constitucional numa sociedade democrática e o papel que nela deve desempenhar, analisando e tentando traçar os limites da sua atuação no confronto dos demais tribunais e também dos restantes poderes do Estado, bem como as garantias que devem estar consagradas para a sua efetiva independência.

Antonio Narváez Rodríguez, juiz do Tribunal Constitucional de Espanha, procura depois definir com precisão, partindo da experiência daquele Tribunal Constitucional e da realidade espanhola, a natureza dos tribunais constitucionais – se órgãos judiciais ou políticos. É precisamente esta – a natureza dos tribunais constitucionais – a questão sobre a qual se debruça Guilherme Fonseca, apontando o seu papel central no funcionamento institucional do Estado e traçando o desígnio fundamental da jurisdição constitucional.

Como nos recorda a Professora Catarina Botelho no seu texto, vivemos numa época em que os textos constitucionais se tornaram crescentemente politizados, criando “expectativas constitucionais”, o que levou, nas palavras de Michel Rosenfeld, “a constitucionalizar o político e a politizar a Constituição”. Ora, numa altura em que se assiste a uma deriva autoritária e antidemocrática em alguns países do leste europeu que fazem parte da União Europeia – fenómeno até há bem pouco tempo inimaginável – e que tem passado precisamente pela tentativa de controlo dos tribunais constitucionais pelo poder político, é fulcral fazer o debate sobre as garantias de independência destes órgãos que estão no vértice da separação de poderes.

No caderno DIVULGAR, abrem-se as portas a um assunto da maior importância e atualidade do direito processual penal: o da natureza dos prazos de duração da fase de inquérito.

No n.º 32 da Revista, Cláudia Cruz Santos trouxe-nos um artigo intitulado “O controlo judicial da violação dos prazos de duração máxima do inquérito”, marcando uma posição muito clara a esse respeito. O debate é anterior, posterior e mais amplo do que aquela edição, claro está, tendo lugar em outras arenas. Em 19 de outubro de 2017, realizou-se, em Coimbra, uma conferência organizada pela Comissão dos Direitos Humanos da Ordem dos Advogados sobre a mesma matéria. Para além da autora já referida, participaram outros oradores de referência do direito processual penal, incluindo Germano Marques da Silva, José António Barreiros e Paulo Dá Mesquita, que enriqueceram o debate com diferentes percursos argumentativos e pontos de vista. Com grande generosidade, estes autores também aceitaram partilhar com a Revista o seu pensamento, permitindo um continuum enriquecedor entre os números 32 e 34, em tema de prazos de inquérito.»

Banco de Portugal: actividade sancionatória/primeiro trimestre

Segundo comunicado oficial do Banco de Portugal: «No decurso do primeiro trimestre de 2018 o Banco de Portugal instaurou 34 e decidiu 30 processos de contraordenação. Dos 30 processos decididos, 11 respeitam a infrações de natureza comportamental, 10 respeitam a infrações a deveres relativos à prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo e 9 respeitam a infrações de natureza prudencial. No contexto das decisões proferidas foram aplicadas 8 admoestações e aplicadas coimas que totalizaram € 694.500,00 (seiscentos e noventa e quatro mil e quinhentos euros), dos quais € 566.000,00 (quinhentos e sessenta e seis mil euros) suspensos na sua execução.»

Protecção de delatores: uma próxima Directiva da União Europeia

A noticia surgiu ontem. A União Europeia tornou pública uma proposta de Directiva que procederá a uma uniformização das legislações dos Estados membros em matéria de "alertadores" - eis o termo da tradução oficial, próximo do francês "lanceurs d'alerte" - em suma, a protecção dos delatores, os "whistleblowers" [tocadores de apito], segundo é a expressiva terminologia inglesa.

Para mais detalhes ver aqui e aqui o vídeo do anúncio público da iniciativa.

Cito, com a devida vénia, do texto oficial do anúncio público [ver aqui]:

«A proposta hoje apresentada garantirá um elevado nível de proteção dos alertadores que denunciem violações do direito da UE, definindo novas normas à escala da UE. A nova legislação instaurará canais seguros para lançar o alerta, tanto no interior das organizações como junto das autoridades públicas. Permitirá ainda proteger os alertadores contra o despedimento, a despromoção e outras formas de retaliação, obrigando as autoridades nacionais a informar os cidadãos e a proporcionar formação às autoridades públicas sobre a forma de lidar com os alertadores.
«O Primeiro Vice-Presidente da Comissão, Frans Timmermans, declarou: Muitos dos escândalos recentes nunca teriam vindo a lume se não existissem vozes corajosas para os denunciar. Mas essas pessoas assumiram enormes riscos. Assim se protegermos melhor os alertadores poderemos detetar e prevenir melhor as situações lesivas do interesse público, como a fraude, a corrupção, a evasão fiscal por parte das empresas ou os danos à saúde humana e ao ambiente. Ninguém deve ser punido por fazer o que está certo. Além disso, as propostas hoje apresentadas protegem também as fontes dos jornalistas de investigação, contribuindo assim para garantir a liberdade de expressão e a liberdade dos meios de comunicação social na Europa.
«Věra Jourová, Comissária Europeia responsável pela Justiça, Consumidores e Igualdade de Género, acrescentou: «As novas regras de proteção dos alertadores agirão como um catalisador da mudança. Num mundo globalizado em que a tentação de maximizar o lucro, por vezes a expensas da lei, é muito real, temos de apoiar as pessoas que estão dispostas a correr o risco de denunciar graves violações do direito da UE. É o nosso dever para com os cidadãos honestos da Europa.
«Os alertadores podem ajudar a detetar, investigar e sancionar as violações do direito da UE. Desempenham também um importante papel ao permitirem aos jornalistas e à imprensa livre ocupar o seu lugar fundamental nas nossas democracias. É por tudo isto que os alertadores necessitam de uma proteção adequada contra a intimidação e as represálias. Os cidadãos que desmascaram atividades ilegais não devem ser punidos em consequência da sua ação. Mas, na realidade, muitos pagam a sua ação com os seus postos de trabalho, a sua reputação ou mesmo a sua saúde; 36 % dos trabalhadores que denunciaram situações irregulares sofreram retaliações (de acordo com o projeto de investigação «Global Business Ethics Survey», de 2016). A proteção dos alertadores contribuirá também para salvaguardar a liberdade de expressão e a liberdade dos meios de comunicação e é essencial para a proteção do Estado de direito e da democracia na Europa.
Proteção relativamente a um vasto conjunto de violações do direito da UE
«A proposta de hoje garante proteção em toda a União Europeia em caso de alerta relativamente a violações da legislação da UE nos domínios dos contratos públicos, serviços financeiros, branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo; segurança dos produtos; segurança dos transportes; proteção ambiental; segurança nuclear; segurança dos alimentos para consumo humano e animal e saúde e bem-estar animal; saúde pública; proteção dos consumidores; privacidade, proteção de dados e segurança das redes e dos sistemas de informação. Aplica-se igualmente às infrações às regras de concorrência da UE, às violações e abusos em matéria de regras de tributação das sociedades, bem como a situações lesivas dos interesses financeiros da UE. A Comissão incentiva os Estados-Membros a irem além desta norma mínima e a criarem quadros globais de proteção dos alertadores assentes nos mesmos princípios.
Mecanismos e obrigações claros para os empregadores
«Todas as sociedades com mais de 50 empregados ou com um volume de negócios anual superior a 10 milhões de EUR terão de estabelecer um procedimento interno para gerir as denúncias dos alertadores. Todas as administrações nacionais e regionais, bem como de municípios com mais de 10 000 habitantes, serão igualmente abrangidas.
«Os mecanismos de proteção a introduzir devem incluir:
  • Canais de comunicação de informações claros dentro e fora da organização de forma a garantir a confidencialidade;
  • Um sistema de comunicação de informações de três níveisincluindo:
  • Canais de comunicação internos;
  • Comunicação de informações às autoridades competentes, caso os canais internos não funcionem ou não se espere que venham a funcionar (por exemplo, quando a sua utilização possa comprometer a eficácia das investigações levadas a cabo pelas autoridades competentes);
  • Comunicação ao público/meios de comunicação — caso não sejam tomadas medidas adequadas após comunicação das informações através de outros canais ou em caso de perigo iminente ou claro para o interesse público, ou ainda em caso de danos irreversíveis;
  • Obrigações de resposta das autoridades e empresas, que terão de responder e dar seguimento às denúncias dos alertadores no prazo de três meses para canais de comunicação internos;
  • Prevenção de represálias e proteção eficaz: todas as formas de represália são proibidas e devem ser punidas. Se um alertador sofrer represálias, deve ter acesso a aconselhamento gratuito e vias de recurso adequadas (por exemplo, medidas para impedir o despedimento ou o assédio no local de trabalho). Nestes casos, o ónus da prova será invertido, pelo que a pessoa ou organização deve provar que não se trata de uma represália contra o alertador; Os alertadores serão igualmente protegidos nos processos judiciais, nomeadamente através de uma isenção de responsabilidade pela divulgação das informações.
Salvaguardas eficazes
«A proposta protege o lançamento de alerta responsável, com a intenção genuína de proteger o interesse público. Por conseguinte, inclui salvaguardas destinadas a desencorajar as denúncias mal-intencionadas ou abusivas e evitar danos injustificados à reputação. As pessoas afetadas pela denúncia de um alertador beneficiarão plenamente da presunção de inocência, do direito a recurso efetivo, do direito a um processo equitativo e do direito de defesa».

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Fonte da imagem: aqui

Excepcional complexidade: (não) audição do arguido...irregularidade

Já me tinha perguntado quando chegaria o dia em que, nesta progressiva caminhada para o desguarnecimento de garantias fundamentais, a audição de arguido em matéria de despacho que decrete a excepcional complexidade do processo passaria a ficar à mercê. Já sucedeu. O Acórdão do Tribunal Constitucional de 21.02.2018 [proferido no processo n.º 1326/2017] e e que me penitencio só agora ter lido, determinou: 

«Não é julgada inconstitucional a interpretação, extraída da conjugação dos artigos 118.º, n.ºs 1 e 2, 123.º, n.º 1 e 215.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal, conducente ao sentido de que constitui mera irregularidade a não audição do arguido sobre o requerimento do Ministério Público tendente à declaração da especial complexidade do procedimento, em momento prévio à prolação do despacho judicial que defira esse requerimento, procedendo a tal declaração. A irregularidade só determina a invalidade do ato a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar, quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio ato ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado. A preterição do ato obrigatório de audição prévia do arguido é facilmente detetável e a sua invocação não exige uma especial análise do processo, pelo que o regime legal por via da sua qualificação como irregularidade não se traduz num ónus excessivo ou desproporcionado, impendente sobre o arguido prejudicado pelo vício».

Na mira de tentar encontrar uma fundamentação adequada para o decidido o acórdão explicitou:

«No âmbito da definição do regime de invalidades, o legislador ordinário dispõe de uma margem de liberdade de conformação, condicionada pelo respeito do núcleo essencial do direito envolvido.
A questão de saber se a solução normativa, preconizada no critério sob sindicância, se encontra compreendida no âmbito da liberdade de conformação do legislador infraconstitucional reconduz-se, no fundo, à averiguação sobre se a modalidade e intensidade da violação do direito em causa - especificamente, o direito ao exercício do contraditório - vincula, constitucionalmente, à consagração de uma solução mais grave - no âmbito dos vícios de incumprimento das disposições legais - do que a irregularidade.
Nos termos do artigo 32.º, n.º 1, da CRP, "[o] processo criminal assegura todas as garantias de defesa" e, de acordo com o n.º 5 do mesmo preceito, a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar encontram-se subordinados ao princípio do contraditório.
O preceito do artigo 32.º, n.º 1, da CRP, ao dispor que «o processo penal assegurará todas as garantias de defesa», funciona como cláusula geral englobadora de todas as garantias que, embora não explicitadas nos números seguintes, hajam de decorrer do princípio da proteção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, 4.ª edição revista, I Vol., p. 516). Nas palavras de Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, 1.ª reimp., Coimbra Editora, 2004 (1.ª ed.: 1974), p. 142), as garantias de defesa impõem um processo estruturado de forma a que ao arguido seja assegurada «a mais ampla possibilidade de tomar posição, a todo o momento, sobre o material que possa ser feito valer processualmente contra si (...)».
No âmbito do Acórdão n.º 555/2008, o Tribunal Constitucional concluiu:
«[a excepcional complexidade do procedimento] é qualificação que, nos termos do n.º 3 do artigo 213.º do CPP, acarreta a elevação dos prazos de prisão preventiva. Por conseguinte, a decisão afecta[ ]pessoalmente[o arguido], incidindo directamente no núcleo do seu direito fundamental à liberdade, pois é susceptível de provocar a extensão temporal de uma medida de coacção que o priva desse bem primário, sendo certo que, por imperativo constitucional (artigo 32.º, n.º 2, da CRP), ele é presumido inocente. É quanto basta para considerar que aqui se fazem sentir, de forma particularmente intensa, as razões garantísticas que dão suporte axiológico ao direito de audição, arredando qualquer justificação, no plano da legitimidade constitucional, de uma interpretação que a dispense».
Naquele aresto, porém, o Tribunal Constitucional apenas se pronunciou sobre a obrigatoriedade de audição do arguido, em caso de declaração oficiosade excecional complexidade do processo, julgando inconstitucional a interpretação normativa, extraída do artigo 215.º, n.º 4, do CPP, conducente à negação dessa obrigatoriedade (sublinhado nosso).
A questão que se coloca no âmbito dos presentes autos é diversa, por não ser problematizada essa obrigatoriedade, sendo, pelo contrário, a mesma pressuposta, a ponto de ser considerado assente que o incumprimento dessa imposição se traduz num vício. A questão decidenda prende-se, como já referimos, com a suficiência, em termos de exigências constitucionais, da qualificação do vício em causa como irregularidade.
Nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, a irregularidade «só determina a invalidade do ato a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar, quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio ato ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado».
Embora não especificamente a respeito da norma em crise nestes autos, este Tribunal já se pronunciou sobre casos em que igualmente se discutia a constitucionalidade da consequência - nulidade insanável, nulidade dependente de arguição ou mera irregularidade - ligada ao incumprimento de ónus ou imposições processuais.
Para aquilatar dessa suficiência, convém ter presente, por um lado, que o vício em causa - a preterição do ato obrigatório de audição prévia do arguido - é facilmente detetável e que a sua invocação não exige uma especial análise do processo, pelo que o regime legal convocável por via da sua qualificação como irregularidade não se traduz num ónus excessivo ou desproporcionado, impendente sobre o arguido prejudicado pelo vício (menos ainda nas circunstâncias do caso presente).
De facto, encontrando-se a reposição da legalidade, relativamente ao cumprimento efetivo da formalidade de audição, prevista no artigo 215.º, n.º 4, do CPP, apenas dependente da arguição do respetivo vício pelo arguido, nos termos plasmados no artigo 123.º, n.º 1, do referido diploma, sendo que o mesmo se encontra assistido por defensor, não se vislumbra que esse condicionamento extravase o âmbito de conformação confiado ao legislador, que optou por não colocar todos os vícios no mesmo plano, «gradua[ndo] os seus efeitos de acordo com a respetiva gravidade», como pode ler-se no Acórdão n.º 350/2006, tendo em conta a necessidade de equilíbrio entre a realização da pretensão punitiva do Estado e a tutela de direitos fundamentais dos arguidos.
No Acórdão n.º 429/95 - que, a propósito da nulidade resultante da omissão do dever de informar os arguidos do que se passou, em audiência, na sua ausência, nos casos em que é determinada a audição em separado dos co-arguidos, concluiu pela não desconformidade constitucional das «normas do artigo 343.º, n.º 4, conjugada com a do artigo 120.º, ambos do CPP, interpretadas no sentido de que a nulidade prevista na primeira das referidas normas é sanável» - pode ler-se, nomeadamente, o seguinte:
«Com efeito, como bem faz ressaltar o Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal nas suas alegações, no processo penal existem outros valores relevantes para além do direito da defesa à obtenção de uma sentença absolutória:
- o dever de diligência do arguido - e, muito em particular, do defensor que obrigatoriamente o deve assistir ao longo do processo (e da audiência) - que obviamente deverão de imediato reagir contra as nulidades ou irregularidades que considerem cometidas e entendam relevantes, na perspectiva de defesa, não podendo naturalmente escudar-se na sua própria negligência no acompanhamento das diligências ou audiências para intempestivamente vir reclamar o cumprimento da lei relativamente a que estiveram presentes e de que, agindo com a prudência normal, não puderam deixar de se aperceber;
- dever de boa fé processual, que naturalmente impedirá que possam - arguido e defensor - ser tentados a aproveitar-se de alguma omissão ou irregularidade porventura cometida ao longo dos actos processuais em que tiveram intervenção, guardando-a como um «trunfo» para, em fase ulterior do processo, se e quando tal lhes pareça conveniente, a suscitarem e obterem a destruição do processado».
Nestes termos, aplicando as considerações expendidas ao critério normativo aqui em apreciação, diremos que a interpretação, extraída da conjugação dos artigos 118.º, n.ºs 1 e 2, 123.º, n.º 1, e 215.º, n.ºs 3 e 4, todos do CPP, conducente ao sentido de que constitui mera irregularidade a não audição do arguido sobre o requerimento do Ministério Público tendente à declaração da especial complexidade do procedimento, em momento prévio à prolação do despacho judicial que defira esse requerimento, procedendo a tal declaração, não se apresenta desconforme à Constituição, não extravasando a margem de liberdade que é conferida ao legislador, no âmbito da definição dos vícios correspondentes ao incumprimento das disposições processuais penais».

Ou seja, a lesão de uma garantia primária de defesa - o direito a ser ouvido por juiz antes de este decidir algo tão relevante quanto uma excepcional complexidade do processo, com tudo quanto releva a nível da própria duração do prazo de inquérito e sobretudo da prisão preventiva - fica sanada se não for arguida em três dias.

A lógica do decidido pressupõe três fundamentos de que me permito duvidar:

-» Que há um ónus de arguição [em três dias], sem o que o vício fica sanado;
-» Que a não arguição, dispensa o conhecimento oficioso do vício;
-» Que, ao limite, a defesa até poderia usar como "trunfo" essa não arguição, assim o vício fosse entendido como nulidade insanável [o que consubstancia uma interessante suspeição sobre a defesa e uma jurisprudência defensiva, como se as invalidades fossem não patologias processuais universalmente inaceitáveis mas sim fragilidades face ao adversário arguido].

Resta o que ainda há dias ouvi de autorizada boca: nem todo o mau Direito é inconstitucional. Seguramente. A inversa é também verdade: nem é tudo quanto é constitucional é bom Direito.

Estudos sobre Law Enforcement, Compliance e Direito Penal


Sob a coordenação científica de Maria Fernanda Palma, Augusto Silva Dias e Paulo de Sousa Mendes foi publicado o livro Estudos sobre Law Enforcement, Compliance e Direito Penal. O índice permite alcançar o seu interessante e útil conteúdo.


I. LAW ENFORCEMENT E COMPLIANCE

Law enforcement & compliance Paulo de Sousa Mendes 11

O que não se diz sobre o criminal compliance Paulo César Busato 21

Compliance, cultura corporativa e culpa penal da pessoa jurídica Teresa Quintela de Brito 57

A responsabilidade contraordenacional da pessoa coletiva no contexto do “Estado Regulador” Alexandra Vilela 101

A elaboração de programas de compliance Filipa Marques Júnior e João Medeiros 123


II. QUESTÕES PROCESSUAIS

Questões processuais da responsabilidade penal das pessoas coletivas Germano Marques da Silva 151 

O advogado interno (in-house lawyer): Estatuto e particularidades do segredo profissional Filipe Matias Santos 171

O segredo de negócio como escudo e como espada Nuno Sousa e Silva 209 


III. RESPONSABILIDADE DO COMPLIANCE OFFICER

A responsabilidade penal do compliance officer: fundamentos e limites do dever de auto-vigilância empresarial Tiago Geraldo 267

Responsabilidade penal das instituições de crédito e do Chief Compliance Officer no crime de branqueamento José Neves da Costa 303 


IV. RESPONSABILIDADE CONTRAORDENACIONAL

Compliance em processo contraordenacional: Da alegação à decisão através da prova Alexandre Leite Baptista 345

Os poderes de cognição e decisão do tribunal na fase de impugnação judicial do processo de contraordenação Marta Borges Campos 385


V. MERCADOS FINANCEIROS

A revisão das diretivas do abuso de mercado: Novo âmbito, o mesmo regime Helena Magalhães Bolina 425 

A utilização em processo penal das informações obtidas pelos reguladores dos mercados financeiros Paulo de Sousa Mendes 453

Para melhor percepção, permito-me citar da sinopse da obra: «Qual é a relevância do compliance nos diversos âmbitos da ação regulatória (preventiva e sancionatória) e da atividade empresarial? E em que medida será possível relacionar e compatibilizar o compliance com o law enforcement a cargo das autoridades competentes?  A estas questões fundamentais procurou responder o I Curso de Pós-Graduação sobre "Law Enforcement, Compliance e Direito Penal nas atividades bancária, financeira e económica", organizado pelo Centro de Investigação em Direito Penal e Ciências Criminais (CIDPCC) da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, no ano letivo de 2015/2016, o qual está na origem da presente publicação. À semelhança do Curso e do seu programa multidisciplinar, esta é uma obra pioneira no tratamento sistemático dos principais problemas jurídicos que resultam da tensão entre law enforcement e compliance. Suportados no conhecimento atualizado da doutrina e da jurisprudência nacionais e estrangeiras relevantes, os diferentes contributos cruzam temas substantivos e processuais de inegável interesse teórico e grande relevância prática, em particular nos domínios regulatório, penal e contraordenacional».

Remissão nas contra-ordenações: incerteza e insegurança

Por gentileza do Exmo. Presidente da Comarca de Santarém, Dr. Luís Miguel Caldas, foi-me dada oportunidade de intervir nas II Jornadas do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão que tiveram lugar no passado dia 20 de Abril. 

Retomei, com maior desenvolvimento, o tema que já expressara quando das jornadas sobre a mesma matéria levadas a cabo pelo Forum Penal na cidade do Porto em Setembro de 2017: o problema das remissões efectuadas nos artigos 32º e 41º do Regime Geral do Ilícito de Mera Ordenação Social para o Código Penal e para o Código de Processo Penal.

Artigo 32.º
(Do direito subsidiário)


Em tudo o que não for contrário à presente lei aplicar-se-ão subsidiariamente, no que respeita à fixação do regime substantivo das contra-ordenações, as normas do Código Penal.

Artigo 41.º
Direito subsidiário


1 - Sempre que o contrário não resulte deste diploma, são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal.
2 - No processo de aplicação da coima e das sanções acessórias, as autoridades administrativas gozam dos mesmos direitos e estão submetidas aos mesmos deveres das entidades competentes para o processo criminal, sempre que o contrário não resulte do presente diploma.

Permito-me deixar aqui alguns apontamentos dessa intervenção que será publicada na íntegra, excertos em que exprimo sentir crítico quanto à devolução indeterminada e contraditória que aquelas normas materializam como se os ordenamentos remetidos fossem congruentes com o regime das contra-ordenações e somo se isso não abrisse, como abre, a porta à ambiguidade e à insegurança jurídica, fruto da casuística com que as autoridades reguladoras e a jurisprudência encaram a técnica remissiva, tudo sob a complacente fiscalização «de baixa intensidade» do Tribunal Constitucional:


«É que à indeterminação na devolução [remete-se, não para preceitos específicos da lei, mas para todo um sistema legal junta-se a ductilidade da remissão [«devidamente adaptados», se diz para a remissão em favor do processo criminal e «em tudo o que não for contrário à presente lei», se afirma na remissão para o Código Penal] e – eis o ponto de agonia do sistema – tratando-se de sistemas normativos que, não comungam da mesma natureza pois se o sistema remetido é sancionatório criminal e processo criminal, sistema remetente é algo sobre cuja natureza ainda não se ganhou sequer certeza jurídica, tanto na literatura como na jurisprudência, pois sobre ele encontramos inúmeras soluções contrastantes.»

[...]

Mas mais: é que o núcleo essencial do problema já não é a existência de diversidade entre os ilícitos criminais e contraordenacionais e, por isso, dos respectivos processos, mas sim poder não existir denominador comum que os considere parte daquele Direito sancionatório ou punitivo em que haja regras que sejam comuns não direi por paridade, mas, ao menos, por um mínimo de razão.

[...]

Ficciona-se haver uma «unidade do sistema jurídico», mas sucede que, como vimos, é de diversidade que se trata, neste caso em que o legislador determina a remissão no quadro de um sistema legal sobre ilícito de mera ordenação social para outro sistema legal de natureza jurídico-criminal em sentido amplo, pois que englobando o processual penal e a execução das decisões. 

Ficciona-se fundar-se o sistema numa situação de analogia quando, de facto, ao ter previsto o funcionamento da regra da adaptabilidade, o legislador reconhece que de analogia imperfeita ou até impossível se trata. 

Por isso e por procurar evitar estas dificuldades construtivistas inerentes a pensarmos o problema como se de lacuna se tratasse, e por seguramente por lhe percepcionar as consequências, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2014, de 06.03.2104 [Diário da República, 14.04.2104], considerou que o Direito subsidiário aqui em causa «tem a ver com o elenco das fontes de direito mobilizáveis como critério para a sua realização, diferente no problema das lacunas vai ínsita a ausência de uma fonte ou critério positivo para essa objectivação». 

Ficciona-se, mais ainda, que se tenham presente as condições específicas do tempo em que é aplicada a norma, mas estamos hoje a aplicar um sistema legal contraordenacional que foi gizado para suceder ao regime das transgressões e contravenções, ou seja, aplicável às infracções de menor relevo social, que não colocam em causa bens jurídicos fundamentais, isto quando estamos hoje ante a possibilidade de coimas de vários milhões de euros e de sanções acessórias altamente lesivas e estigmatizantes, mais graves até do que é o quotidiano no sistema penal quando opera em se de penas não privativas da liberdade. 

Ficciona-se, enfim, que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados quando aquilo de que estamos a curar é de uma devolução indeterminada, maleável, incerta no consequente e imperfeita no antecedente: o que se remete? Para onde se remete? Até que ponto se remete? 

Tudo é insegurança: equipara-se o diferenciado, presume-se identidade normativa onde não existe sequer analogia jurídica. E torna-se isso lei repressiva. O insuportável não é diferente disto. 

Em suma: como o Direito Criminal e seu processo gozam de tutela constitucional, estamos ante a possibilidade de, por acto do intérprete, por mera manipulação de etiquetas, recusar a garantia constitucional a zonas específicas do Direito contraordenacional, bastando que considere e, no caso, a remissão para a norma criminal ou processual criminal não deverá efectuar-se.»

Um novo formato


De há muito adiada a iniciativa, o blog sofreu hoje alteração de formato. O propósito é torná-lo mais acessível a quem tenha a gentileza de ser seu leitor.
Do ponto de vista do conteúdo, focará os temas do Direito Criminal e de ordenação social, bem como as normas de regulação dos mercados, com ênfase para as de compliance e cujo propósito seja o combate à criminalidade de cunho patrimonial.
A tendência de o restringir ao Direito Português ficará definitivamente afastada. A globalização das relações económicas e financeiras impedem que possamos confinar-nos ao que se passa no nosso espaço nacional.
Tentando manter-se actualizado, manterá o tom crítico quando tal se suscitar.
No cabeçalho encontram de modo mais explícito e directo ligações para as contas Linkedin e Twitter para onde reencaminho o que é objecto das minhas leituras.
Oxalá tenha sido a decisão correcta e executada de modo útil. É esse o objectivo.