Eis o texto lido numas jornadas dedicadas a temas de processo penal, que teve lugar no passado dia onze de Novembro, na Sociedade de Geografia, organizado pela sociedade de advogados Uría e Proença de Carvalho.
«Antes de mais uma palavra de agradecimento pela generosidade do convite para este tão interessante encontro. O que vai ouvir-se são dois tópicos de reflexão, oriundos de algum estudo e de uma extensa prática profissional sobre o sistema legal da prova pericial, seu sentido e limites.
Está em causa o ajustamento cognitivo da justiça à complexidade do mundo em que se move, à especialização, ao tecnicismo da sociedade contemporânea.
Comecemos pela prova pericial.
A prova pericial deveria ser a rainha das provas no processo penal contemporâneo, pois este vive num mundo que se sofisticou, em que não só a criminalidade é hoje requintada e se espraia por zonas que só se alcançam por saber especializado, como também para a descobrir se exigem meios técnicos que a ciência fornece e o saber humano acumula.
Usamos a expressão «rainha das provas» sabendo que o termo foi durante séculos utilizado em relação à confissão do arguido.
E porque era a confissão do arguido a rainha das provas? Porque era aquela que, de algum modo, libertava o julgador dos problemas de consciência inerentes ao acto de julgar, pois o arguido, ao admitir o seu crime, dava a sua existência como segura, pondo fim à incerteza angustiosa que resultaria da falível prova testemunhal. De tal modo que os tormentos se tornaram uma forma indesejável de obter uma desejada confissão.
A prova pericial, a ter direitos régios semelhantes, vê-os surgirem de um análogo enquadramento lógico: o dar ao julgador o conforto de consciência de as conclusões probatórias resultarem de um juízo alheio, que não do seu próprio entendimento. Situação tentadora, até porque cómoda.
É com esta filosofia que a lei determina que o juízo técnico, científico ou artísticos inerente à prova pericial esteja subtraído à apreciação judicial e de tal modo que o juiz, no caso de divergência face ao parecer dos peritos, deva fundamentar especificadamente a razão de ser da sua discordância.
Tratava-se de encontrar uma plataforma de equilíbrio entre, por um lado, o deslumbramento positivista ante a prova científica mesclado pela desconfiança, oriunda aliás do mesmo sector filosófico, quanto à apreciação judiciária de temas fora da área jurídica e, por outro, e por outro, a antiga tradição da plenitude do poder cognitivo judicial em todos âmbitos do saber.
A primeira perspectiva exprimiu-a Afonso Costa na sua tese [Os peritos no processo criminal, 1895, páginas 243 e seguintes], a segunda, favorável à prevalência da apreciação judicial, era sufragada, à data, por Eduardo Correia [RDES, 1967, páginas 32 e seguintes] e Cavaleiro de Ferreira [trecho citado supra].
Essa posição híbrida acabou por encontrar acolhimento jurisprudencial [STJ, 2 de Dezembro de 1970, BMJ, 202/146] e é hoje lei nos termos que referimos: o perito sobrepõe-se ao juiz, o juiz para divergir do perito terá de detalhamente se explicar porquê.
E trata-se, o que nunca foi claramente assumido, de consagrar no domínio do processo penal do sistema que vigorava, afinal, no âmbito do processo civil por força da reforma do Código respectivo introduzida em 1961 e no domínio do qual o artigo 578º estatuía que «a força probatória dos exames e das vistorias é apreciada livremente, devendo o julgador fundamentar, porém, a sua conclusão sempre que se afaste do parecer dos peritos»; isto quando no domínio primitivo do mesmo Código, na sua versão de 1939, vigorava sobre o assunto o artigo 582º, segundo o qual «a força probatória dos exames e das vistorias será apreciada livremente».
Refere a lei tratar-se de uma presunção, é certo, que há quem entenda [por exemplo Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2ª edição, página 198] não corresponder a um conceito técnico-jurídico no sentido em que o artigo 163º, n.º 1 Código Civil o enuncia, mas que se traduz numa exigência processual de fundamentação especificada: é que «sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência».
Tudo isto, trate-se ou mão de presunção em sentido técnico, é de molde a criar sobre o perito uma acrescida responsabilidade e sobre a Justiça uma significativa pressão. É que o julgador é livre de decidir em contrário daquilo que os peritos concluíram, mas só o poderá fazer desde que fundamente especificadamente essa sua conclusão discrepante. Ora especificadamente, se bem que em Direito processual possa querer dizer individualizadamente, no caso quer dizer isso, mas também detalhadamente.
Ou seja: terá o juiz que demonstrar que, naquelas matérias onde interveio o perito, precisamente por se exigirem conhecimentos especializados, que só o perito por definição deterá, ele magistrado se lhes sobrepõe, através de um saber próprio suficiente e sobejante, que detalhará, como se erudito e mais perito, afinal, do que o perito: trata-se, do ponto de vista lógico, de um ilogismo que esconde um sofisma.
Só pela descrição já se verifica que muito dificilmente o sistema terá lógica e practibilidade: trata-se de pressupor no juiz a possibilidade de um saber particularizado que o habilite a impor-se ao perito, seja de que área for, o que é uma notável, mas ingénua, prova de fé no saber enciclopédico da magistratura judicial.
Trata-se de uma forma ínvia de resolver um problema que, afinal, pode ter uma diversa solução, a da uma perícia contraditória, como defendemos deveria existir.
Sabemos em que medida o legislador do Código de Processo Penal teve aversão às perícias contraditórias.
O estatuto de perito está, por essência legal, conferido àqueles que, dotados dos requisitos de sapiência suficiente, sejam designados de acordo com listas de entidades ou de individualidades habilitados a tal. Mesmo nos casos em que por lei a peritagem é pecúlio exclusivo de organismos públicos específicos – o Instituto de Medicina Legal, o Laboratório de Polícia Científica, o Núcleo de Apoio Técnico junto do Ministério Público – a lógica do sistema é a mesma: trata-se de uma designação oficial.
Qualquer profissional do ramo, que seja indicado por qualquer dos sujeitos processuais privados – por maior que seja o seu saber ou a sua habilitação – , encontra-se numa terra de ninguém estatutária, que leva a que, ao limite, seja relegado para a situação de testemunha, por não haver enquadramento legal em que se possa situar. Testemunha, diga-se, afinal, de coisa nenhuma, pois que, como é sabido, a testemunha depõe sobre factos e neste caso o proposto “perito” [entre aspas] por definição de nenhuns factos sabe, conhece, sim, a área de saber em nome e por causa da qual se coloca o problema do seu chamamento.
Justificar-se-á o legislador com o argumento segundo o qual, a admitir-se um sistema de perícias privadas, estaríamos a franquear o caminho a situações em que a qualidade científica dos peritos – para já não falar a sua probidade e isenção – estariam fora de escrutínio.
E tem-se sustentado, numa lógica populista muito em voga, que a peritagem dita contraditória, a existir, só seria permitida àqueles que tivessem meios financeiros suficientes para custearem os elevados custos de uma participação de especialistas, cujos honorários não estão ao alcance de todas as bolsas.
Não parece aceitável este modo de justificar, pois sempre seria viável restringir o âmbito da designação dos peritos aceitáveis e como tal designáveis à sua pertença a um colégio científico – académico ou não – que lhe conferisse o “certificado de qualidade” que aqui está em causa como questão.
Além disso, veja-se a ironia, o mesmo sistema que tem vedado a designação aos privados de peritos oriundos do sector privado, tem vindo a coexistir com uma política legislativa de outsourcing a partir dos serviços públicos, que são autorizados, por leis sucessivas predominantemente na área médico-legal, a contratar peritos particulares, ou a cometer perícias a serviços privados, ou até mesmo a celebrar protocolos para tal efeito, tudo para suprir as alegadas deficiências dos serviços públicos, estendendo aqui uma lógica de mercado que é, afinal, a que se tem vindo a implantar, em geral, no serviço nacional de saúde.
É modelo em que, qualquer que seja a faceta pela qual se encare, assenta num desvalor e numa contradição: por um lado, numa subalternização do perito, que surge no processo como fruto de uma dependência funcional ante quem o nomeia, em contradição, aliás, com o regime legal em matéria de valor probatório da prova pericial em que a opinião do designado se sobrepõe à do designante; por outro, numa implícita, porque não assumida, suspeita sobre a probidade do perito particular contratado, porque alegadamente estaria ao serviço daqueles que tivessem meios para lhe remunerar as conclusões, as quais assim, seriam, venalmente duvidosas, também aqui em contradição com os até aqui tidos como peritos, mas afinal empregados dos organismos de apoio técnico na dependência do Ministério Público e suas polícias e assim ao serviço dos inquéritos para os quais são convocados em nome do seu saber.
Ora é precisamente por esta razão, pelas dificuldades do seu próprio raciocínio, que o legislador acabou por engendrar um sistema ilógico pelo qual o juiz é convidado a ser o perito dos peritos, a sua autoridade de magistrado a investi-lo agora numa acrescida autoridade de saber, forma, em suma, de iludir um problema.
Estamos, pois, ante um sistema em que a oficiosidade da designação e a oficialidade na selecção estão hoje sujeitos a contradições insanáveis por decaimento do valor, tido por absoluto, dos respectivos pressupostos.
Em 1940, quando os ventos do totalitarismo sopravam a contaminar o processo penal pelo apoucamento da judicialização, escrevia Cavaleiro de Ferreira a propósito dos “exames”, que era a forma pela qual a legislação processual penal consagrava a prova pericial:
«[…] a apreciação feita pelos peritos, sendo idêntica na natureza à apreciação da prova feita pelo juiz, não tem o mesmo valor e alcance. O juiz decide, enquanto o perito dá apenas um parecer, com o qual o juiz não é obrigado a conformar-se.».
E, situando o seu pensamento no quadro do que era o ensinamento da História, acrescentava:
«Na antiga legislação discutia-se muito a obrigatoriedade para os tribunais, dos pareceres dos peritos, nos exames, em matéria penal, e a maior parte da doutrina e da jurisprudência inclinavam-se para essa obrigatoriedade. Hoje, tal doutrina é absolutamente inadmissível. Mesmo em processo civil não há a sujeição do juiz ao parecer dos peritos».
Hoje, que vivemos sob a bandeira de um Estado que se proclama de Direito democrático, é como se viu: tudo leva à sujeição do juiz aos peritos, a possibilidade de divergência judicial face ao achado pericial tornada acto inviável.
É que, analisada a lei actual não conseguimos encontrar aquilo que António Latas menciona ser [Processo Penal e Prova Pericial, 2006] «um conjunto de regras que tendem a maximizar o princípio do contraditório».
É que, não só, como vimos, os sujeitos privados estão privados do poder de designação de peritos, como não têm qualquer participação na designação oficiosa dos peritos.
Como se intui, o sistema contém em si mesmo os gérmenes da sua perversão.
É que a arrogância intelectual que, afinal, é pressuposta a um magistrado para enfrentar a pressuposta sapiência pericial, fará com que, por pudor ou por escrúpulo de carácter – para já não dizer por boas maneiras cívicas – , o magistrado se abstenha de exercer o poder legal em nome do qual sindicaria e julgaria o caso e a opinião dos próprios peritos.
Com a particularidade, para ajudar à confusão, decorrente de uma circunstância: é que, como sumariou Paulo Pinto de Albuquerque [Comentário ao Código de Processo Penal], no que se refere à tutela do princípio [consagrado pelo artigo 163º do CPP], reina hesitação jurisprudencial, pois já se entendeu que a violação do preceito respectivo significa a comissão de uma mera irregularidade, nulidade, erro notório na apreciação da prova, em suma um pouco todas as categorias possíveis de invalidade.
Claro que a lei estende aos peritos o sistema legal que permite recusá-los, por remissão daquele que permite a recusa de juiz; só que entre o catálogo de situações em que tal recusa é admitida, não está a falta de saber do perito.
E, no entanto, não se suponha que a perícia é por essência prova neutra. Não pode ser “neutra” uma perícia que pode ser designada pelo Ministério Público que, por mais proclamada seja a metáfora da objectividade, é parte acusadora no processo penal; não pode ser neutra uma prova que se sobrepõe, pela supremacia do tecnicismo, ao poder jurisdicional.
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Chegados aqui surge o segundo tópico para cuja reflexão vos convido. Limitado a peritos oriundos de um universo restrito, o tribunal vê-se amiúde confrontado com a fragilidade dos contributos que prestam. Postos em crise em julgamento ante as arremetidas das questões que lhe são colocadas, vista a congruência lógica sujeita a crítica, os pressupostos de saber postos em dúvida ante o estado da arte, os peritos acabam por criar no espírito do juiz a dúvida, a incerteza moral, quanto ao bom fundamento do seu contributo.
E eis o ponto de tensão do sistema: não podendo contrariar o perito e a ter de aceitar a presunção legal de pertinência do seu parecer, ao tribunal só resta como caminho único, amalgamar a prova pericial com toda a outra que com ela a concorre e colocar em crise os pressupostos de facto com base nos quais a opinião pericial se estribou.
É sabido qual o sistema legal vigente para resolver as situações-limite de dúvida judicial quanto à ocorrência dos factos: a absolvição. E eis o que decorre amiúde de um sistema que, com a perícia, pressuporia certezas científicas e não dúvidas morais.
Dir-se-á que é, do ponto de vista da cidadania dos direitos individuais uma válvula de segurança sem a qual não há Estado de Direito; mas do ponto de vista da cidadania da segurança, é uma fragilidade do sistema.
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Claro, e assim, termino, que um sistema de perícia contraditória, teria a vantagem do contraponto dos saberes, em que a autoridade do juízo surgisse, não da autoridade da função do opinante e da fonte exclusiva da sua nomeação, mas sim da mais valia dos argumentos convocados.
Não é o que temos. Mesmo o próprio consultor técnico, que a lei admite moderadamente esteja presente na perícia – a maioria das vezes nem está, pois a perícia ocorre na que pode ser fase secreta do processo [o inquérito] – tem um estatuto liliputiano, pois para além do direito de presença, são-lhe permitidas apenas sugestões aos peritos que estes podem recusar.
Negando aos sujeitos privados a possibilidade de designarem peritos, o sistema legal português apenas lhes admite a nomeação de consultores técnicos. E, paradoxalmente, permite-o também ao Ministério Público, mesmo quando este foi a autoridade judiciária que tiver determinado a efectivação da perícia, e já tem, pois, peritos por si designados.
Sucede que se trata de uma possibilidade minada por limitações.
A primeira, a própria formulação do preceito onde se prevê a designação de consultores técnicos a qual tem lugar «ordenada a perícia», com o propósito de que os designados possam «assistir à realização da mesma, se isso ainda for possível». Eis o que estatui o artigo 155º do CPP.
Este enunciado é sintomático. A expressão «se ainda for possível» parece pressupor que se trata de designação excepcional, porque residual, a acontecer ante a eventualidade de ainda poder suceder.
Para além disso, trata-se da nomeação de alguém para «assistir à realização» da perícia, fórmula que logo, ao usar o verbo “assistir”, com o que ele traduz de passividade na acção e pura percepção, inculca o carácter diminuto do que está em causa em matéria de poderes de intervenção dos consultores técnicos.
Mais ainda, diz a lei que os consultores técnicos haverão de ser, em relação aos sujeitos que os designarem, pessoas «de sua confiança», nada mais supondo nem exigindo, como se fosse pressuposto, numa lógica a contrario que os peritos não fossem da confiança de quem designa os consultores técnicos e tudo se movesse num cenário suspeitoso de confiança versus desconfiança.
Enfim, como se tudo isto não bastasse, a lei prevê que «a designação do consultor técnico e o desempenho da sua função não podem atrasar a realização da perícia e o andamento normal do processo».
Se mais fosse preciso para desencorajar a designação de consultores técnicos o que se acaba de enunciar bastaria.
Resta mencionar que, de acordo com n.º 2 do artigo 155º do CPP, o consultor técnico «pode propor diligências e formular observações e objecções, que ficam a constar do auto». Já é extravasar o limite da inacção que a mera assistência parecia significar. Mas, mesmo assim, ainda é uma actuação de pouca actividade e escasso relevo.
Trata-se, pois, de alguém que, para além de assistir, tem uma mera participação de sugestão e reparo, limitada e subsidiária afinal.
Com ironia se poderá dizer, como o faz Rodrigo Santiago [RCC, Julho/Setembro de 2001], que o nosso sistema é, em matéria de prova pericial, um sistema de perícia «controlada» ou «vigiada», forma de consagração de uma perícia contraditória mitigada.
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Oficialidade pericial, incerteza judicial, eis o que temos como sistema.
As perícias são, num processo penal contemporâneo, um meio por excelência para reconstituir factos e avaliar provas, sob a convicção que a ciência garanta. Paga-se através delas o preço da certeza pelo custo da técnica. Radica tudo na confiança do saber. Contrapõem a demonstração à argumentação.
Só que elas não são, nem podem ser, fruto de verdade oficial e única, ditada unilateralmente, despotismo iluminado pelo presuntivo saber, defendido do juízo crítico que o contraditório permite, não aberta à opinião de saberes de outros, provindos que venham do território da sociedade civil, porque nem o Estado tem o monopólio da ciência, nem o exclusivo da probidade.
Voltando à ideia da rainha das provas, vale dizer que antes rainha por um dia que duquesa toda a vida.
No pretório, a prova pericial é, sob a aparência do manto real da sua autoridade, uma rainha sem nobreza. Que me perdoem todos quantos peritos fazem o possível, mas na verdade a sua função exige melhor do legislador e a realidade contemporânea também, reclamando a revisão global do sistema.
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Ora se isto é assim no que se refere às perícias que dizer quanto à aversão no sentido da criação de tribunais especializados na área financeira, bancária, do mercado de capitais?
Que dizer quando, em matéria contraordenacional, se criou um tribunal para as questões da concorrência, da regulação e da supervisão? Que dizer, quando se clama pela criação de tribunais especializados para a violência doméstica?
Penso, passe o atrevimento, que pouco há para dizer salvo no sentido da sua absoluta necessidade e urgência. Não basta fazer juízes comuns serem assessorados por [afinal inexistentes] consultores técnicos, porquanto o que está em causa não é o poder judicial ficar dependente de um saber alheio, sim a convicção judicial ser fundamentada num saber próprio, o único capaz de formular instâncias capazes, dialogar com respostas insatisfatórias, tomar decisões rigorosas.
Não se trata apenas, e não seria pouco, de reforçar o prestígio da magistratura, permitindo-lhe um nivelamento com o carácter complexo das realidades que julga, trata-se de administrar melhor justiça, através de tribunais vocacionados em exclusivo para temáticas que, propiciando a especialização, garantam um decidir com aprofundado conhecimento de causa. Não estando em causa pessoas, estão em causa instituições. E é disso, afinal, que se trata. »
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O evento contou com quatro intervenções, esta que agora publico, no âmbito de uma mesa moderada pelo Conselheiro Baltazar Pinto e integrada por Alexandre Mota Pinto e Francisco Proença de Carvalho, outra sobre o tema Perda a favor do Estado de produtos ou vantagens resultantes de crime, mas pertencentes a terceiros, em que foi orador o Procurador da República Carlos A. Casimiro Nunes, com moderação de Tito Arantes Fontes, numa mesa integrada por Nuno Salazar Casanova e Adriano Squilacce e uma terceira sobre Questões processuais associadas ao processo penal tributário, intervenção da cargo da Conselheira Isabel Marques da Silva, com moderação de Filipe Romão numa mesa integrada por David Sequeira Dinis e Cláudia Reis Duarte.
