Apresentação



O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Está em actualização permanente, tal como o seu autor, que decidiu agora regressar ao estudo do Direito. Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Estou presente também na rede social Linkedin e no Twitter.

José António Barreiros




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Crime fiscal e suspensão da pena de prisão

 


O artigo 14º do RGIT estabelece:

«1 - A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
«2 - Na falta do pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode:
a) Exigir garantias de cumprimento;
b) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível;
c) Revogar a suspensão da pena de prisão.»

Nesta linha faz sentido o sentenciado pelo Acórdão da Relação de Coimbra de 19 de Maio de 2021 [proferido no processo n.º 30/19.9IDVIS-C1, relatora Ana Carolina Cardoso, texto integral aqui], segundo o qual: «Por contrariar lei especial, concretamente a norma do artigo 14.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (Lei n.º 15/2001, de 05-06-2001), a suspensão da execução da pena de prisão decorrente da prática de crime previsto naquele regime jurídico não pode ficar condicionada ao pagamento de quantia inferior à da prestação tributária devida.»

A questão fora suscitada pelo recorrente para quem o citado preceito penal fiscal deveria ser interpretado em articulação com o estabelecido no artigo 51º, n.º 2 do Código Penal, no qual se determina que «os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir» e no caso, estar-se-ia entre condenado cujas condições económicas não permitiriam satisfazer a integralidade do valor em causa, clamando por uma redução do valor.

Ora é ao incidir sobre este tema que o acórdão desenvolve o seu raciocínio, fundado por um lado no sentido de um Acórdão de Uniformização de Jurisprudência proferido em matéria de abuso de confiança fiscal, por outro pela jurisprudência do Tribunal Constitucional que tem vindo a configurar como compatível com a Constituição aquele referido artigo 14º do RGIT.

Permitimo-nos, porquanto de mais fácil percepção, esta longa citação do teor do aresto, o qual começa por rememorar que o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ n.º 8/2012 (publicado no DR, 1ª Série, n.º 206, de 24 de outubro de 2012)fixou a seguinte jurisprudência:

“No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia.”.

A partir daqui eis o decidido:

«Esta jurisprudência fixada tem sido objeto de distintas interpretações pelas instâncias, convocando o recorrente na sua fundamentação recursiva a parte da jurisprudência das Relações que entende só poder ser imposta a condição prevista no art. 14º, n.º 1, do RGIT se resultar do juízo de prognose realizado que o condenado tem condições para cumprir a obrigação em causa (v. os Acórdãos da Relação de Lisboa de 10.4.2013, 18.7.2013 e 26.2.2014, citados pelo recorrente, e o recente aresto da Relação de Guimarães de 8.2.2021, no proc. 30/18.6T9VVD.G1, em www.dgsi.pt).

«Para dilucidar a questão, essencial será revisitar os fundamentos do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2012, única forma de lograr uma correta interpretação do sentido do sumário enunciado.

«Vejamos:

«A questão foi inicialmente colocada ao nível da constitucionalidade da exigência legal de imposição do pagamento da prestação tributária em dívida como condição para aplicação da pena substitutiva de suspensão da execução da pena de prisão, prevista no art. 14º, n.º 1, do RGIT.

«De forma uniforme, o Tribunal Constitucional pronunciou-se várias vezes pela conformidade daquela imposição com os comandos constitucionais, à margem da condição económica do condenado/responsável tributário, com os seguintes fundamentos, referidos no próprio AUJ:

1º- o juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão;

2º- sempre pode haver regresso de melhor fortuna;

3º- a revogação não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição; a revogação é sempre uma possibilidade e não dispensa a culpa do condenado; o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena.

Cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 327/2008 – Não julga inconstitucional a norma que se extrai do art. 14º do RGIT, em conjugação com o n.º 5 do art. 50º do Código Penal, interpretada no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de duração da pena de prisão, concretamente determinada, a contar do trânsito em julgado da decisão, da prestação tributária e legais acréscimos -, 256/2003, 335/2003, 376/2003, 500/2005, 309/2006, 29/2007 – este conjuga o art. 14º, n.º 1, com o art. 9º do RGIT, que dispõe que o cumprimento da sanção aplicada não exonera do pagamento da prestação tributária e legais acréscimos -, 277/2007, 563/2008, 242/2009, 587/2009 – Não julga inconstitucional a norma constante do n.º 1 do art. 14º do RGIT quando interpretada no sentido de impor, em qualquer circunstância, a condição de pagamento do devido, para que possa ser decretada a suspensão da execução da pena de prisão aplicada -, e 237/2011, entre outros.

«Relativamente à doutrina, Germano Marques da Silva (Direito Penal Tributário, 2ª ed., Univ. Católica Editora, págs. 133 a 136) vinca a obrigatoriedade da imposição do dever de pagamento da prestação tributária prevista no art. 14º, n.º 1, do RGIT, que é uma lei especial face ao Código Penal, devendo esta ser conjugada com a disposição do Código Penal quanto ao prazo de suspensão – ou seja, apenas na parte omissa. A propósito, refere: “A imposição de pagamento da prestação tributária em dívida não é exclusiva dos crimes tributários. Também o art. 51º do Código Penal, na redação vigente à data da publicação do RGIT, dispunha que a suspensão da execução da pena de prisão podia ser subordinada ao pagamento dentro de certo prazo da indemnização devida ao lesado. A especialidade do art. 14º do RGIT consiste em que a imposição da condição é obrigatória”. E mais à frente esclarece: “O que sucede se o condenado não cumprir a condição de pagamento da prestação tributária? Cremos que pode ser revogada a suspensão da execução, desde que o incumprimento seja culposo e só se o for”. (sublinhado nosso).

«Em suma, e de forma idêntica ao que o Tribunal Constitucional refere, o que é defendido é que só o não pagamento culposo da condição de suspensão pode determinar a revogação da suspensão da execução da pena de prisão, sendo o momento próprio para aferir da culpa do condenado aquele em que a possibilidade de revogação da pena substitutiva venha a ser colocada – conforme preveem expressamente os arts. 55º e 57º, n.º 1, a contrario, do Código Penal.

«Regressando à fundamentação do AUJ n.º 8/2012, após referir existirem casos concretos em que o agente, por muito empenho que demonstre, não consegue cumprir a condição imposta, em lado algum encontramos sequer resquícios de um entendimento de ser possível a substituição da pena de prisão pela suspensão da execução da mesma pena sem que seja condicionada ao pagamento da totalidade do imposto em dívida!

«Impõe-se considerar que nos acórdãos recorrido e fundamento estava em causa a opção pelas penas alternativas de prisão ou de multa, e não a substituição da pena de prisão pela pena de substituição a que se refere o art. 14º, n.º 1, do RGIT. E é sob este pressuposto que a enunciada uniformização tem de ser lida.

«Vincamos, por relevante, os seguintes excertos da fundamentação do AUJ em análise que determinou a elaboração do sumário que, só por si considerado, poderá conduzir a equívocos (destacados e sublinhados nossos):

“Nada impede que concluindo o julgador pela impossibilidade de cumprimento, se repondere a hipótese de optar por pena de multa, pois o processo de confeção da pena a aplicar não é um caminho sem retorno, há que avaliar todas as hipóteses e dar um passo atrás, se necessário, encarando todas as soluções jurídicas pertinentes, conforme estabelece o art. 339º, n.º 4, do C.P.P. (…)

Ora, o que é de aplicação automática é a condição, não a suspensão, que demanda formulação de lógico juízo prévio: para que se verifique a imposição do condicionamento necessário é que antes se tenha optado exatamente pela suspensão, uma suspensão com contornos especiais, mas exatamente por isso a merecer maiores cuidados.

(…) não é a suspensão que é imposta; uma vez eleita a solução de suspensão, sabido é que terá necessariamente aqueles contornos, aquela forma de reparação e não outra, a reposição na íntegra do devido (…)

A óbvia, patentemente expressa e declarada compressão da liberdade do julgador, levada em forma de lei no art. 14º, n.º 1, do RGIT (…)

A escolha da pena de substituição é um prius em relação à imposição da condição.

Prevendo a penalidade a alternativa prisão/multa, incidindo a opção pela pena de prisão, de duas, uma: ou é eleita a pena de prisão efetiva ou a pena de substituição, a pena suspensa. Mas porque no caso a suspensão ficará subordinada a condição com contornos pré-definidos, a opção não pode ser cega, tem de ser ponderada, avaliada, porque senão deixa de ser um poder dever (…)

Feita a escolha, a adoção da medida de substituição, cessa a liberdade de punição, porque imposta é a subordinação à condição; o juiz fica subordinado, amarrado, ao incontornável passo seguinte, que é impor a subordinação ao pagamento.

Mas porque assim é, será nesse primeiro momento, em que é possível o exercício de liberdade, que poderá avaliar do sucesso da medida e mesmo cogitar sobre o regresso ao estádio anterior e pensar sobre a escolha de pena que temporariamente, como mero exercício de raciocínio, não foi tida então em consideração e tomada como boa solução.

Por último, o julgador sempre terá uma palavra a dizer sobre o prazo de pagamento, para mais no âmbito de uma norma especial.

Pelo exposto, opta-se pela solução do acórdão fundamento.”

«Um AUJ não poderia nunca, como é evidente, afastar a aplicação de lei expressa; tal só lograria ser obtido através de uma declaração de inconstitucionalidade, que foi ao longo dos anos negada, de forma unânime, pelo Tribunal Constitucional.

«O que resulta de forma clara do AUJ n.º 8/2012 é o seguinte:
a) No caso de o crime fiscal ser punível, em abstrato, e em alternativa, com pena de prisão ou pena de multa, o julgador opta, perante as circunstâncias, por uma das penas;
b) Caso a opção seja a pena de prisão, após a determinação da pena em concreto, pondera a eventual aplicação de uma pena de substituição;
c) Se a opção incidir sobre a suspensão da execução da pena de prisão, tem o julgador de considerar, para a sua aplicação, a imposição obrigatória da condição prevista no art. 14º, n.º 1, do RGIT;
d) Nessa altura, deverá efetuar um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, sob pena de nulidade (conforme impõe o AUJ);
e) Concluindo pela impossibilidade, presente e futura, de o condenado poder cumprir a condição, cuja aplicação é automática, deverá o julgador regressar ao primeiro passo da decisão relativa à determinação da sanção (escolha da pena a aplicar, prisão ou multa);
f) Se for de afastar a aplicação da pena de multa, por via do art. 70º do Código Penal, e concluir pela incapacidade do condenado de cumprir a condição de suspensão legalmente imposta pelo art. 14º, n.º 1, do RGIT, nem deva/possa ter lugar outra pena de substituição, terá o condenado de cumprir a pena de prisão (no mesmo sentido, cf. Ac. desta Relação de Coimbra de 19.3.2014, no processo 189/09.3IDSTR.C1, relatado pelo Juiz Des. Jorge Dias, e de 12.4.2011, no proc. 89/04.3TAACB.C1, rel. pela Juíza Des. Elisa Sales, ambos em www.dgsi.pt, e o n/ Ac. de 15.1.2020 proferido no proc. 38/14.0TASJP.C2).

«Em resumo, conforme sumaria o Ac. da Relação do Porto de 11.9.2019 (Coletânea de Jurisprudência n.º 297, tomo IV, 2019, pág. 213-215), “O juízo de prognose a que alude o AUJ 8/2012 apenas é necessário quando o crime tributário em causa for punível com pena de prisão ou, em alternativa, com pena de multa” – sendo para este efeito que é imposta a obrigação de o julgador sopesar as condições económicas do condenado para satisfazer a condição obrigatória prevista no art. 14º, n.º 1, do RGIT”.

«Concluímos assim, e salvo o devido respeito por opinião contrária, pela desconformidade da tese defendida pelo recorrente primeiro com a letra da lei (art. 14º, n.º 1, do RGIT), e depois com o próprio Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2012.

«Desta forma, por contrariar lei especial e expressa, não pode a suspensão da execução da pena de prisão pela prática de crime previsto no RGIT ser condicionada ao pagamento de quantia inferior ao da prestação tributária em dívida.»

Notícias à semana!


-» TRC/escusa de juiz: com data de 25.01.2017, o Acórdão da Relação de Coimbra [relator Jorge França, texto integral aqui] sentenciou que: «I - Só em situações limite, tendo na sua génese motivo sério e grave adequado a gerar desconfiança sobre a imparcialidade de juiz, é justificada a escusa de intervenção daquele em processo judicial. II - A relação de afinidade (cunhados) - provinda de elo parental (irmãos) existente entre o advogado do assistente/demandante civil e a esposa do juiz -, sem mais, não determina a concessão do pedido de escusa

Se bem que no plano da análise crítica da factualidade relevante, é de citar este excerto do acórdão:«Entre o Ex.mo Juiz e o referido ilustre advogado existe uma relação de afinidade, dado o parentesco existente entre este último e a esposa do primeiro, que são irmãos. Sem descurar os laços de amizade e convívio que, com certeza, haverá entre ambos, dadas essas relações familiares, estamos perante duas pessoas diferentes, com responsabilidades profissionais diferentes, que, no exercício das respectivas funções processuais têm atribuições muito distintas. Mas, essencialmente, o Sr. juiz não aponta qualquer ligação pessoal, de conhecimento, amizade, convívio ou outro, com o assistente ou com a demandante civil, de onde se possa concluir que a sua independência funcional ou a sua imparcialidade possam ser vistas por terceiros como estando em causa. Cremos que no presente caso estão reunidas todas as condições para que o Sr. Juiz exerça o seu munus de uma forma independente e imparcial, tanto mais que as decisões a tomar em julgamento não serão singulares, apenas suas, mas colectivas, resultantes da intervenção do tribunal colectivo. Mau seria que em situações da natureza da presente fossem desde logo criadas suspeitas sobre a imparcialidade do Juiz. »

-» TRE/abuso de confiança fiscal: o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 24.01.2017 [relator António João Latas, texto integral aqui] determinou que: «I - Contrariamente à obrigação fiscal de entrega das quantias correspondentes a IVA liquidado e não dedutível, o preenchimento do tipo legal de Abuso de confiança fiscal p. e p. pelos nºs 1 e 2 do art. 105.º do RGIT, por falta de entrega de IVA liquidado, depende do efetivo recebimento de prestação tributária de valor superior a € 7.500 relativa a quantias derivadas do Imposto sobre o Valor Acrescentado em relação às quais haja obrigação de liquidação, e que tenham sido liquidadas (cfr. AFJ do STJ nº 8/2015), até à data de entrega de tais quantias, juntamente com a declaração periódica a que se reportam os arts 29.º e 41.º, do CIVA.»

Para fundamentar o decidido o aresto considerou: «Em primeiro lugar, importa ter em conta que a factualidade julgada provada nos autos integra os elementos constitutivos de um crime de Abuso de Confiança Fiscal previsto pelos nºs 1 e 2 do art. 105º do RGIT e não unicamente pelo seu nº1, o que tem implicações ao nível do preenchimento típico e punibilidade da conduta aqui em causa, que depende do efetivo recebimento da prestação de IVA liquidada e não entregue. Na verdade, conforme entendimento que seguíamos e que foi afirmado pelo AFJ do STJ nº 8/2015, “A omissão de entrega total ou parcial, à administração tributária de prestação tributária de valor superior a € 7.500 relativa a quantias derivadas do Imposto sobre o Valor Acrescentado em relação às quais haja obrigação de liquidação, e que tenham sido liquidadas, só́ integra o tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal, previsto no artigo 105 n.º 1 e 2 do RGIT, se o agente as tiver, efectivamente, recebido.” Em segundo lugar, quanto ao momento até ao qual deve ter ocorrido o recebimento do IVA em causa, torna-se imprescindível saber qual o valor da quantia devida a título de IVA por faturação emitida em cada um dos trimestres, que o arguido efetivamente recebeu até ao 15.º dia do 2º mês seguinte àquele a que disserem respeito as operações respetivas (cfr. artigos 27.º e 41º, n.º1, alínea b), do CIVA). Com efeito, tanto a entrega das declarações relativas ao IVA, como a entrega do imposto devido, devem ser feitas até aquele momento, visto que em face do disposto no art. 105º nº2 do RGIT é também esse o momento até ao qual deve ter-se verificado o recebimento do imposto a entregar para que possa considerar-se preenchido o respetivo tipo de ilícito, pois, como vimos, o recebimento das quantias em causa é elemento do tipo legal de crime e não mera condição de punibilidade – cfr fundamentação mais desenvolvida, entre outros, no Ac RG de 22.04.2013 (relator-Cruz Bucho), Ac TRE de 26.11.2013 (relator, A. Latas), e Ac TRE de 25.03.2014, relator Carlos Jorge Berguete, ora adjunto), todos acessíveis em www.dgsi.pt).
-» AR/IEFP/recibos verdes "falsos": soará a insólito o termo "falsos" em relação à "regularização" dos recibos "verdes" existentes no IEFP, IP, como a Assembleia da República sugere ao Governo, através da Resolução n.º 26/2017, de 26 de Janeiro, que se pode ler aqui. É que serem falsos no sentido técnico do termo estaríamos a falar de uma "amnistia" recomendada.

-» CEJ/Sociedade decente/conferência: já não é o Estado de Direito democrático, nem uma sociedade justa e plural, os tempos reclamam que se fale numa «sociedade decente», aquele mínimo ético que é afinal título de uma conferência, a proferir no Centro de Estudos Judiciários no próximo dia 15 de Fevereiro, pelas 18:15, como se anuncia aqui.

-» Dicionário jurídico espanhol: com a devida vénia ao sempre actualizado blog jurídico, onde colhemos a notícia, eis aqui a ligação para os interessado no Dicionário Espanhol de termos jurídicos.

-» CMVM/BdP/segredo de supervisão: a propósito de um acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, a CMVM emitiu comunicado de que se extracta o seguinte: «O Tribunal da Relação de Lisboa decidiu a 17 de janeiro de 2017 o levantamento do segredo de supervisão da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) em relação a um vasto conjunto de informação constante de requerimento da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) da Caixa Geral de Depósitos (CGD). A CMVM não foi ouvida pelo Tribunal da Relação de Lisboa antes de proferida a referida decisão, que reveste especial significado e importância no quadro da regulação e da supervisão do sistema financeiro, nomeadamente por se tratar da primeira decisão dos tribunais nacionais sobre o tema do segredo de supervisão perante as comissões parlamentares de inquérito, pelo que, nesta data, solicitou ao Tribunal que lhe seja reconhecido o direito de ser ouvida no processo. Este pedido foi hoje apresentado através dos meios processuais adequados e, sendo aceite (...)». Texto integral idêntico aqui e aqui.

-» BdP/produtividade de justiça cível: centrado embora sobre a justiça cível, o Banco de Portugal elaborou um estudo, da autoria de Manuel Coutinho Pereira e Lara Wemans, sobre a respectiva produtividade entre 1993/2013 [cobrindo o período de vigência do "mapa judiciário"]. O vídeo de apresentação pode ser visto aqui e o texto lido, no último número da Revista de Estudos Económicos daquela instituição, aqui.

Notícias ao Domingo!


-» Acórdão do TRG/revisão dos pressupostos da prisão preventiva: o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 24.10.2016 [relator Fernando Chaves, texto integral aqui] reiterou que «I) O despacho proferido nos termos do disposto no artº 213º do CPP tem por único e exclusivo objetivo proceder à reavaliação dos pressupostos que, no despacho que determinou a aplicação da medida de prisão preventiva, sustentaram o decretamento da medida.II) A fundamentação do referido despacho tem por objeto, apenas, a análise de circunstâncias supervenientes cuja ocorrência possa abalar a sustentabilidade dos pressupostos que conduziram à aplicação da medida de coação, alterando-os, e, por esta via, levando à sua substituição ou revogação.»

Explicitando o sentido do decidido escreveu-se no aresto em causa que 

«O artigo 212.º regula os casos de revogação ou de substituição da medida de coacção por outra menos gravosa e o artigo 203.º prevê a imposição de medida mais gra-vosa que a anterior. 
Em ambos os casos a lei pressupõe sempre que algo mudou entre a primeira e a segunda decisão, conforme tem sido acentuado pela jurisprudência.
Em caso algum pode o juiz, sem alteração dos dados de facto ou de direito, “repensar” o despacho anterior ou, simplesmente, revogar a anterior decisão na medida em que, também aqui, proferida a decisão, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto ao seu objecto – artigo 666.º, nºs 1 e 3 do anterior CPC/artigo 613.º, nºs 1 e 3 do NCPC( - Neste sentido, Acórdãos da Relação do Porto de 28/4/2004, 10/11/2004 e de 30/3/2005 e da Relação de Lisboa de 31/1/2007 e 13/10/2009, todos disponíveis em www.dgsi.pt.).
As medidas de coacção estão, portanto, sujeitas à cláusula rebus sic stantibus, ou seja, o tribunal que aplicou a medida só a pode substituir ou revogar quando tenha ocorrido uma alteração dos pressupostos de facto ou de direito.»

-» Acórdão do TRG/interesse em agir/recurso da decisão de comunicação ex vi artigo 303º do CPP: o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 24.10.2016 [relatora Laura Maurício, texto integral aqui] conclui no sentido da irrecorribilidade por falta de interesse em agir do despacho que ordena a comunicação da alteração de factos nos termos do artigo 330º do CPP [entendimento que, compreenda-se a crítica construtiva, não resulta do seu sumário que está formulado em termos demasiado genéricos para que se alcance qual a matéria sobre a qual recaiu o decidido].

Na sua fundamentação o aresto em causa analisa, primeiro, a natureza jurídica, da comunicação de alteração de factos, efectuada nos termos do artigo 303º do CPP

«Relativamente à decidida rejeição do recurso interposto da comunicação efetuada nos termos e para os efeitos do disposto no art.303º, nº1, do C.P.P. dir-se-á, como aliás já foi dito na decisão sumária de que o recorrente ora reclama, que “ (…) a comunicada alteração mais não é do que uma verdadeira declaração de intenções, que pode ou não vir a concretizar-se na decisão instrutória. Assim, tal advertência não tem qualquer outro conteúdo decisório, posto que, embora qualificando tais novos factos como alterações não substanciais, não é uma decisão no sentido da pronúncia definitiva sobre certo caso da vida. Nestes termos, a referida comunicação de uma alteração não substancial de factos é meramente ''provisória e transitória'', não afectando nenhum direito do recorrente a exigir qualquer tutela jurisdicional.”»

Entra, depois a decisão na matéria do interesse em agir, quanto ao que é relevante dele citar-se este passo: 

«(...) assim, para que o recurso seja admissível, não basta que o recorrente tenha legitimidade. É necessário que tenha interesse em agir, tal como decorre do art. 401º, nº 2, do CPP.
A respeito deste requisito para interposição de recurso, acrescentado pela Reforma do CPP instaurada por via da Lei 59/98 de 25/08, afirmava o Dr. Rui Pereira, na Comissão de Revisão (cfr. – Actas, p. 239): “legitimidade e interesse em agir exprimem pressupostos diferentes, autonomizados na doutrina Portuguesa por Palma Carlos e Manuel de Andrade, respeitando a legitimidade à posição do sujeito em relação ao processo e o interesse em agir à possibilidade de obter um ganho ou uma vantagem”.
Uma realidade é ter interesse na apreciação jurisdicional (legitimidade), outra ter necessidade de recorrer (interesse em agir).
O interesse em agir não se afere pela vantagem que para o recorrente advenha de uma decisão favorável, mas, sim, na utilidade objetiva da utilização da via de recurso.»

Daí que conclua assim: 

«(...) não sendo a decisão recorrida proferida contra o arguido, porquanto não afetou nenhum direito do recorrente a exigir qualquer tutela jurisdicional, a mesma é irrecorrível, não tendo o mesmo interesse em agir – legalmente válido - para recorrer, pelo que nem sequer devia ter sido admitido o recurso, que é, por isso, de rejeitar, face ao disposto nos artigos 414º nº 2 (falta de condições necessárias para recorrer), 419º nº 4 a) e 420º nº 1, todos do Código de Processo Penal.»

-» Acórdão do TRC/natureza dos prazos de inquéritoo Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 26.10.2016[relator Jorge França, texto integral aqui], seguindo jurisprudência corrente, que: «Ao permitir a aceleração processual, mesmo após se mostrarem excedidos os prazos de duração de cada uma das fases processuais (cfr. artigo 108.º do CPP), o legislador está a atribuir aos prazos fixados no artigo 276.º, n.ºs 1, 2 e 3, do referido diploma, uma natureza meramente ordenatória, funcional e referencial; consequentemente, não detêm tais prazos qualquer natureza preclusiva do poder-dever consagrado no n.º 1 daquele normativo.»


Inutilmente reiterou o legislador do Código de Processo Penal na epígrafe e no corpo do artigo 276º que os prazos do inquérito eram «máximos». E fê-lo porque, comparativamente com os prazos fixados pela legislação processual penal antecedente - promanada de um Estado autoritário, aquela que se dizia decorrer de um Estado de Direito democrático estabelecia prazos de averiguação pré-acusatória largamente superiores. Bastou não ter estabelecido cominação para o desrespeito desses prazos para que os mesmos ficassem, no entendimento corrente da jurisprudência, como meramente ordenadores - agora equiparados aos actos das secretarias - como se não estivessem em causa nesses prazos garantias fundamentais com o direito a um processo justo, o direito dos ofendidos à segurança, afinal um processo justo. A última alteração ao CPP apenas clausulou, como desvalor para a violação por magistrados de uma regra legal que determina prazos máximos, a perda do benefício do segredo de justiça (e mesmo assim com excepções que esvaziam o previsto).

+
Fundamentando, neste contexto, a sua decisão, com o adjuvante agora da equiparação funcional que referi, o aresto afirma: 

«(...) é precisamente neste instituto de aceleração processual que vamos encontrar uma resposta decisiva à questão que nos ocupa, dentro do referido espírito unitário do sistema. Com efeito, a norma do artº 108º, 1, CPP, estatui que «quando tiverem sido excedidos os prazos previstos na lei para a duração de cada fase do processo, podem o MP, o arguido, o assistente ou as partes civis requerer a aceleração processual.»
Daqui se retira uma conclusão óbvia: - o prazo que estudamos não é de caducidade, pois que, de outro modo, a ter-se verificado, estaríamos perante um caso de preclusão do direito (no caso do poder-dever respectivo), pelo seu não exercício no prazo legalmente assinado. Mas, a assim ser, existiria contradição intrínseca do sistema processual penal, já que a norma do artº 108º, 1 do CPP permitiria o prosseguimento do processo não obstante o poder-dever de formular a acusação se ter extinguido, por ter caducado. Como poderia a lei permitir a formulação de uma acusação já depois de o prazo legalmente estabelecido para tal se mostrar precludido? E as normas dos artºs 109º, 5 e 6 do CPP, são claras na atribuição de uma responsabilidade meramente disciplinar ao causador desses atrasos, sempre que injustificados.
Ao permitir a aceleração processual, mesmo após se mostrarem excedidos os prazos de duração de cada uma das fases processuais, a lei está a atribuir aos prazos fixados uma natureza meramente ordenatória, funcional e referencial, retirando-lhes, deste modo, qualquer natureza preclusiva do poder-dever em análise.
A mesma natureza ordenatória-funcional terão os prazos para a prática dos actos da secretaria (artº 105º, CPP), para o encerramento da instrução (artº 306º, CPP), para a leitura da sentença (artº 373º, CPP), entre outros.»


-» Acórdão do TRC/insuficiência do inquérito ou da instrução/nulidade: o Acórdão da Relação de Coimbra de 26.102016 [relatora Elisa Sales, texto integral aqui] determinou, também aqui fazendo-se eco de jurisprudência corrente que: «A nulidade consistente na insuficiência da instrução, prevista na al. d) do n.º 1 do artigo 120.º do CPP, ocorre (apenas) quando não são praticados actos legalmente obrigatórios, e não (também) nos casos de indeferimento de diligências de instrução, daquele modo não definidas, requeridas pelo assistente.»

O esvaziamento da tutela das finalidades da instrução alcançou-se por várias etapas. Legalmente ao conceder-se discricionariedade ao juiz em matéria de actos de instrução, e ao clausular a irrecorribilidade não só das decisões pelas quais indefira diligências de prova, mas da decisão instrutória que seja conforme à acusação do Ministério Público; jurisprudencialmente ao considerar-se que só é nula a insuficiência dos actos legalmente obrigatórios bem sabendo que só reveste esta natureza o debate instrutório. Ao limite, uma instrução em que o magistrado tudo indefira e cumpra o ritual do debate não é insuficiente. 
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O aresto aqui citado faz-se eco desse entendimento já adquirido e assim explicita: 

«(...) no que à instrução respeita, compete a direcção da mesma ao juiz de instrução (assistido pelos órgãos de polícia criminal), o qual decide sobre os actos que devem ser praticados em tal fase processual (arts. 288º e 289º do CPP).

Portanto, os actos de instrução dependem da livre resolução do juiz.

Ainda assim, o poder-dever conferido ao juiz para proferir o indeferimento dos actos de instrução está balizado pelo limite do “apuramento da verdade” e pela consideração de “os actos requeridos não interessarem à instrução ou servirem apenas para protelar o andamento do processo”.
Daí que, a Lei n.º 59/98, de 25.8 tenha determinado a irrecorribilidade do despacho judicial de indeferimento da realização de diligências instrutórias (n.º 2 do art. 291º do CPP).
In casu, foram indeferidas as diligências de instrução requeridas pelo assistente, tendo em vista as finalidades da própria instrução (art. 286º), dado o Mmº Juiz a quo ter considerado que (para a decisão a tomar) face ao crime imputado à arguida, o modo de execução do facto relatado é por escrito, sendo que as peças onde estão exaradas estão nos autos.
Ora, sendo o critério de tal decisão (no caso, de indeferimento) o da conveniência para a descoberta da verdade, tal como vem definido no artigo 291º do CPP, com livre actuação do JIC, não pode o recorrente invocar a nulidade prevista na al. d) do n.º 2 do artigo 120º do CPP.
A insuficiência da instrução ocorre quando não forem praticados actos legalmente obrigatórios.
Na verdade, se a lei permite que o juiz indefira a realização de todas as diligências probatórias e a junção de toda a prova do requerente da instrução, limitando-se a instrução ao debate instrutório, como aconteceu no caso sub judice, não se verifica a nulidade sanável de insuficiência de instrução, na medida em que as requeridas diligências não são obrigatórias.»

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Como se incerto, porém, quanto à justiça da decisão, e hesitasse, culmina o acórdão em referência, desta forma: 

«De qualquer forma, ainda que se considerasse que a instrução foi insuficiente, ficando assim incluída na previsão do artigo 120º, n.º 2, al. d), ou seja, constituindo nulidade sanável, foi intempestiva a sua arguição. Deveria a nulidade ter sido arguida até ao encerramento do debate instrutório, nos termos da al. c) do n.º 3 do artigo 120».

-» Acórdão do TRL/suspensão da pena/abuso de confiança fiscal: o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27.10.2016 [relatora Filipa Costa Lourenço, texto integral aqui], com sentido inovatório determinou: I- O Acórdão de fixação de Jurisprudência n.º 8/2012 de 12/9/2012, estatui que, «no processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia»; II-É isto que o extenso acórdão fixa, e dele não se retira de todo, ao contrário do que por vezes é afirmado, que uma pena de prisão pela prática de qualquer crime fiscal, (quadro do ACFJ), possa ser suspensa na sua execução desde que se “prove” que o arguido não tenha possibilidade de pagar o montante não pago á entidade tributária; III- No que tange aos crimes tributários ( a todos referidos no RGIT ), tal como acontece com os restantes crimes, só pode ser imposto o dever de pagamento, como condição para a suspensão de uma pena de prisão, quando do juízo de prognose realizado existirem condições para que essa obrigação possa ser cumprida, sejam eles punidos com pena de prisão ou multa, ou só com pena de prisão, impondo-se nestes casos fazer uma interpretação conjugada do disposto nos artigos 14.º, n.º 1, do RGIT e o artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal; IV- Outra solução que se encontrasse, iria colidir de forma clara com os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos contidos na Constituição da República Portuguesa, mormente os princípios da igualdade, razoabilidade e da proporcionalidade.»
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O Acórdão de fixação de jurisprudência pode ser encontrado aqui.
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Desenvolvimento o seu raciocínio o aresto acrescenta: «existe uma corrente jurisprudencial,  que  damos por exemplo o Ac. do TRP de 8-10-2014 , que conclui que, a jurisprudência fixada no AFJ nº 8/2012 não é aplicável ao crime de fraude fiscal qualificada p.p. pelo artº 104º RGIT porque é punível apenas com pena de prisão, não sendo possível a opção entre pena de prisão (eventualmente suspensa nos termos do artº 14º1 RGIT) e a pena de multa.
No entanto ao enveredar por tal solução ( que já parte, dizemos nós, de um pressuposto manifestamente errado), parece-nos que irá embater de forma clara com os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos contidos na Constituição da República Portuguesa, mormente o princípio da igualdade, razoabilidade e da proporcionalidade, pois tendo aquele entendimento, este, gera manifestamente dois tipos de justiça, uma para os que têm e outra para os que não têm poder económico (na altura da condenação/ já para não falar também na diferenciação que estas normas geram quanto à proteção dada aos ofendidos atenta a sua qualidade), diferenciando com base no diferente estatuto económico dos arguidos, com as implicações e subjectividade que tal “ratio” acarreta o cumprimento ou não de uma pena efectiva de prisão.
Tendo em conta o atrás exarado entende-se que face a tal dicotomia se deverá interpretar conjugadamente o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT e o artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal, pelo que resulta que nos crimes tributários ( a todos referidos no RGIT ), tal como acontece com os restantes crimes, só pode ser imposto o dever de pagamento quando do juízo de prognose realizado resulte existirem condições para que essa obrigação possa ser cumprida (da formulação de um tal juízo de prognose pode resultar a conclusão de que o arguido não tem qualquer possibilidade de, no prazo estabelecido legalmente, cumprir o dever que lhe é imposto por não ter, nem ter expectativas de vir a ter, meios financeiros que o permitam e nessa situação, a imposição de um tal dever representaria para o condenado uma obrigação cujo cumprimento não seria razoavelmente de exigir, o que contrariaria o disposto no n.º 2 do artigo 51.º do Código Penal) vide aqui, e seguindo de perto o  teor do AC TRL de 26.02.2014, acessível in, www.dgsi.pt/  , o qual sufragamos e dizendo nós, sejam eles punidos com pena de prisão ou multa ou só com pena de prisão.»


-» Leituras/Revista do SMMP: está publicado o n.º 147 e pode ser encontrado o resumo dos artigos clicando aqui ou em cada um dos PDF's abaixo.

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ESTUDOS & REFLEXÕES
9 | Taxas de portagem: infração, sanção e intervenção do Ministério Público nos processos executivos, de revitalização e de insolvência
JOÃO FERNANDO FERREIRA PINTO [PDF]
43 | Concurso de crimes, pena única e pena relativamente indeterminada
NÉLSON FERNANDES [PDF]
73 | Decisão Europeia de Investigação em matéria penal
LUÍS DE LEMOS TRIUNFANTE [PDF]
111 | As alterações orçamentais no actual panorama das Finanças Públicas
JOAQUIM MIRANDA SARMENTO • RUI MARQUES [PDF]
137 | A insustentável leveza do “princípio do desenvolvimento sustentável”
CARLA AMADO GOMES [PDF]
PRÁTICA JUDICIÁRIA
161 | O crime de utilização de menor na mendicidade (artigo 296º do Código Penal) Alegações de recurso do Ministério Público no processo n.º 340/08.0PAPBL
JÚLIO BARBOSA E SILVA [PDF]
CRÍTICA DE JURISPRUDÊNCIA
177 | O fundamento constitucional do poder funcional de recurso e a legitimidade para recorrer do Ministério Público em Processo Penal – A propósito do Acórdão n.º 361/2016 do Tribunal Constitucional
HELENA MORÃO [PDF]
JUSTIÇA & HISTÓRIA
193 | A penalidade na India segundo o Codigo de Manu: memória apresentada á 10.ª sessão do Congresso Internacional dos Orientalistas (Lisboa, Imprensa Nacional, 1892)
CÂNDIDO DE FIGUEIREDO [PDF]
VÁRIA
213 | Crônicas da coluna “Ao correr da pena”: Constituição – Custas – Integridade na magistratura – Justiça barata
(Edições de Ouro, Clássicos brasileiros,
Rio de Janeiro, 1968, pgs. 144 a 152)
JOSÉ DE ALENCAR   [PDF]
224 | Resumos : Abstracts [PDF]

Notícias ao Domingo!


A partir de hoje altero a fisionomia deste espaço. A quantidade de material informativo e sobretudo a circunstância de a sua divulgação pressupor esforço e tempo de selecção e alguma elaboração e não mero exercício mecânico de cópia, exigem que, sob a rubrica Notícias ao Domingo passe a publicar apenas o que tenha directamente a ver com o universo jurídico-criminal português. De tudo quanto se relacione com ocorrências de Direito estrangeiro e Direito internacional irei dando conta aqui ao longo da semana, para que possa merecer o destaque devido. Como até agora recorrerei, assim as alcance, às fontes primárias de informação, para que possa citar com presunção de rigor e seja útil a quem leia.


-» Acórdão do STJ/leitura de sentença por "apontamento"/depósito tardio: o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.10.2016 [relatora Isabel Valongo, texto integral aqui] considerou que:«I - O depósito tardio da sentença penal constitui tão só mera irregularidade. II - Diversamente, a leitura, pelo Juiz, de um mero “apontamento”, tendo a elaboração da sentença e respectivo depósito ocorrido em momento posterior (no caso, cerca de quatro meses), consubstancia inexistência jurídica da referida peça processual.»

Interessante teria sido considerar em que medida a primeira situação - que numa hermenêutica formalista e literal é taxada de «mera irregularidade» - significa um gravíssimo atentado ao direito ao recurso pois que, se bem que a sentença deva ser notificada aos interessados, já o depósito não o é e por isso aqueles, ante o depósito da sentença em data incerta têm de entrar num jogo de busca sistemática junto da secção de processos para saber quando ocorre tal facto - "irregular" - e não percam o - constitucional! - direito ao recurso que aquela mera "irregularidade" põe assim em causa.

-» Acórdão do TRE/ciber-crime: o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 25.10.2016 [relator João Gomes de Sousa, texto integral aqui] estatuiu que:  «1 - No caso de investigação e repressão de infrações penais relativas a “comunicações, dados de comunicações e sua conservação” existe legislação especial que secundariza o Código de Processo Penal e torna quase irrelevantes as Leis nº 5/2004 e 41/2004 para efeitos processuais penais. 2 - Tal legislação especial são as Leis nº 32/2008, de 17-07 (Lei relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações) e 109/2009, de 15-09 (Lei do Cibercrime), assim como a Convenção do Conselho da Europa sobre o Cibercrime de 23/11/2001 (Resolução da AR n.º 88/2009, de 15 de Setembro), também designada Convenção de Budapeste. 3 – Tratando-se de dados de comunicações “conservadas” ou “preservadas” já não é possível aplicar o disposto no artigo 189º do Código de Processo Penal - a extensão do regime das escutas telefónicas - aos casos em que são aplicáveis as Leis nº 32/2008 e 109/2009 e a Convenção de Budapeste. Isto é, para a prova de comunicações preservadas ou conservadas em sistemas informáticos existe um novo sistema processual penal, o previsto nos artigos 11º a 19º da Lei 109/2009, de 15-09, Lei do Cibercrime, coadjuvado pelos artigos 3º a 11º da Lei nº 32/2008, se for caso de dados previstos nesta última; 4 - A Lei nº 32/2008 tem um regime processual “privativo” da matéria por si regulada, assente na existência de “dados conservados” nos termos do artigo 4.º, nº 1 pelos fornecedores de serviços. 5 - O regime processual aplicável é o constante dessa lei, inclusivé o catálogo de crimes permissivo que ela criou, os “crimes graves” referidos no artigo artigo 3.º, nº 1.  6 - O conceito de «crime grave», abarcando a “criminalidade violenta” – artigo 2º, nº 1, al. g) do diploma –, abrange o crime de violência doméstica previsto no nº 1 do artigo 152º do Código Penal por via da previsão do artigo 1º, al. j) do C.P.P..
7 - De onde resulta a aplicabilidade ao caso dos autos do “regime processual” previsto nos artigos 3º a 11º da Lei nº 32/2008. 8 - E, face ao nº 2 da Lei 32/2008, a “transmissão dos dados às autoridades competentes” - Ministério Público ou autoridade de polícia criminal competente - só pode ser ordenada ou autorizada por despacho fundamentado do juiz, nos termos do artigo 9.º do diploma, que regula a «transmissão dos dados» e que apresenta como pressuposto substancial que haja “razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, detecção e repressão de crimes graves”.  9 - Esta “transmissão” ou “processamento” veio a ser regulada pela Portaria n.º 469/2009, de 06 de Maio - Condições Técnicas e de Segurança, Tratamento de Dados de Tráfego - que mantém hoje a redacção dada pela Portaria n.º 694/2010, de 16/08.»

Transcrevendo pelo seu interesse este elucidativo texto do aresto: 

«Uma coisa é certa, a Lei 41/2004 é quase irrelevante para enquadrar o caso dos autos. A Lei 5/2004 é mesmo irrelevante. Sem dúvida que ambas são o corpo legislativo de enquadramento da actividade de que os autos dão conta – comunicações, dados de comunicações e sua conservação, regulação da actividade e características técnicas e jurídicas de contratos de natureza privada tendo por objecto as comunicações – mas não regulam directamente o caso concreto na medida em que estamos a tratar da prática de crimes com o uso de instrumentos de comunicação, um mais relativamente ao ali regulado.
Mas, por partes.
A Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, Lei das Comunicações Electrónicas, tem como escopo estabelecer “o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações electrónicas e aos recursos e serviços conexos e define as competências da autoridade reguladora nacional neste domínio” – artigo 1º da dita. Trata-se de diploma que estabelece os direitos e deveres das empresas de comunicações e regula a actuação da respectiva entidade reguladora.
A norma citada pela Digna recorrente – que deverá ser a al. h) e não g), certamente referida por lapso, do nº 1 do artigo 27.º - apenas se insere na definição das “condições gerais” a que as “as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas” podem estar sujeitas na sua actividade, como se infere do corpo do artigo. No resto trata-se de diploma que fora deste âmbito geral não tem aplicação ao caso concreto.
Quanto à Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, Lei de Protecção de Dados Pessoais e Privacidade nas Telecomunicações, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas que, no entender da recorrente é o diploma chave para sustentar a sua pretensão, pouco mais importância tem para o caso concreto.
Esta lei é expressa ao afirmar que se aplica ao tratamento de «dados pessoais no contexto da prestação de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público em redes de comunicações públicas, nomeadamente nas redes públicas de comunicações que sirvam de suporte a dispositivos de recolha de dados e de identificação, especificando e complementando as disposições da Lei n.º 67/98, de 26 de outubro (Lei da Proteção de Dados Pessoais)» - do artigo 1º.
Naturalmente que aspectos desta lei são relevantes, desde logo as definições, a de “dados de tráfego” para o caso concreto – artigos 2º, nº 1, al. d) e 6º, nº 2. E nada mais.
Ou seja, estamos aqui também no âmbito da regulamentação de serviços de comunicações e do acautelar da protecção de dados, matérias que não regulam directamente o caso sub iudicio.
Aliás, di-lo a Lei de forma explícita nos nsº 4 e 5 do mesmo artigo 1º, nos seguintes termos:
4 - As exceções à aplicação da presente lei que se mostrem estritamente necessárias para a proteção de atividades relacionadas com a segurança pública, a defesa, a segurança do Estado e a prevenção, investigação e repressão de infrações penais são definidas em legislação especial.
5 - Nas situações previstas no número anterior, as empresas que oferecem serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público devem estabelecer procedimentos internos que permitam responder aos pedidos de acesso a dados pessoais dos utilizadores apresentados pelas autoridades judiciárias competentes, em conformidade com a referida legislação especial.
Assim, se a lei nos facilita a interpretação fazendo remissão expressa para lei especial que regula a actuação no caso de investigação e repressão de infrações penais – o que nos ocupa - impõe-se, pois, saber da existência de tal legislação especial.
Que não é o Código de Processo Penal, como se antolha claro, pois que este dificilmente se poderia considerar um “diploma especial” a regular as comunicações electrónicas e o resguardo de dados pessoais. Continuemos, portanto, a reservar a tal código o papel de diploma base de carácter geral e subsidiário nesta matéria. A não ser, claro, que tal legislação não existisse, apesar da remissão, caso em que se deveria então aplicar o dito código em toda a sua plenitude.
Mas dá-se o caso de haver legislação especial. Aliás, vária! As Leis nº 32/2008, de 17-07 (Lei relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações) e 109/2009, de 15-09 (Lei do Cibercrime), assim como a Convenção do Conselho da Europa sobre o Cibercrime de 23/11/2001 (Resolução da AR n.º 88/2009, de 15 de Setembro), também designada Convenção de Budapeste, são essa legislação especial.
Já se não justifica citar jurisprudência que não leva em conta a indicada legislação, nomeadamente a anterior a 2009,
E é a existência dessa legislação especial para a qual remete a Lei nº 41/2004 que permite concluir que à matéria deste caso concreto – dados de comunicações conservadas – já não é possível aplicar o disposto no artigo 189º do Código de Processo Penal - a extensão do regime das escutas telefónicas - aos casos em que são aplicáveis as Leis nº 32/2008 e 109/2009 e a Convenção de Budapeste.»

-» Portugal/Acórdão do TRE/abuso de confiança fiscal/requisito de acusação: o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa também de 25.10.2016 [relator João Gomes de Sousa, texto integral aqui] definiu que «1 - A exigência contida na al. b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT, definida como uma condição objectiva de punibilidade, deve constar – como facto – da acusação, sob pena de manifesta improcedência desta, nos termos do artigo 311º do C.P.P.. 2 – Não constando tal facto da acusação não pode vir a ser incluído nos factos provados em audiência de julgamento à luz de qualquer dos regimes processuais penais contidos nos artigos 358º ou 359º do C.P.P., implicando a absolvição do ou dos arguidos da acusação.»

O citado artigo 105º do RGIT estatui que:

«1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a (euro) 50000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
6 - (Revogado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro).
7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.»

-» Acórdão do TRC/depoimento indirecto: enfrentando tema controverso, o Acórdão da Relação de Coimbra de 19.10.2016 [relator Vasques Osório texto integral aqui] sentenciou que «o depoimento indirecto é probatoriamente valorável quando a ‘testemunha-fonte’, chamada a depor, recusa, de forma ilícita, prestar depoimento. A restrição feita à recusa ilícita prende-se com as situações em que a lei confere a determinadas testemunhas a faculdade de recusarem o depoimento, questão que não tem merecido uma resposta unânime da jurisprudência pois que, enquanto para uns, o depoimento indirecto é admissível independentemente da licitude ou ilicitude da recusa (cfr. acs. do STJ de 23 de Outubro de 2008, processo nº 08P1212, da R. do Porto de 5 de Junho de 2015, processo nº 138/14.7 GCSTS.P1, in www.dgsi.pt) para outros o depoimento indirecto só é admissível quando a recusa seja ilícita (cfr. acs. do STJ de 27 de Junho de 2012, processo nº 127/10.0JABRG.G2.S1 e da R. de Coimbra de 20 de Abril de 2016, processo nº 39/14.9 JACBR.C1 e de 19 de Setembro de 2012, processo nº 63.10/0 GJCTB.C1, in www.dgsi.pt). Temos para nós [seguindo a posição que adoptámos no acórdão desta Relação de 10 de Dezembro de 2014, processo nº 155/13.4PBLMG.C1, mais restritiva do que a que seguimos no acórdão da mesma Relação de 26 de Novembro de 2008, 27/05.6GDFND.C1, in www.dgsi.pt] que quando a ‘testemunha-fonte’ [nesta categoria, note-se, não incluímos o arguido, considerando-se questão distinta o que se lhe ouviu dizer] recusa legitimamente prestar depoimento, no exercício de um direito, a necessária harmonização entre as normas dos arts. 129º, nº 1 e 134º, nº 1, do C. Processo Penal e respectivas limitações à descoberta da verdade material neles encerradas, determina a inadmissibilidade da valoração probatória do depoimento indirecto no descrito circunstancialismo.

Poderia acrescentar-se o Acórdão do STJ de 10.09.2012 [relatora Isabel Pais Martins e texto integral aqui].
O entendimento favorável à valoração positiva do depoimento indirecto insusceptível de ser confrontado com a fonte foi equacionada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23.10.2008 [relator Rodrigues da Costa, texto integral aqui], segundo o qual, e a seguir o respectivo sumário: «A situação configurada nos autos [em que foi valorado depoimento prestado por testemunha, que, além do mais, relatou conversa tida com a mulher do arguido, que se recusou a depor em audiência], na perspectiva do depoimento indirecto (art. 129.º do CPP), não teria como consequência que o depoimento produzido, na parte identificada, não pudesse valer como prova. É que a recusa da mulher do arguido a depor, sendo embora legítima e impossibilitando o confronto com o declarado pela testemunha que validamente depôs, cairia no âmbito da excepção prevista na 2.ª parte do n.º 1 do art. 129.º: não ser possível a inquirição da pessoa indicada.». 
Estou em desacordo. Do teor integral do artigo 129º do CPP resulta que «1 - Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.  2 - O disposto no número anterior aplica-se ao caso em que o depoimento resultar da leitura de documento de autoria de pessoa diversa da testemunha.  3 - Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos.». 
Ora já em função do enunciado literal do n.º 3 decorre a inviabilidade de valoração no caso de insuceptibilidade de valoração de depoimento indirecto quando o confronto com a fonte é inviável, salvo as excepções previstas no n.º 1.  Além disso a recusa ilegítima de indicação da fonte ainda torna mais suspeito o depoimento indirecto e por maioria de razão milita no sentido do seu desvalor e não admissibilidade.

Evento/SMMP/Adolfo Luxúria Canibal: n próximo dia 24 de Novembro, na sede do Porto do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, estar-se-à em conversa com Adolfo Luxúria Canibal", jurista, de seu nome civil Adolfo Augusto Martins da Cruz Morais de Macedo, Advogado, fundador dos Mão Morta. Para mais detalhes, ver aqui.

-» Violência doméstica/homicídios; a Portaria n.º 280/2016 de 2016-10-26 veio regular o procedimento de análise retrospectiva das situações de homicídio ocorrido em contexto de violência doméstica. O texto pode ser encontrado aqui. Citando [com complemento as ligações para os diplomas citados] do seu preâmbulo para melhor captar o seu sentido:

«A Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, alterada pelas Leis n.os 19/2013, de 21 de fevereiro, 82-B/2014, de 31 de dezembro, e 129/2015, de 3 de setembro, veio consagrar um processo de análise retrospetiva dos homicídios relacionados com a violência doméstica que visa recolher, tratar e avaliar o máximo de informação sobre a letalidade ocorrida em contexto de violência doméstica já objeto de decisão judicial ou decisão de arquivamento, a fim de retirar conclusões que permitam a implementação de medidas eficazes de prevenção do fenómeno e de proteção das suas vítimas.
De acordo com o artigo 4.º -A da referida lei, os serviços da Administração Pública com intervenção na proteção das vítimas de violência doméstica organizam -se de molde à concretização daquela metodologia, numa Equipa de Análise Retrospetiva de Homicídio em Violência Doméstica que, enquanto estrutura colegial, multidisciplinar e intersectorial, é composta por um conjunto de representantes permanentes e não permanentes de entidades públicas e privadas que integram a rede nacional de apoio às vítimas de violência doméstica cuja organização e funcionamento se deseja ágil e eficaz. Assim, desenhou -se uma matriz organizacional adaptada à natureza essencialmente técnica das atribuições daquela estrutura, que permite que se obtenha, em cada caso, um diagnóstico técnico -científico da utilização, rejeição ou alheamento das respostas sociais de prevenção da violência doméstica e de proteção das suas vítimas e, num segundo nível, se elaborem recomendações visando a melhoria dos procedimentos em vigor no sistema de justiça criminal e na rede nacional de apoio às vitimas de violência doméstica. Por fim, resta sublinhar que um adequado estudo de caso requer que seja garantido o acesso à informação de forma retrospetiva e que haja uma partilha e colaboração transversal entre os organismos públicos e privados que nele tiveram intervenção, identificando claramente as lições que devem ser retiradas de cada caso, para que se possa, com base nessas lições, recomendar alterações eficazes nos procedimentos em vigor.»

Leituras/Revista de Direito de Língua Portuguesa

Dirigida por Jorge Bacelar Gouveia, foi editado mais um número da Revista de Direito de Língua Portuguesa. O seu conteúdo pode ser lido aqui. Trata-se de uma publicação do Instituto de Direito de Língua Portuguesa, cujo site está aqui.  O IDILP é uma associação de juristas lusófonos que, tendo por objetivo geral promover a aproximação entre as Ordens Jurídicas dos Países de Língua Portuguesa, tem sublinhado a preocupação específica de manter abertos, com regularidade, espaços de diálogo científico entre todos os juristas de língua portuguesa, académicos e profissionais do foro.
Fundado em 2009 e tendo como objeto geral a divulgação, o estudo e a investigação do Direito de Língua Portuguesa, o IDILP, para prossecução dos seus fins, desenvolve, de entre outras, as seguintes atividades:
a) Realização de colóquios, seminários, cursos, pós-graduações e congressos;
b) Elaboração de estudos e pareceres sobre os ramos do Direito a cujo estudo e divulgação se dedica;
c) Edição de revistas e outras publicações, com ou sem caráter periódico;
d) Estabelecimento de contactos com associações estrangeiras.
O IDILP conta neste momento com mais de 30 juristas, oriundos ou trabalhando em todos os Estados e territórios de língua portuguesa: Angola, Brasil, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Macau, Moçambique, Portugal, São Tomé e Príncipe e Timor-Leste.

Notícias ao Domingo!


-» Portugal/Acórdão do TRL/processo sumário/nulidade insanável: o Acórdão da Relação de Lisboa de 20.10.2016 [relatora Cristina Branco, texto integral aqui] considerou: «I – No âmbito do processo especial sumário, o Ministério Público pode optar pela apresentação verbal da acusação no início da audiência de julgamento ou por substituir essa apresentação pela leitura do auto de notícia e do eventual despacho complementar deste, nos termos do disposto no art. 389.º, n.ºs 1, 2 e 4. II - Realizada a audiência de julgamento sem que tenha sido cumprida tal formalidade essencial – o que resulta não só da acta da audiência como da audição da repectiva gravação – foi cometida a nulidade insanável de falta de promoção do processo pelo titular da acção penal, nos termos dos arts. 48.º e 119.º, al. b), ambos do CPP. III - A verificação desta nulidade, de conhecimento oficioso, determina a invalidade da audiência de julgamento e dos actos dela dependentes, nomeadamente da sentença condenatória, devendo ser realizado novo julgamento, com observância das formalidades do processo especial sumário.»

-» Portugal/Acórdão do TRG/abuso de confiança fiscal: o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, proferido a 10.10.2016 [relator Fernando Chaves, texto integral aqui] consignou que: «No regime actualmente em vigor (Lei nº 15/2001, de 5 de Junho), o preenchimento do tipo de abuso de confiança fiscal prescinde do elemento apropriação e basta-se com a não entrega à administração tributária de prestação tributária deduzida, nos termos da lei, ou de prestação tributária que tenha sido recebida e que haja a obrigação legal de liquidar.»

Fundamentando a asserção. o Acórdão reitera o que já é jurisprudência corrente: «A apropriação e a mera não entrega são conceitos perfeitamente distintos e esta apenas poderá constituir uma presunção do intuito apropriativo. A diferente caracterização do tipo legal de abuso de confiança fiscal (…) corresponde a diversas perspectivas do legislador e estamos em crer que a consagração da forma nuclear da não entrega decorre das dificuldades suscitadas pela prova da efectiva apropriação em termos de ilícito fiscal.»( - Processo n.º 0642766, in www.dgsi.pt/jtrp). Na verdade, esclareceu o Prof. Germano Marques da Silva que a alteração foi propositada porquanto «as opiniões dominantes nos trabalhos preparatórios foram no sentido de que importava clarificar a norma relativamente ao elemento apropriativo, tendo-se considerado que quem deduziu e não entregou se apropriou»( Notas sobre o Regime Geral das Infracções Tributárias, in Direito e Justiça, Volume XV, 2001, tomo 2, páginas 67 e 68.).»

Portugal/Acórdão do TRG/juiz natural/impedimento: o Tribunal da Relação de Guimarães mo seu extensamente fundamentado Acórdão de 10.10.2016 [relatora Ausenda Gonçalves, texto integral aqui] sentenciou, com desenvolvimento quanto ao princípio do juiz natural, seu regime e fundamento: «A regra é a de que os processos (comuns colectivos) submetidos a julgamento devem ser decididos pelo tribunal colectivo composto pelos três juízes que tenham sido previamente colocados na secção em que aqueles tenham sido distribuídos e presididos pelo respectivo titular. Porém, nada obsta à sua excepcional derrogação se emergir uma qualquer concreta circunstância ou razão objectiva que o justifique, nomeadamente a que o Conselho Superior da Magistratura, ouvido o presidente da comarca, designe os juízes necessários para esse efeito, com base em critérios transparentes, claramente imunes a quaisquer propósitos de influir no resultado do processo ou a manipulações de conveniência extrajudicial. (...) Se, por impedimento da Sra. Juíza que presidiu ao julgamento por tribunal colectivo, subsequente à elaboração por aquela do acórdão, foi um dos Senhores Juízes Adjuntos desse Colectivo quem procedeu à leitura do acórdão, acto expressamente permitido pelo art. 372º nº 3 do CPP, depois de, previamente, ter comunicado uma alteração não substancial de factos, tal comunicação não poderia deixar de ser efectuada pelo Juiz que estava, na circunstância, a presidir à audiência, ao abrigo do art. 358º nº 1 do CPP, e tem como pressuposto que aquele Sr. Juiz procedeu à mera comunicação de uma alteração necessariamente ínsita à deliberação do Tribunal Colectivo, porquanto a imposição e a justificação dessa alteração só no âmbito de tal deliberação poderiam ter sido adquiridas.»

-» Portugal/site da PGDL/anotação de diplomas legais: concretizando um serviço público da maior utilidade o site da Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa informa: «Dando continuidade à anotação de diplomas legais, a PGDL, está já a proceder à inserção de jurisprudência e notas nos seguintes diplomas legais: Código do Trabalho, Código do Processo de Trabalho, Código Civil, Código do Processo Civil, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Lei das Cláusulas Contratuais Gerais (DL. n.º 446/85, de 25.10)»

Portugal/Faculdade de Direito do Porto/40 anos de CRP:


No âmbito da comemoração dos 40 anos da Constituição da República Portuguesa e da unidade curricular de Direito Constitucional, a Faculdade de Direito da Universidade do Porto, promove, a 26 de Outubro, o seminário “A (re)criação da Constituição de 1976”. Esta iniciativa contará com a presença e intervenção de um membro da primeira e da mais recente composição do Tribunal Constitucional, respectivamente, o Prof. Cardoso da Costa, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, e a Prof. Doutora Lúcia Amaral, da Nova Direito. A moderação estará a cargo do Conselheiro Alfredo José de Sousa, Presidente do Conselho Geral da Universidade do Porto.

-» ESMA/orientações quanto ao Regulamento Abuso de Mercado: a European Securitis and Markets Authority [ver o site aqui] emitiu a 20.10.2016 um documento contendo orientações sobre o Regulamento (UE) n.o 596/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, ou seja, uma lista indicativa não exaustiva dos interesses legítimos dos emitentes que podem ser prejudicados pela divulgação imediata de informação privilegiada e das situações em que o diferimento da divulgação é suscetível de induzir o público em erro, as quais podem ser consultadas aqui.

TEDH/vídeo sobre o seu funcionamento: um esclarecedor vídeo sobre o funcionamento do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem pode ser encontrado aqui no site oficial do Tribunal.

-» Conselho Europeu/apoio judiciário penal: a 13.10.2016 o Conselho Europeu aprovou regras sobre o apoiio judiciário em matéria penal. Ver a notícia oficial aqui.

-» FATF/GAFI/bancos correspondentes: ver aqui as regras aplicadas aos bancos correspondentes.

Trump/Clinton: debate sobre o Supremo Tribunal dos EUA. a ver aqui

Leituras/António Francisco de Sousa/Manual de Direito Policial

editado pela Vida Económica e com versão ebook [ver aqui], o livro apresenta-se como «exposição da polícia nas suas diferentes manifestações e organizações, da sua actividade e do seu regime jurídico e que proporciona uma visão de conjunto do direito policial, nas perspectivas histórico-evolutiva, comparada, ordenacional e das forças de ordem e segurança públicas»
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António Francisco de Sousa licenciou-se em Direito da Universidade de Lisboa. Fez o Mestrado nas Faculdades de Direito das Universidades de Freiburg i. Br. (Alemanha) e de Coimbra. É Doutor pelas Faculdades de Direito e de Letras da Universidade do Porto. Há anos ligado à investigação e ao ensino universitário, é Professor na Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Entre outras obras, publicou "Direito de Reunião e de Manifestação", "Direito Administrativo" (edições portuguesas), "A Polícia no Estado de Direito" (edição brasileira); "Fundamentos da Tradução Jurídica Alemão-Português, "Conceitos Indeterminados" no Direito Administrativo, Dicionário Jurídico, Político e Económico Alemão-Português; Fundamentos Históricos de Direito Administrativo, "Direito Administrativo das Autarquias Locais, (3.ª ed.); Comunidades Europeias (2.ª ed.); A Discricionariedade Administrativa, "Paradigmas fundamentais da Administração Pública", "O princípio da igualdade no Estado de direito", "Prevenção e repressão como função da polícia e do Ministério Público", "A participação dos interessados no procedimento administrativo", "Actuação policial e princípio da proporcionalidade", "O controlo jurisdicional da discricionariedade e das decisões de valoração e prognose".

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Para além do que aqui publico, reencaminho regularmente notícias sobre temas com recorte jurídico.criminal para a minha página na rede Linkedin.