Crimes militares: prescrição à americana

É a imunidade pelo agraciamento quanto a crimes militares «In 1955 the Supreme Court ruled that veterans of the U.S. armed forces could not be court-martialed for overseas crimes that were not detected until after they had left military service. Territorial limitations placed such acts beyond the jurisdiction of civilian courts, and there was no other American court in which they could be adjudicated. As a result, a jurisdictional gap emerged that for decades exempted former troops from prosecution for war crimes.» [...] «In 2000 Congress attempted to close the jurisdictional gap with passage of the Military Extraterritorial Jurisdiction Act. The effectiveness of that legislation is still in question, however, since it remains unclear how willing civilian American juries will be to convict veterans for conduct in foreign war zones.»

Patrick Hagopian, autor do livro em que a questão da criminalização dos actos de guerra praticados por tropas americanas no exterior, é analisada, é leitor de História e Estudos Americanos na Lancaster University. Sobre a sua pessoa leia-se aqui. Quanto ao livro, editado em Novembro de 2013, poder ler-se mais aqui.

O Military Extraterritorial Jurisdiction Act e o respectivo processo legislativo estão publicados aqui.

H. L. A. Hart

Lembremos hoje H. [erbert]. L. [ionel] A. [dolphus] Hart [nasceu em 1907].

De origem polaca, trabalhou durante a Segunda Guerra nos Serviços Secretos britânicos.

Barrister de sucesso, seria professor de filosofia do Direito em Oxford. É uma personalidade central no pensamento jurídico contemporâneo [sobre a sua vida e obra ver um resumo aqui ou aqui] e autor de livros determinantes como Causation in the Law [1959], The Concept of the Law [1961], este uma exposição central sobre o positivismo jurídico contemporâneo, bem como especificamente na área jurídico-criminal como The Morality of Criminal Law [1965] e Punishement and Responsability [1968].

Foi um dos defensores da descriminalização em Inglaterra da homossexualidade, o que só se tornaria efectivo em 1967 relativamente a adultos de idade superior a 21 anos [ver o texto originário da lei aqui].

Nicola Lacey, professora na área criminal em Oxford, escreveu em 2006 uma sua biografia [ver aqui] intitulada The Nightmare and the Noble Dream. Um estudo sobre o seu pensamento, da autoria do Professor John Finnis pode ser lido aqui.

A Havard Law Review permite agora acesso gratuito ao seu estudo sobre o tema da discricionariedade, não apenas no domínio do Direito Administrativo mas, afinal, como uma categoria central da decisão jurídica, incluindo penal. Pode ser encontrada aqui.

Uma entrevista biográfica consigo levada a cabo pelo Professor David Sugarman está no youtube [consiste em nove partes; arquivei-a aqui].

Diante da Lei...

«Before the law, there stands a guard. A man comes from the country, begging admittance to the law. But the guard cannot admit him. Can he hope to enter at a later time? "That is possible," says the guard. The man tries to peer through the entrance. He had been taught that the law should be accessible to every man. "Do not attempt to enter without my permission," says the guard. "I am very powerful. Yet I am the least of all the guards. From hall to hall, door after door, each guard is more powerful than the last." By the guard's permission, the man sits down by the side of the door, and there he waits. For years, he waits. Everything he has, he gives away in the hope of bribing the guard, who never fails to say to him, "I take what you give me only so that you will not feel that you have left something undone." Keeping his watch during the long years, the man has learned to know even the fleas in the guard's fur collar. The man growing childish in old age, he begs the very fleas to persuade the guard to change his mind and allow him to enter. His sight has dimmed, but in the darkness he perceives a radiance streaming immortally from the door of the law. And now, before he dies, all he's experienced condenses into one question, a question he's never asked. He beckons to the guard. Says the guard, "You are insatiable! What is it now?" Says the man, "Every man strives to attain the law. How is it then that in all these years, no one else has ever come here, seeking admittance?" His hearing has failed, so the guard yells into his ear, "No one else but you could ever have obtained admittance! No one else could enter this door! This door was intended only for you! And now, I am going to close it." This tale is told during the story called "The Trial". It has been said that the logic of this story is the logic of a dream... a nightmare.» [Orson Welles, The Trial]

A caminhada para o Sol

Alguém lembrou ontem que ontem precisamente, ao ter-se iniciado o Solestício de Inverno, começaram os dias a caminhar para o Sol do Verão. 

Quis o destino que ontem mesmo a alegria trouxesse o entusiasmo esperançoso e com ele o desejo de regressar. 

Há na vida hiatos que são a única forma de a continuidade se exprimir.

Vou, entre hoje e amanhã, encerrar para a revista Jurismat um artigo sobre um tema com que tropecei um dia destes, o da direito de presença e o dever de comparência no processo penal. 

Tenho até ao final do mês outros compromissos de escrita, um sobre a proporcionalidade penal, outro sobre direitos fundamentais comparando o regime político actual e o que a Constituição de 1933 enunciava programaticamente, este último para a revista Julgar.

Na sequência do livro que escrevi sobre o crime de peculato, aprontarei em Janeiro o já há tempo prometido sobre o crime de participação económica em negócio. Revi provas finais de um artigo sobre a prova pericial a sair num colectânea, editada pela Coimbra Editora, texto para um colóquio organizado pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Em meados do ano editarei uma biografia do Professor José Maria Vilhena Barbosa de Magalhães.

Para ter voz própria, relancei uma editora, a Labirinto de Letras, que, também no campo jurídico, vai abrir-se ao sector da edição digital.

Continuo a subsistir da minha profissão, sendo ela o mecenato destas aventuras.

Fazendo o balanço de uma vida em que a ligação ao Direito me envolveu, acho honestamente fiquei até agora aquém do que devia, fui por vezes além do que me era possível. 

Entre a frustração e o esgotamento a vida resolveu-se. 

Não tive vida académica, apenas a memória grata de uma vivência universitária, a obra escrita poucas vezes foi além da divulgação, o essencial dela pauta-se entre a incompletude e a dispersão. Juntei uma biblioteca que exige, porém, ser actualizada. A força dos deveres esgotou-me tempo que poderia ter dedicado a escrever. E depois sempre houve mais mundos que aqueles em que o Direito se confina.

Mas o eterno começo, esperança de Sísifo impenitente e pertinaz. Como escreveu Albert Camus, é preciso imaginar um Sísifo feliz.

Tudo visto, ao Natal, festa religiosa do culto solar, segue o ano novo, simbólica de esperança para além de uma folha caída na renovação do calendário.

A quantos têm sido pacientes amigos, um abraço grande. São eles a força moral, a razão do regresso.

A ordem e o caos

Diria que lamentavelmente mas terei que reconhecer que naturalmente a vida cria estes interregnos, espaços vazios, tempos mortos. Porque não se resume à nossa profissão nem à cultura que dela deveríamos ter. 

Dir-se-à que o Direito é precisamente essa vida, a dever ser sobre todo o ser. Assim fosse apenas e apenas isso existisse. Mas há a inexorabilidade do ter de ser, feito de espaços de alma que nenhuma regra impõe, nenhuma lei prevê. 

São tempos, longos por vezes em que entramos em suspensão, como quando decretam o estado de sítio e parte dos direitos escoam espremidos pela bota cardada das circunstâncias.

Este espaço deveria ser quotidiano, regular, a evidenciar persistência a tentar dar uma mão para que outros pudessem estar a par do que se passa, a começar por esse outro que sou eu.

Não é assim, não tem sido assim. 

Por vezes gostaria que tudo fosse mais simples, preceito sem excepção. Felizmente há mais mundos. Hoje, logo que possa, vou ler o que se escreveu por este canto da existência onde se tenta dar ordem e norma ao pulsar caótico da existência.

É o eterno retorno, a serpente que devora a própria cauda, cíclica e perpétua.

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Quem suporta as deficientes gravações? Os do costume...

Que o sistema de gravação existente nos tribunais é oneroso e ineficiente é uma realidade; que o risco de ficarem excertos do que que se disse em julgamento por compreender porque a gravação os não alcança, também é verdade; que, além disso, num processo com muitos intervenientes que se sobreponham intervindo sem se identificarem primeiro há risco de não se saber quem fala, eis mais outra constatação. E tantas outras.

Ante tudo isto fica o saber quando é que logicamente a questão do mal gravado deve ser suscitada.

A prática fazia com que os sujeitos só tomassem a gravação como relevante quando dela carecessem nomeadamente para interporem recurso da matéria de facto e estivesse em causa retirar da gravação excertos que convencessem o tribunal de recurso de que havia factos mal julgados como o demonstraria tal prova. E era então que se confrontavam com a circunstância de haver falhas na gravação e aí, nesse momento do recurso, que suscitavam o vício.

A jurisprudência de há muito que vem assumindo outro critério, liquidando aquele modo de entender. Cito, como exemplo, o Acórdão da Relação de Guimarães de 29.09.2013 [proferido no processo n.º 100/12.4JABRG.G1, texto integral aqui], de que extracto mais abaixo o sumário relevante: a questão tem de ser suscitada em prazo contado logo a seguir ao dia em que a gravação foi efectuada, o que implica ter de as ir ouvindo a todas na íntegra...

Ou seja. Ante a gravação da audiência, os advogados têm de passar todo o tempo nas audiências  e em rigor igual tempo a ouvir o que se gravou porque se não suscitarem a tempo que a gravação está deficiente - por culpa que não é obviamente sua - correm o risco de não o poder invocar mais tarde.

Imagina-se ante o labor de um advogado, sobretudo daqueles que trabalham sós, o que significa ter a somar ao tempo de julgamento, que por vezes são dias inteiros várias vezes por semana, o tempo de conferência por audição das gravações dessas ausiências. E pense-se naqueles advogados que não têm clientes abonados - e na crise financeira grave que se vive é a ampla maioria - para poderem suportar essa despesa duplicada.

Mas é assim: o sistema de gravações é uma técnica que o Estado determinou, que o Governo instalou com péssimas condições e custos extravagantes, que funciona mal, mas cujos defeitos sobram sempre para o cidadão, que é agredido com a perda de direitos e com o encargo económico de tudo isso.

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Eis o excerto do Acórdão: «A deficiência da gravação configura nulidade sanável, tal como previsto no artigo 120º,1 do CPP e deve ser arguida no prazo de 10 dias, nos termos do artigo 105º do mesmo Código, pois não consta do elenco das nulidades insanáveis do art. 119 do CPP, – o artigo 120 nº 1 do CPP dispõe que “qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior deve ser arguida pelos interessados…”.

Trata-se de uma nulidade da «audiência» e não da «sentença». O julgamento tem fases distintas – os “actos preliminares”, a “audiência” e a “sentença” (Livro VII da Parte Segunda do Código de Processo Penal), sendo que a nulidade invocada, a ter existido, ocorreu na audiência.

Não está em causa uma nulidade da sentença, porque estas são só as previstas no art. 379 nº 1 do CPP.

Para a sentença as nulidades da sentença está previsto um regime específico de arguição, podendo as mesmas ser arguidas em recurso (art. 379 nº 2 do CPP).

As demais nulidades devem ser arguidas perante o tribunal onde foram praticadas, nos termos previstos no nº 3 do art. 120 do CPP, ou, se não houver norma especial, no prazo de 10 dias indicado no art. 105 nº 1 do CPP, que se contará a partir do conhecimento da ocorrência da nulidade, sendo que, naturalmente, a arguição nunca poderá ser posterior ao trânsito em julgado da sentença.

Por isso, a nulidade em causa deveria ter sido arguida perante o coletivo, requerendo-se que fosse repetida a audiência, ou os depoimentos deficientemente gravados (a declaração de nulidade determina os atos que devem ser repetidos – art. 122 nº 2 do CPP). Caberia, então, recurso da decisão que viesse a ser proferida. Isto é assim, porque salvo os casos restritos das questões de conhecimento oficioso, os recursos visam apenas modificar as decisões recorridas e não criar novas decisões sobre matérias ou questões novas que não foram suscitadas ou conhecidas pelo tribunal recorrido. É pacífica a jurisprudência no sentido de que "a missão do tribunal de recurso é a de apreciar se uma questão decidida pelo tribunal de que se recorreu foi bem ou mal decidida e extrair daí as consequências atinentes; o tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre questão nova, salvo se isso for cometido oficiosamente pela lei" - por todos, acs. STJ de 6-2-87 e de 3-10-89, BMJs 364/714 e 390/408.

O presente recurso foi interposto apenas da sentença e não de algum incidente processual que teve decisão desfavorável ao arguido. Está limitado ao seu conteúdo, às questões que nela foram ou deviam ter sido decididas. Se a relação decidisse agora sobre a alegada deficiência das gravações estaria a conhecer de questão nova, que não foi submetida, como podia e devia, à decisão do tribunal recorrido.

Não tendo sido submetida à decisão do tribunal de primeira instancia a questão da invalidade da audiência, não pode agora esta relação conhecer dela. A consequência é a normalização dos efeitos originariamente precários da nulidade, a qual, no caso de ter ocorrido, ficou sanada.»

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Mandado de detenção europeu

A propósito do mandado de detenção europeu [introduzido pela Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto de 2003, ver aqui], o Acórdão do STJ de 18.09.2013 [proferido no processo n.º 1191/11.0YRLSB.S1] definiu que:

«I - O MDE funda-se e constitui a primeira manifestação legislativa do princípio do reconhecimento mútuo, que assenta, por sua vez, na ideia de confiança mútua entre os Estados-Membros da UE e destina-se a substituir integralmente o anterior procedimento da extradição, que assenta precisamente na ideia aposta de desconfiança, como princípio.

II -  O princípio do reconhecimento mútuo impõe que uma decisão tomada por autoridade judiciária de um Estado-Membro com base na sua legislação interna seja reconhecida e executada pela autoridade judiciária de outro Estado-Membro, sem qualquer revisão ou confirmação por parte desta. Só em casos excecionais, taxativamente indicados, é admissível a recusa por parte do Estado requerido.

III - Não pode subsistir a decisão recorrida que fundou a recusa de execução do MDE em legislação não vigente em Portugal (art. 4.º-A da Decisão-Quadro 2009/299/JAI).

IV - A Decisão-Quadro 2009/299/JAI [ver aqui], que introduziu diversas alterações à Decisão-Quadro 2002/584/JAI, não foi transposta para a ordem jurídica portuguesa, pelo que não está em vigor no nosso País, face ao disposto no art. 34.º, n.º 2, al. b), do Tratado da UE.

V - Acresce que se é irrevogável o consentimento na entrega prestado pelo requerido, o que tem como consequência a renúncia ao processo de execução do MDE (art. 20.º, n.º 1, da Lei 63/2003, de 23-08), também a homologação pela Relação desse consentimento equivale à decisão final do MDE (art. 20.º, n.º 3, da mesma lei).»

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grafia segundo o original

      

As origens do "habeas corpus"

Mão amiga assinala-me que José Domingues, da Universidade Lusíada,  publicou o estudo As Origens do Princípio de "Habeas Corpus" no pré-constitucionalismo português na Revista Constitucional, n.º 14 do ano 2013. Ler aqui

Mário Raposo: morreu um Senhor

Tenho estado ausente deste espaço, não distante, porém, das questões que lhe ditaram a existência. Vim aqui esta noite por ter sabido ontem à noite que faleceu o Bastonário Mário Raposo. E quero dar testemunho público de gratidão.

Mário Raposo salvou a existência da nossa Ordem no conturbado período dos anos do PREC, usando da diplomacia e do equilíbrio que caracterizavam o seu ser, para encontrar uma plataforma de equilíbrio que a pouparam aos que a consideravam uma excrescência do corporativismo que o sindicalismo haveria de suplantar e os advogados trabalhadores do colectivo do Direito.

Dignificou a classe devido ao modo como exerceu a sua profissão. Pensou o Direito que aplicou.

Conheci-o mais de perto quando, como ministro da Justiça trabalhei com ele na feitura dos diplomas complementares do Código de Processo Penal, a Lei do Júri, a Lei de autorização ao próprio Código, que redigi. Tivemos fins de tarde de conversa e de confidência.

A sua bonomia, a gentileza permanente, o sentido de serviço público, a defesa do conceito de liberdade, uma bondade inata tornaram-no mais do que uma figura de referência, um Amigo.

Morreu um Senhor. 

Sei que quis reserva e recato ante o facto.

Há umas semanas atrás tive o pressentimento de que não nos víamos há muito. Enviei-lhe um sentido abraço através de uma Colega. Era a saudade a alertar-me. Não soube ler o sinal.

O Direito e a manteiga

Francisco Eduardo Solano de Abreu (1858-1941). Natural de Abrantes. Advogado, magistrado, terminou na agricultura. Escreveu este livro. «Agricultor moderno, Solano de Abreu fez da sua Vila Maria Amélia, em Vale de Roubão, um verdadeiro laboratório agrícola», diz o alfarrabista onde encontrei o livro. De todos os livros possíveis escreveu este. Daqueles que nenhum legislador torna inútil, sobre um tema que há quem faça argumentação forense.

Coabitação e condenação

[publicado hoje no meu blog A Revolta das Palavras]

«É um daqueles edifícios em vidro, material caríssimo, que mostram aos voyeurs a intimidade dos que neles trabalham, edifícios de janelas que não se podem abrir porque são todos eles janelas, que exigem ar condicionado permanente, no Verão e no Inverno, edifícios que reflectem a luz do Sol tornando-se estufas, que impedem o ar de circular e com ele a purificação do ambiente.

Edifícios que são devassa permanente, que não dão um momento de pausa sem pose porque se está exposto como na montra, edifícios que são incubadoras de gérmenes, torres idênticas na sua verticalidade vítrea, edifícios de uma modernidade onerosa, insalubre, estupidez social armada em inteligência arquitectónica.

Edifícios cuja limpeza, porque todos vidro e em vidro, se faz a partir do exterior, empregados de escovilhão e balde e mangueira, trabalhando a elevadas alturas, em risco permanente de caírem, à mercê de uma tontura, uma vertigem, uma indisposição.
Foi num desses edifícios que eu vi, do alto do sexto andar, de arnês como manda a Lei, mas solto, a arrastar-se atrás deles, dois trabalhadores limpando o que a chuva sujara, em risco de caírem e soprava vento.
Dirigi-me à segurança do edifício e disseram-me que não era com eles. Vindo o chefe completou que passaria «por lá». Até eu sair não tinha ido. Aliás os trabalhadores são privados.
O Estado, que ocupa o edifício, ali julga e condena todos quantos tenham trabalhadores que, sem segurança, sofram um acidente, com severidade quando morram.
O mesmo Estado coabita, porém, com a insegurança que condena. Numa primeira impressão passará «por lá», depois, em caso de tragédia, faz-se um inquérito para se saber das causas do acidente.»

Compostura e terramoto

Nisso o "preclaro" Marquês era daqueles para quem nem o terramoto de 1755 punha em causa a compostura nos tribunais. Eis o sumário do documento, que pode ler-se na íntegra aqui: «Aviso para que, decorrido algum tempo após o terramoto, os tribunais voltem ao seu antigo protocolo e compostura, vestindo os ministros as suas becas e trajes de cerimónia. Aviso assinado pelo secretário de estado, Sebastião José de Carvalho e Melo e dirigido ao presidente do Senado da Câmara, marquês de Alegrete.

Relator e singularização

Um acórdão é um acto colegial. No actual sistema é uma decisão de dois magistrados judiciais em que um terceiro, o presidente, só intervém para desempatar, seja quando dois não estiverem de acordo.

Ante isto, a natureza colegial do decidido, resta saber que relevância tem, como autor do acto, o relator. 

A singularização do relator pode inculcar a ideia de ser ele o autor e o outro um aderente. 

A individualização do relator reforça a ideia de que a doutrina subjacente ao deliberado tem paternidade singular, destacável.

Eu sei que há hábito tradicional, por isso antigo, o de se mencionar nos arestos a pessoa que é neles relator. Deverá ser isso assim? Traduzirá isso que aquilo que a lei suporia ser um acto de três e agora se tornou num acto de dois pode e deve ser lido como um acto de um só?

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Associação criminosa virtual

A um mundo novo corresponderá um Direito novo. Eis a questão da associação criminosa virtual na Internet. Coloca-se em Itália [ler aqui]

França: prevenção da reincidência

A imprensa francesa do mês de Agosto deu relevo à polémica entre os ministros franceses da Justiça e do Interior sobre a reforma penal actualmente em curso naquele País. Em causa a revisão do sistema de modo a prevenir as reincidências. Elas são, do ponto de vista da avaliação global de um sistema a demonstração da sua falência ou do seu sucesso.

O projecto de legislação remetida ao primeiro ministro será discutida em Conselho durante o mês de Setembro.O relatório final está aqui. Toda a demais documentação sobre o assunto pode ser lida aqui. Do relatório de síntese extractamos o seguinte elucidativo:

«A la lumière des connaissances scientifiques et professionnelles rassemblées par le comité d’organisation, 

ainsi que des auditions publiques, le jury estime nécessaire de reposer la question du sens et des finalités 

de la peine. Il considère que la sanction pénale doit, pour garantir efficacement la sécurité de tous, viser 

en priorité l’insertion ou la réinsertion des personnes qui ont commis une infraction. Il estime qu’il dispose 

d’éléments fiables pour remettre en cause l’efficacité de la peine de prison en termes de prévention de la 

récidive.

En conséquence, le jury propose une nouvelle peine, la peine de probation. Elle garantirait la visibilité et 

la crédibilité d’une peine contraignante, orientée vers la prévention de la récidive, et favorisant l’insertion 

de la personne condamnée. Afin de garantir son intégrité, il importe que cette peine soit prononcée sans 

référence à la peine de prison. 

De plus, le jury recommande de s’orienter vers une politique de limitation de l’incarcération. Dans ce but, le 

jury souhaite l’abandon de tous les mécanismes automatiques d’aggravation des peines ou de limitation des 

possibilités de leur aménagement, y compris pour les condamnés en état de récidive.

Lorsqu’une sanction privative de liberté est nécessaire, le jury estime impératif de garantir des conditions 

de détention respectueuses de la dignité des personnes et permettant une préparation de la sortie dès le 

début de l’incarcération. La facilitation du maintien des liens familiaux, le développement des activités 

professionnelles et de la formation, l’accès aux dispositifs sociaux de droit commun ainsi que la possibilité 

d’une expression collective institutionnalisée apparaissent comme les priorités les plus urgentes de cette 

nécessaire évolution.

De plus, le consensus sur l’efficacité des mesures d’aménagement de peine doit emporter une orientation 

ferme en faveur de leur développement, y compris pour les personnes les plus fragiles socialement qui en 

sont aujourd’hui largement exclues. En particulier, le jury préconise d’adopter un système de libération 

conditionnelle d’office, qui permettrait de ne plus considérer cette mesure comme une faveur, mais bien 

comme le mode normal de libération, seul capable d’assurer une prévention efficace de la récidive. De 

manière symétrique, les « sorties sèches » doivent être proscrites.

Enfin, une prise en charge efficace et pérenne des problématiques des personnes nécessite la coordination 

de l’ensemble des services publics afin de remédier à l’exclusion, de droit ou de fait, des dispositifs sociaux 

de droit commun que subissent les personnes sous main de justice. L’instauration d’une politique interministérielle apparaît, à cet égard, indispensable. 

S’agissant des mesures de sûreté, le jury considère qu’elles sont particulièrement attentatoires aux libertés 

individuelles et qu’à ce titre elles ne peuvent puiser leur justification dans une notion aussi floue que celle 

de dangerosité. En conséquence, il recommande d’abolir la rétention de sûreté et la surveillance de sûreté.

Afin de garantir une prise en charge juste et efficace des personnes sous main de justice, le jury appelle à 

repenser la place de l’évaluation des problématiques des personnes qui doit éclairer l’ensemble des décisions de justice. Cette évaluation doit notamment ouvrir sur l’individualisation des méthodes de prise en 

charge, en milieu ouvert et en milieu fermé, dans le respect des principes d’efficacité et de respect de la 

personne, identifiés par la recherche. 

Sans se prononcer sur des outils particuliers, le jury recommande d’étudier des outils et des méthodes de 

prise en charge évalués à l’étranger et de s’attacher particulièrement aux conditions de leur adaptation au 

contexte français. Une phase d’expérimentation et d’évaluation est nécessaire. En cela, le développement 

et la coordination des dispositifs d’évaluation et de recherche doivent soutenir une évolution raisonnée des 

pratiques professionnelles.»

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Volta Alberto dos Reis, depois de ti virá...

Entra hoje, Domingo, a vigorar um novo Código de Processo Civil. E mais uma extensa Portaria sobre a acção executiva cível, sobre cuja constitucionalidade orgânica há que perguntar, publicada há uns dias. E mais nem sei o quê, que se chega a um ponto em que a autoridade da lei já não se sobrepõe ao desprezo por ela. Tudo isto é absurdo.

Ano novo, felicidade na acção sempre

Eis o fim de semana antes do retorno em pleno do ano forense. Vem aí um novo Código de Processo Civil que poucos tiveram tempo de estudar condignamente e ainda esta semana saiu uma extensa Portaria a regular a acção executiva cível, que entra em vigora agora.

Já o Código de Processo Penal que nos rege entrou a vigorar assim de repente, no meio de protestos inconsequentes.

A submissão tornou-se pois na psicologia cívica por estas áreas.

Veremos o que nos espera. 

A comunicação social faz-se eco de decisões judicias escandalosas. Quem comenta aproveita para generalizar, ateando o incêndio do escândalo.

Continuo com a minha profissão. Não escrevo aqui sobre ela. Retornei à escrita jurídica: publiquei um livro sobre o Crime de Peculato, apronto para este mês um outro sobre a Participação Económica em Negócio. Tendo proferido na Universidade do Porto uma intervenção sobre a Prova Pericial, entregá-la-ei para publicação juntamente com as demais ocorridas então. Por ter sido convidado a falar no Supremo Tribunal Tribunal de Justiça sobre uma das Figuras do Judiciário, o Professor José Maria Vilhena Barbosa de Magalhães, texto que será editado pela revista Julgar, amplio agora a investigação, trabalhando no seu espólio na Biblioteca Nacional e reconstituindo a sua intervenção no jornalismo jurídico, nomeadamente na Gazeta da Relação de Lisboa, de que foi director, para o propósito de publicar um livro com a sua biografia.

Concebi projectos novos para este ano. A seu tempo aqui se dará notícia.

Nem sempre contente, há que aprender a ser-se feliz. O direito à felicidade é um direito constitucional.

Garantia administrativa

Sabem o que era a garantia administrativa enquanto forma de o Governo interferir nos tribunais em defesa de alguns dos seus funcionários? Pois leiam aqui o Decreto n.º 19 895 de 15 de Junho de 1931, no último governo da Ditadura Militar. 

O triunfo de Baco!

A ideia da vantagem de haver em cada serviço um regulamento a fixar a taxa de alcoolemia permitida vale agora como doutrina jurídica, após este paradoxal Acórdão da Relação do Porto [ver aqui]. A taxa de álcool já não é situação de perigo, sim fonte de alegria no trabalho. 

A aplicar-se à letra, e a vingar a regra da igualdade, passará a haver regulamentos destes em todo o lado e porque não nos serviços do Estado e, já agora, nos próprios tribunais. Sugere-se ao Ministério da Justiça não só a elaboração das normas, sim, das tabuletas a afixar. E, enfim, a criação de um sistema de controlo rápido através do ar aspirado. A bem da produtividade e da boa-disposição, claro.

Com o devido respeito, não há dúvida que a vida jurídica não deixa de espantar. Hic! [et nunc].

Alteração substancial antes ou após prova?

Desde a primeira hora que se percebeu que a questão haveria de ser polémica, candidata a interpretações, a teses académicas mesmo. Falo da questão da alteração substancial (ou não - ) dos factos que integram o objecto do processo penal. Está em causa, pelo menos, duas garantias essenciais de um processo: a segurança, decorrente de se limitarem os poderes de cognição e de decisão do tribunal e, por outro lado, a defesa dos interesses dos sujeitos processuais, nomeadamente do arguido, contra o que possam ser decisões de surpresa. O mais é a velha questão que já se colocava ante o Código de Processo Penal de 1929 em matéria de poderes de convolação.

Com um Código que não terá encontrado nem a melhor formulação e se encontra desguarnecido de normas sobre o caso julgado, tudo se tornou ambíguo, complexo, indeterminado sobretudo.

Chamado a decidir um dos múltiplos aspectos em debate, o Supremo Tribunal de Justiça n.º 11/2013, de 12.06.2013 [com um voto de vencido texto integral aqui] sentenciou que «A alteração, em audiência de discussão e julgamento, da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no artigo 358.º n.os 1 e 3, do CPP».

No momento conclusivo do seu raciocínio, o aresto considerou que «sob pena de subversão do processo, de se criar a desordem, a incerteza, cada autoridade judiciária terá que actuar no momento processual que lhe compete. E sendo indiscutível que o Tribunal é totalmente livre de qualificar os factos pelos quais condena o arguido, certo é que o momento próprio para o fazer ocorre após haver produção de prova, isto é, quando está a julgar o mérito do caso concreto.”. 

Eis o que voto de vencido contesta: «Podendo a alteração da qualificação jurídica decorrer de uma modificação dos factos submetidos a julgamento ou suscitar -se relativamente aos factos da acusação ou da pronúncia, quando exista, só a primeira tem necessariamente lugar após a produção da prova», eis o essencial da sua tese. Em conclusão: entre o despacho que designa dia para a audiência e a sentença, o tribunal pode corrigir a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação ou da pronúncia, havendo -a, se a correcção for instrumental de qualquer outra decisão que lhe caiba proferir, designadamente no momento previsto no artigo 338.º do CPP. Foi o que fez o acórdão recorrido, que, por isso, a meu ver, decidiu correctamente.»

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"Motu proprio" do Papa Francisco

Leio na edição semanal portuguesa do L'Osservatore Romano, o jornal oficial do Estado do Vaticano [ler aqui], a notícia intitulada «modificadas as normas penais do Vaticano». De acordo com o periódico, três novas leis, publicadas a 11 de Junho, procederam a alterações no ordenamento jurídico aplicável a esta Cidade-Estado que foi criada em 1929 pelo Tratado de Latrão [ver o texto do Tratado aqui] em primeiro lugar no sentido da «abolição da prisão perpétua, substituída por um período de reclusão que varia de 30 a 35 anos; enunciação do justo processo dentro de um prazo razoável e da presumível inocência do réu».

Espanta que isto, que se consideram postulados fundamentais de civilidade no âmbito do sistema penal, só agora encontrem acolhimento numa legislação de um Estado, o Vaticano, que alberga a Santa Sé, local de irradiação da Santa Sé Apostólica.

Mas há mais que decorre dessa inovação legislativa: a «definição do delito de divulgação de notícias e de documentos» e a «reformulação do delito de abuso de menores». Entre muitas outras alterações.

De acordo com a mesma fonte, a iniciativa «dá continuidade «à reforma iniciada por Bento XVI com as leis emanadas em fins de 2010, para dotar a Santa Sé de instrumentos necessários para prevenir e contrastar a criminalidade, favorecendo a cooperação judiciária internacional também sobre lavagem de dinheiro e terrorismo». 

[Quanto a estas leis novas veja-se aqui; quanto às aprovadas em 2010 veja-se aqui; no que se refere à divulgação da notícia pela agência Ecclesia, ver aqui].

«Motu proprio do Papa Francisco», é, discreto, o ante-título da notícia. Significativa mensagem, interessantes factos.

Do mal jurídico ao bem jurídico

Com ironia perguntava-se a que propósito o conceito de "bem jurídico" em matéria jurídico-criminal, quando se deveria tratar era do "mal jurídico". Lembrei-me disto esta manhã, ao saber que, a interromper a vida universitária, esperando-se que não a vida científica, José de Faria Costa publica no último número da Revista de Legislação e de Jurisprudência um artigo intitulado Sobre o objecto de protecção do direito penal: o lugar do bem jurídico na doutrina de um direito penal não iliberal. Ver aqui.

Crimes políticos: não se apague a memória!

Um dia perguntei: que livros de Direito se devem comprar? Resposta: todos!

Primeiro, porque há sempre um livro que nos pode resolver um problema que parecia insolúvel, ao lado de muitos que complicam os problemas, criando outros, e tornando tudo insolúvel.

Depois, porque há livros que têm a virtude pedagógica de mostrarem em que medida o Direito é uma tremenda pelo Justiça através do Direito, frequentemente apesar das Leis.

Lembrei-me disto ante este livro,  editado precisamente no ano em que nasci, em 1949, e que a propósito dos crimes políticos e do facto de a legislação então vigente (artigo 142º da legislação prisional, ver texto aqui) estipular que «os criminosos políticos primários ou habituais [note-se a equiparação] que se mostrem refractários à disciplina dos estabelecimentos em que estiverem internados ou que se revelarem elementos perigosos para outros reclusos» poderem ser «internados nas colónias penais ultramarinas para presos políticos ou até [...] nas destinadas a presos de difícil correcção [...]».

Sintomático o comentário do autor, juiz de Direito auditor administrativo do Porto: «compreende-se que assim se tenha legislado porque em boa verdade se os criminosos políticos se tornam perigosos para os outros, a disposição do artigo 142º [...] é suficiente para lhes inutilizar qualquer possível acção perniciosa que por ventura exerçam».

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O livro trata também dos crime de de imprensa, de abuso de autoridade e do habeas corpus. Vale a pena, digo, para que se não apague a memória.

JRISMAT

Editada pela Escola de Direito do ISMAT, o Instituto Superior Manuel Teixeira Gomes, em Portimão [ver aqui], «o único curso de Direito existente ao Sul do Tejo», o n.º 2 da revista JURISMAT ]ver aqui o site on line] aí está desde Maio. A periodicidade será semestral. Dirigida por Alberto de Sá e Mello, promete a partir do quarto número proceder a recensões de doutrina e de jurisprudência. 

Compendiando o contributo de docentes de outras Universidades, contém artigos sob matéria diversificada.

Porque com relevo directo para a área jurídica penal permito-me destacar a colaboração de Ana Paula Pinto Lourenço, intitulada  Justiça e Comunicação Social, entre a tensão e a tentação recíprocas, onde se analisam os conflitos de interesse que na comunicação social se digladiam, nomeadamente no que se refere ao acesso e à divulgação mútua de informações entre os dois sectores.

Interessantes também, embora não incidindo sobre penalistas, as nótulas de Alberto de Sá e Mello de cunho biográfico referente a três «professores de Direito», assim se chama o artigo: Artur Montenegro (1871-1941), José Gabriel Pinto Coelho (1886-1978), Luís Pinto Coelho (1912-1995), Paulo Merêa (1889-1977) e Pedro Soares Martinez (1925-). Fundamental que se proceda à reconstituição da memória daqueles que, pela docência, diversificada e ainda quando controversa, deram ao Direito as bases teóricas que só pela jurisprudência não o permitiria tornar em Justiça.

Parabéns!

Não faz parte da linha deste blog fazer menções pessoais aos que desempenham funções na Justiça. Mesmo quando se trata de individualizar um relator de um acórdão, pergunto-me sempre se não se tratará de uma subversão ao principio segundo o qual se trata, afinal, de um acto colegial de que o relator é o mero proponente. E se a menção a este não será uma forma de desvalorizar a participação colectiva dos demais. Bem sabendo que os ditos os demais, no actual sistema é, afinal, apenas o outro, pois, actualmente, basta que dois se ponham de acordo e o presidente já não intervém na deliberação, o que tornou uma discussão a três numa adesão de um a um outro.

Mas, enfim, do que se trata e me levou a vir aqui é de omitir ou consignar uma menção em relação ao novo Presidente do Supremo Tribunal de Justiça.

Há nisto da hesitação uma mescla de princípio e de pudor. De princípio porque se pode pensar que a Justiça não tem rosto, é função que cabe a um ser humano desempenhar. De pudor porque, estando ainda no activo da advocacia, pode parecer que, a haver palavra que possa parecer mais do que de saudação, ela seja tomada como um investimento interesseiro.

Mas há algo que não posso, porém, ocultar, é o sentimento de esperança nas instituições, mesmo as que vivem momentos difíceis num País conturbado, aquela alegria interior de as ver terem a capacidade de ainda gerarem o que signifique lideranças em que se acredite, mais a demonstração do seu rejuvenescimento.

O Presidente do Supremo Tribunal de Justiça não é o comandante-em-chefe dos juízes portugueses. É, no mundo da separação de poderes, o rosto da Justiça a nível da simbologia do Estado.

No Estado tudo se degradou, o rebaixamento da imagem pública dos seus figurantes está no seu patamar mais baixo. Poucos são os que, em funções de Governo ou em trabalhos parlamentares, tentam manter a dignidade, a honradez, o sentido da honra e do dever. Na própria área da Justiça no seu todo há muito que deixa a desejar, além do insuportável.

Parabéns, pois, ao Supremo Tribunal de Justiça. Não por ter rejeitado os que não foram eleitos, ou por desprimor para quem cessou funções, pois seria atrevimento e ofensa dizê-lo e mentira quanto ao que penso. Mas porque, na hora de escolher, assim o penso, encontrou, na convergência difícil entre os valores e as sensibilidades, que são, na simbologia das instituições, o vértice da sua dignidade e da sua força moral, um caminho de esperança. Oxalá!

O Processo - Kafka

Sem que mais seja necessário dizer-se, eis O Processo. Por não haver palavras que se substituam aos sentimentos, nem melhor forma de os exprimir. Franz Kafka escreveu em livro, Orson Welles em película cinematográfica. 

«Se o Tribunal é atraído pela culpa, quem traz em si o estigma da culpa é atraído pelo Tribunal», disparou, em estrondosa síntese Pietro Citati o notável biógrafo do autor de que passam hoje cem anos sobre a data do seu nascimento. 

O "processo" serve apenas para demonstrar que não há inocentes, mesmo quando absolvidos. É essa a sua trágica beleza geométrica, a racionalidade feita indiferença, a congruência critério, a verosimilhança verdade mesmo quando aparente.

No final, tal como com Gregor Samsa, deu-se a metamorfose do Homem em insecto.O acusado aceita tudo, mesmo a condenação que o liberte do labirinto.

Prova pericial, intervenção da FDP

Devo a amabilidade do convite à Faculdade de Direito da Universidade do Porto e à Associação Jurídica do Porto. Deixei aqui o texto lido, fica agora aqui, para arquivo o registo vídeo da intervenção no encontro que teve lugar naquela Universidade sobre as alterações à prova pericial decorrentes da última revisão ao CPP. O site regista também as intervenções, muito interessantes, de outros participantes.

Erro médico e leges artis

O que são as leges artis? E que diferença há entre as mesmas e o dever de cuidado que incumbe sobre um médico.Eis a matéria que o Acórdão da Relação de Lisboa de 23.05.2013 [proferido no processo n.º 5072/07.4TDLSB.L2-9, relatora Maria do Carmo Ferreira, texto integral aqui] equaciona. O passo seguinte, que é quase tema de abertura, mostra o controverso da questão: «Pode acontecer que o médico que não actuou de acordo com as legis artis não tenha violado o dever objectivo de cuidado na situação concreta, ou acontecer uma violação objectiva de cuidado do médico, ainda que tenha cumprido as legis artis».

Eis o núcleo argumentativo essencial do decidido:

«[...] É que legis artis e cuidado objectivo devido não são conceitos coincidentes, sendo a violação das legis artis apenas um indício da violação do dever objectivo de cuidado.[3]

Pode acontecer que o médico que não actuou de acordo com as legis artis não tenha violado o dever objectivo de cuidado na situação concreta, ou acontecer uma violação objectiva de cuidado do médico, ainda que tenha cumprido as legis artis.[4]

Assim, o que estará em causa será aferir se o médico, segundo os seus conhecimentos e as suas capacidades pessoais, e, tendo ainda em conta a sua liberdade na escolha dos meios de diagnóstico e tratamento( artº. 142 do C.D.) se encontrava em condições de cumprir o dever de cuidado que integra o tipo negligente. Só respondendo afirmativamente a esta questão poderá afirmar-se que o médico documentou no facto qualidades pessoais de descuido ou leviandade perante o direito e as suas normas, pelas quais tem de responder, ou seja, só assim se poderá concluir que o médico actuou com culpa negligente. E, para determinar se o médico se encontrava ou não em condições de cumprir o dever de cuidado que integra o tipo negligente, há-de ter-se em conta não o poder (de fazer) do médico concretamente em causa, mas sim os conhecimentos e as capacidades pessoais dos outros médicos como o agente, ou seja, se, de acordo com a experiência, os outros, agindo em condições e sob pressupostos fundamentalmente iguais àqueles que presidiram à conduta do agente, teriam previsto a possibilidade de realização do tipo de ilícito e a teriam evitado.[5] ( “o profissional-padrão”).

Quanto às chamadas legis artis, elas emergem de um conjunto de regras fixadas pelos profissionais da medicina, expressas no Código Deontológico da Ordem dos Médicos, em declarações de princípios emanadas de Organizações Internacionais e Nacionais de Médicos, das chamadas guidelines resultantes de protocolos de actuação[6] e de reuniões de consenso e dos pareceres das Comissões de Ética.[7]

E, não haverá que esquecer que como legis artis, se trata de um conceito dinâmico sempre em actualização com o progresso científico e, muitas vezes, de regras não reduzidas a escrito.

Em resumo, não é uma questão fácil e simples a averiguação da violação do dever objectivo de cuidado (sobretudo quando o temos de aferir por uma figura-padrão) e, por essa razão deve ser cuidadosamente fundado e objectivado. 

Não basta conclui como o fez a decisão instrutória, que a arguida não violou as legis artis, porque isso mesmo foi concluído no relatório do IML. Adiante já explicamos melhor este entendimento.

Citando a Ilustre professora Sónia Fidalgo que descreve na obra citada, as dificuldades com que o Juíz se depara perante as questões médicas sobre as quais não tem um conhecimento específico, “ com vista a uma maior segurança (e credibilidade) das decisões judiciais, seria desejável um acesso fácil às regras standard aplicáveis em cada caso clínico”. E, citando também o Prof. Guilherme de Oliveira[8] “…uma determinação mais clara dos standards de comportamento exigíveis tornaria mais previsível o comportamento..”, com a inerente vantagem de incentivo do empenho do corpo médico na discussão técnica nos colégios da especialidade e nos serviços hospitalares.

Cabe aqui também a propósito citar o entendimento expresso por Romeo Casabona[9] de que quanto maior for a gravidade da doença, maiores são os riscos que o médico pode assumir na sua actuação, daí que o seu dever de cuidado (médico) deva ser tanto maior quanto maiores forem os riscos inerentes á sua intervenção ( p. ex. quando aplicou uma técnica minoritariamente aceite pela comunidade científica).

Cabe ainda uma outra nota sobre as diversas especificidades dos deveres dos cuidados médicos, isto é, dos diferentes cuidados exigidos no acto médico de diagnóstico, de tratamento, de prognóstico.

Na fase do diagnóstico, há que ponderar as dificuldades derivadas de deficiência de conhecimentos do médico, da ausência de meios complementares de diagnóstico, de particularidades do próprio caso clínico- elementos que podem impedir a clareza do diagnóstico.

É que, a falta de saber, falta de experiência ou de sensibilidade não podem fundamentar a culpa negligente; essa inabilidade pessoal inibe o cumprimento ou a percepção do dever objectivo de cuidado. É por isso que se deve apurar também das condições pessoais e profissionais em que o médico exercia a sua actividade.[10]

Embora nesta fase se possa e actue muitas vezes com o “olho clínico” ( citamos novamente a Drª. Sónia Fidalgo), no caso, esta referência nunca seria possível no que toca ao “cheiro” do paciente, a fim de se conclui que estava etilizado de tal modo que apresentava desorientação de consciência, como parece sugerir-se da interpretação dada às declarações da arguida. Sem o necessário exame ( por ar expirado ou por análise de sangue) nunca seria possível dizer que um indivíduo está alcoolizado com estado de narcose e confusão de consciência.» [...]

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[3] Já na Grécia antiga Platão (427-347 a.C.), As Leis: «o médico deve estar isento de qualquer castigo, já que uma pessoa é curada pelo médico, mas morre por si mesmo.». Mas, Hipócrates (460 a 377 a.C.), De Lege, mostrava insatisfação pelo facto de os tribunais gregos não punirem suficientemente os erros dos médicos. Sobre os erros médicos só com Carlos V em 1532 quando aprovada a Constitutio Criminalis Carolina nas Cortes de Regensburgo se verifica um tratamento expresso no artigo 13.

[4] Paula Ribeiro de Faria- Comentário Conimbricense, p.900

[5] Responsabilidade penal por negligência no exercício da medicina em equipa- Centro de Direito Biomédico de Coimbra- Sónia Fidalgo- p.94.

[6] Exemplos de guidelines temos o guia para o transporte de doentes críticos (sociedade portuguesa de cuidados intensivos); protocolo de actuação dos serviços de urgência e de suporte avançado de vida em adultos (Conselho Europeu e Português de Ressuscitação)

[7] A relação médico-paciente é essencialmente assimétrica a todos os níveis: “De um lado a postura de dependência, a “fraqueza” existencial e o desconhecimento por parte do paciente; do outro a competência técnica, a especialização, o poder e a autoridade do médico. Essa assimetria pode ser atenuada através de regras jurídicas e regulamentações…” André Pereira- Prof. Centro de Direito Biomédico de Coimbra.

[8] Estrutura jurídica do acto médico, consentimento informado –Temas do direito da medicina, do C.D.B. de Coimbra. C.editora 2005.

[9] El medico e el derecho penal, p. 238- ed.Comares-Granada.

[10] Pode acontecer que a conduta do médico que provocou a morte de um paciente tenha revelado uma atitude particularmente censurável de leviandade ou descuido perante o comando jurídico-penal, plasmando nele qualidades particularmente censuráveis de irresponsabilidade e sensatez e, neste caso poderá vir a considerar-se que o médico cometeu um homicídio com negligência grosseira, previsto no nº. 2 do artigo 137 do C.P.- Direito Penal, Prof.Figueiredo Dias- I, 36.

O DCIAP em su sitio...

O site do DCIAP [ver aqui] ainda continua a conter como Directora a Dra. Cândida Almeida. Ou é um tributo de saudade ou falta de tempo para mudar indicar na tabuleta a nova gerência?

Álvaro Cunhal: o aborto, causas e soluções

Em 1940 Álvaro Barreirinhas Cunhal apresentava-se a exames na Faculdade de Direito de Lisboa para concluir a sua licenciatura. Para o avaliar Manuel Cavaleiro de Ferreira, que viria a ser Ministro da Justiça de Oliveira Salazar em 1945.

O resultado final da licenciatura foram dezasseis valores, uma alta classificação para a época. Examinadores das outras cadeiras Marcelo Caetano, Pedro Pita e Jaime Gouveia.

O aluno apresentara-se a provas sob vigilância policial. Corria o mês de Julho. Cunhal havia sido preso a 30 de Maio. Ficaria em reclusão seis meses.

O tema não poderia ser mais provocatório, o modo de o apresentar apto a gerar confronto.

Lida hoje, e li-o agora, denota acto de coragem cívica. Mas, talvez pelo contexto em que surgiu, não evidencia a invulgar inteligência do candidato. Digo-o precisamente por se comemorarem cem anos sobre o seu nascimento.E no Portugal contemporâneo talvez não haja melhor forma de celebrar o que seja no campo da política do que ensaiar a verdade, que seja a nossa verdade, contra a hagiografia feita História.

A tese, que já foi apresentada publicamente como sendo a de doutoramento, era a dissertação obrigatória para a sua licenciatura. É breve, escrita em penosas circunstâncias, o seu autor impedido, por acto da PVDE, a polícia política antecessora da PIDE, de rever o próprio texto.

Ousa enfrentar uma contradição que tem por mortal do sistema: um capitalismos imperialista que fomenta o aborto, pelas suas próprias leis de funcionamento e o criminaliza, que tem de incrementar a natalidade e por isso mesmo rejeita a interrupção dos possíveis nascimentos.

É esta a linha de raciocínio do pequeno livro. Passemos em revista as teses do autor.

O capitalismo fomenta o aborto, porque para os trabalhadores um novo filho é mais uma boca para a miséria, um candidato à mortalidade infantil, mais um a comer do pouco que há no magro prato do sustento diário. O capitalismo criminaliza, porém, o aborto, porque, para isso edita leis que o punem e diz defender o bem vida, quando, pela sua dinâmica, atenta contra ela, pela exploração impiedosa da força de trabalho em condições de insalubridade.

O capitalismo, por outro lado, instiga à natalidade porque, segundo marxismo, quer o exército de reserva dos desempregados que é a condição do rebaixamento salarial, bem como a "carne para canhão" com que alimenta o seu belicismo congénito, e por isso mesmo reprime os que fazem com que novos seres humanos não surjam.

Isto para uns, porque para os burgueses, o aborto é escamoteado como forma de esconder a moral hipócrita dos amores clandestinos, a gravidez indesejada das "criadas" submissas à cupidez dos seus patrões.

O livro não é só isto, mas é muito isto. Além disso, tem um capítulo inicial sobre «o desenvolvimento do capitalismo, a evolução demográfica e a política da natalidade». E culmina com a exaltação da legislação soviética sobre a matéria, de 1937, considerada uma «experiência brilhantes».

Onde está o aquém da obra face ao autor?

Primeiro, na linguagem usada, característica de uma escrita panfletária, de denúncia social e de mobilização de massas, mas longe da necessária analítica que um estudo científico exige.

Segundo, porque tese jurídica, esperar-se-ia que alguns dos enunciados que ali se afloram encontrassem desenvolvimentos que se justificavam. Cunhal enfrenta a homologia entre o aborto e o homicídio, que é um dos postulados do sistema de então, ante o qual se tratava em qualquer caso de suprimir uma vida. Mas não desenvolve a séria questão que equaciona, que a tutela ao menos dos nascituros - ainda que não, à época a dos concepturos - já indiciava como contradição lógica do sistema punitivo.

Ficou o que, a nível de política legislativa, importaria trazer a capítulo: a ineficácia da repressão, a coexistência da mesma com o aborto clandestino, de que era meio instigador. Nisso a valentia do aluno e a ousadia de trazer a lume a sociologia do horror em que tudo se movia ante a hipocrisia velhaca do Direito teve o seu ensejo e o seu local. 

Claro que eram tempos em que Ary dos Santos [ver aqui, não confundir com o poeta] escrevia, como o havia feito em 1935 na sua monografia sobre o tema: «Nem no caso da prenhez ser consequência de violação sobre mulheres idiotas admitimos que seja provocado o aborto, visto que, sendo ainda muito obscuras as leis da hereditariedade, o que há que fazer, como noutros casos de violações, é confiar-se a criança aos cuidados do Estado.»
Tempos em que era necessário lutar, rumo à vitória!
Liberto, licenciado, Álvaro Cunhal trabalharia como regente de estudos no "Colégio Moderno". Aí teria como aluno Mário Alberto Nobre Lopes Soares.