Lotta continua: ainda o artigo 30º

O decretar o carácter continuado de uma conduta não é obviamente uma obrigação sem que estejam reunidos os pressupostos da figura nisso incluindo o haver uma diminuição da culpa. Esta diminuição não é um efeito, sim um requisito, tem de estar verificada antes a enformar a reiteração. Eis, pois, a diferença. Em boa hora isso foi assinalado pelo STJ, chamando à atenção daqueles que possam ser tentados ao contrário. Di-lo o Acórdão do STJ de 8.11.2007 [proferido no processo n.º 3296/07-5, em que foi relator Simas Santos] e que o blog Grano Salis publica. Citemos o passo em causa:

«11 – Há crime continuado quando, através de várias acções criminosas, se repete o preenchimento do mesmo tipo legal ou de tipos que protegem o mesmo bem jurídico, usando-se de um procedimento que se reveste de uma certa uniformidade e aproveita um condicionalismo exterior que propicia a repetição, fazendo assim diminuir consideravelmente a culpa do agente. 12 – O fundamento desta diminuição da culpa encontra-se na disposição exterior (ao agente) das coisas para o facto, isto é, no circunstancialismo exógeno que precipita e facilita as sucessivas condutas do agente. Na existência de uma relação que, de fora, e de modo considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, «tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito».13 – Dos requisitos do crime continuado resulta também que, tratando-se de bens jurídicos pessoais, não se pode falar, como o exige o n.º 2 do art. 30.º citado, no mesmo bem jurídico, o que afasta então a continuação criminosa, salvo se for o mesmo ofendido. Foi este entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que o n.º 3 aditado ao art. 30.º do C. Penal pela Lei n.º 59/2007, quis integrar ao dispor: «o disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentes pessoais».14 – Pode dizer-se que seria então desnecessário tal aditamento, com o que se concorda. Mas o mesmo não permite a interpretação perversa que já foi apresentada de que daí resultaria a imperatividade do crime continuado quando nos vários crimes fosse sempre a mesma vítima. É que, como se viu, a matriz do crime continuado reside na diminuição considerável da culpa, por razões exógenas e só respeitada essa matriz é que se pode afirmar a ocorrência de crime continuado».

Agora o que não vale a pena iludir é que, ante o acrescento ao artigo 30º do Código Penal do controverso inciso respectivo, todos aqueles que entendiam que em caso de ataque a bens jurídicos eminentemente pessoais de uma mesma vítima não podia haver continuação criminosa, encontram hoje a lei a proibir tal entendimento defensivo da dignidade do ser humano cuja pessoalidade é reiteradamente violada pelo pertinaz agressor. E isso teria sido bom que tivesse sido dito, já agora.

P. S. O STJ ter tido necessidade de, a propósito de um crime patrimonial, como é a burla, fazer pedagogia jurisprudencial sobre a continuação criminosa em caso de crimes que ponham em causa bens jurídicos «eminentemente pessoais» é sintomático. Afinal, o problema existe e é sério. E os que clamaram contra o ter-se alterado a lei a este propósito que foram apodados de estarem a encontrar problemas onde tudo era calmo e pacífico. Fantástico!

Rectificandoque, Invenies Occultam Lapidem

Quando o Dr. Rui Pereira se encrespou com os que chamavam de revisão àquilo que ele afirmava ser uma reforma das leis penais, nem ele imaginava a sorte que esperava um trabalho feito com tanta pressa quanto o vagar com que foi publicado e a vertigem com que entrou em vigor.

Mas revisão por revisão, o que faltou a estas leis foram revisores. Eis mais uma:

«Declaração de Rectificação n.º 105/2007, de 9 de Novembro de 2007 / Assembleia da República. - Rectifica a Declaração de Rectificação n.º 100-A/2007, de 26 de Outubro, que rectifica a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que procede à 15.ª alteração e republica o Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro. Diário da República. - S.1 n.216 (9 Novembro 2007), p.8234-8346».

Pobres leis, à mercê dos revisionistas e dos rectificadores.

Não está, estivesse

Mais simples não há do que a via postal simples para a lógica do não está estivesse: «I- A acusação, nos termos da lei de processo, foi notificada ao arguido, por via postal simples, na morada que indicara aquando prestou o Termo de Identidade e de Residência (TIR), ficando ele, neste acto informado sobre a forma e efeitos das ulteriores notificações realizadas para a morada indicada. II- Não releva, agora, a alegação do arguido, segundo a qual diz não ter sido notificado da acusação por forma a requerer, em tempo, a fase de instrução. III- Com efeito, o arguido só não terá tido conhecimento da acusação porque se ausentou da morada primitiva e não indicou ao Tribunal a nova residência; tal falta de cuidado, em desrespeito ao estabelecido na al. b) do n. 3 do artº 196º CPP, só a ele é imputável; a tanto é alheio o tribunal. IV- Assim, uma vez que a notificação da acusação ao arguido foi efectuada nos termos da lei, não padecendo de qualquer irregularidade nem carecendo de qualquer prova complementar, tal como decidido, é intempestivo o seu requerimento para abertura de instrução, na medida em que apresentado para além do prazo legal». É o Acórdão de 8 de Novembro de 2007, [proferido no processo n.º 8117/07, da 9ª Secção, relator Guilherme Castanheira].

O TGV judiciário

Através da Resolução do Conselho de Ministros nº 172/2007, de 6 de Novembro, a des-judicialização segue o seu caminho. Há quem veja nisso a vantagem de haver, enfim, uma justiça a tempo e horas para benefício dos cidadãos.

Ver assim a desjudicialização como a solução da alta velocidade processual é concluir pela falência dos tribunais: qual vagão J, passam a servir só mesmo para o que tiver de ser, de resto é o TGV judiciário.

Inquérito mais do que suficiente

«A omissão de diligências não impostas por lei não determina a nulidade do inquérito por insuficiência pois a apreciação da necessidade dos actos de inquérito é da competência exclusiva do MP», assim o definiu o Acórdão n.º 2514/07 [proferido em 24.10.07, pela 3ª Secção, relatora Teresa Féria] do Tribunal da Relação de Lisboa.
Quer isto dizer:
o inquérito não é insuficiente quando não reuniu o bastante para fundamentar a acusação que o MP diz nele estribada, o inquérito só é insuficiente quando o MP não faz aquilo a que a lei o obriga, sendo que as diligências verdadeiramente obrigatórias são muito poucas.
Leio isto e pergunto-me, seguramente por incompreensão, se uma acusação proferida por um MP que ouviu o queixoso e o denunciado e se dispensou de ouvir qualquer testemunha ou de reunir qualquer documento, ou mandar fazer qualquer exame, será de facto suficiente? Pelos vistos sim. Diga-se de passagem que já tive uma vez um caso em que de inquérito havia a capa dos autos, a denúncia e o despacho a ordenar ao queixoso que deduzisse acusação. Suscitei o problema da inexistência de inquérito. A Relação disse que eu não tinha razão. Inquérito havia, pois estava lá um «Aut. inq.» querendo dizer «autue como inquérito». Do que se tratava era, concluí eu então, daquilo a que as modernas matemáticas chamam um conjunto vazio, coisa que eu, que me fiqei pela aritmética e já nem a álgebra consegui entender muito bem, por via da minha fraca inteligência, não conseguia alcançar.

Pronúncia por remissão

Quando se lê que «da conjugação dos artºs 307º, n. 1 e 308º, n. 1 do CPP a fundamentação da decisão instrutória (de pronúncia) resulta claro que pode ser feita por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação» [Tribunal da Relação de Lisboa, acórdão proferido em 25.10.07, no processo n.º 5954/07 9ª Secção, relator Almeida Cabral], bem se pode concluir que já estamos ante um progresso, pois não poucas decisões instrutórias quase nem explicação dão para o aceitarem tal e qual a acusação do MP posta em crise pela instrução, limitando-se a um «porém, da instrução não resultou alteração (etc.).

Claro que há o CPC que diz no seu artigo 158º que «1. As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas. 2. A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição». Mas isso é só para o processo civil onde estão em causa valores pecuniários. Em matéria penal, a remissão judicial para a acusação chega e sobra como forma de dirimir o posto em causa pelo requerimento de instrução.

Reabertura de audiência e revisão de sentença

Tem surgido nos tribunais a dúvida consistente em saber qual a forma de processualizar a reabertura da audiência prevista para o caso de aplicação da lei mais favorável.

O legislador poderia ter integrado a situação da reabertura de audiência no instituto já tipificado do recurso extraordinário de revisão, alargando o seu âmbito de modo a que ele abrangesse, ao lado do «facto novo», o «direito novo». Não o fez, o que torna lógico que o Acórdão do STJ de 25.10.07 [proferido no processo n.º 3257/07-5, relator Santos Carvalho, publicado no Grano Salis] haja decidido que:

«ainda que não tivesse sido aplicada a nova lei penal mais favorável ao recorrente, o meio processual próprio não era o recurso extraordinário de revisão de sentença, pois não cabe em nenhuma das hipóteses taxativas do art.º 449.º do CPP, mas o previsto no actual art.º 371.º-A (abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável), que prevê expressamente a situação, ao dizer que «Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime».

Buscas a órgãos de comunicação social

Talvez por encontrar inspiração no que está previsto quanto às buscas em escritórios de advogados - em que deve estar presente representante da Ordem - o legislador da Lei n.º 64/2007, de 6 de Novembro, pela qual se procedeu à primeira alteração à Lei n.º 1/99, de 13 de Janeiro, que aprovou o Estatuto do Jornalista, definiu no seu artigo 11º o seguinte regime jurídico para o caso de bsucas em órgãos de comunicação social:

«6 — A busca em órgãos de comunicação social só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz, o qual preside pessoalmente à diligência, avisando previamente o presidente da organização sindical dos jornalistas com maior representatividade para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente, sob reserva de confidencialidade.
7 — O material utilizado pelos jornalistas no exercício da sua profissão só pode ser apreendido no decurso das buscas em órgãos de comunicação social previstas no número anterior ou efectuadas nas mesmas condições noutros lugares mediante mandado de juiz, nos casos em que seja legalmente admissível a quebra do sigilo profissional.
8 — O material obtido em qualquer das acções previstas nos números anteriores que permita a identificação de uma fonte de informação é selado e remetido ao tribunal competente para ordenar a quebra do sigilo, que apenas pode autorizar a sua utilização como prova quando a quebra tenha efectivamente sido ordenada».

Claro que há o problema de o jornalista buscado não estar sindicalizado, o que desde logo coloca o problema da representatividade do órgão; ademais há o problema de ser discutível saber se o sindicato tem poderes genéricos de controlo ético da profissão nisso incluindo os não inscritos.
É certo que «os jornalistas portugueses se regem por um Código Deontológico que aprovaram em 4 de Maio de 1993, numa consulta que abrangeu todos os profissionais detentores de Carteira Profissional, aprovado em Assembleia Geral realizada em 22 de Março de 1993», mas terá o Conselho Deontológico poderes que extravasem o universo dos não sindicalizados?

Aí está uma discussão que ouvi da boca de credenciados jornalistas. Na próxima busca a jornalista não sindicalizado ou a órgão de comunicação em que estiverem, lado a lado, os sindicalizados e os não sindicalizados, como é senhores juízes?

Quando o legislador não se presume inocente

Na última edição do jornal SOL foi editado o seguinte artigo de minha autoria:

«AS NOVAS leis penais continuam a política de afrontamento contra o sistema judiciário. Ao fazê-las entrar em vigor de supetão, rasteirando os tribunais, o Governo quis mostrar quem manda: Muitas das soluções nelas consagradas agudizaram essa estratégia de tensão, aptas a gerar decisões judiciais discrepantes, que vão pôr em crise a segurança dos cidadãos e a autoridade dos tribunais. A aplicação da nova lei do processo penal aos processos pendentes, pois traz algumas normas mais favoráveis aos arguidos a par de outras que os prejudicam, é já causa de conflito, alguns a quererem, com razão, a aplicação ultra-activa da lei antiga. As normas que permitem a quebra da autoridade do caso julgado, para que se aplique a lei penal nova mais favorável ao arguido, já geraram, ante a ambiguidade da lei, três linhas de pensamento jurisprudencial, duas a recusar o novo sistema. Aqueles que trabalham com o novo diploma sentem, como nunca antes, incerteza na sua aplicação e insegurança quanto ao que vai ser assim o futuro da justiça penal. Além disso, as novas leis penais parecem leis de amnistia, originando conflitos jurisprudenciais, cuja decisão implicará anulações, abrindo a via para arquivamentos e prescrição do procedimento. Mais ainda, assumindo-se como inspiradas em casos judiciais mediáticos, oferecem soluções salvadoras para os mesmos, se não para os que vogam na penumbra. Não há pior chaga para uma lei do que ficar à mercê do epíteto de ser casuística, pior, individual. O MISTÉRIO do acrescento final ao artigo 30° do Código Penal, pelo qual se admitiu que os crimes sexuais reiterados sobre uma só vítima possam ser um só crime, beneficiando o pertinaz agressor, é disso exemplo. Foi apresentada como a consagração do que uma jurisprudência maioritária já teria definido. Depois, quando se descobriram as ambiguidades do processo legislativo, o presidente da Unidade de Missão veio dizer que não concordava com a mesma, enquanto a drª. Fernanda Palma publicitava que a continuação dificilmente se aplicaria a crimes sexuais. O estar-se «confortado» com a solução legal passou a ser embaraçoso. Todos rejeitam a paternidade da criatura legislativa. Descoberto o como e o para quê, a lei envergonha quando não embaraça. As novas leis penais causam suspeição aos próprios advogados, a princípio seduzidos pela retórica da reforma, pois deram conta da eventualidade de rejeição sumária dos recursos, o simplex aplicado aos recursos criminais, na lógica autoritária de que o sistema de Justiça dava «excesso de garantismo» a quem não o merecia. A prometida lealdade processual, pela qual, quando do interrogatório, o arguido deve ser informado «dos elementos do processo que indiciam os factos imputados» era, afinal, uma bandeira crivada de excepções, pois tal comunicação ocorre quando «não puser em causa a investigação nem criar perigo para a vida, a integridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vítimas do crime», ou seja, querendo-se, nunca! A irrecorribilidade da decisão instrutória, mesmo na parte em que decide as questões prévias, deu o sinal de toque a rebate: não só o juiz de instrução pode julgar, sem recurso, os actos próprios que praticou enquanto juiz do inquérito, como todas as invalidades prévias ficam sanadas quando o processo entra em julgamento: o novo CPP é o coveiro da fase de instrução, que evitava o julgamento injusto porque desnecessário. AS EXPECTATIVAS criadas com o texto inicial da Unidade de Missão mostram-se defraudadas pelo que saiu das mãos do Governo e o Parlamento viabilizou. Leis precipitadas, enxameadas de erros, passam agora pela humilhação das rectificações gralhadas: é a verdadeira lei da gralha. Mais, o legislador trapalhão republicou oficialmente o texto dos dois Códigos e esqueceu-se de publicar os preâmbulos que deles fazem parte integrante... Sobre as novas leis penais, a drª. Fátima Mata-Mouros escreveu um livro com críticas a algumas das soluções que se anteviam, chamado O direito à inocência. Eis que se começa a mostrar estarmos ante uma reforma politicamente nada inocente.

É a pronúncia do Norte

Segundo leio na imprensa, «os magistrados do Ministério Público (MP) do distrito judicial do Porto estão a preparar a anotação do novo Código de Processo Penal com vista à publicação de um livro».
É bom tudo quanto sejam livros de comentário às leis, sobretudo a leis que bem carentes estão de alguém que as comente e através do comentário ajude a encontrar nelas uma racionalidade que lhes parece falhar.
O problema é outro. O meu patrono de estágio, o Dr. Francisco Salgado Zenha dizia-me que um advogado não deve escrever livros, pois corre o risco de ver virar contra um caso seu argumento que tenha usado num livro de que seja autor. Já me aconteceu, em causa estando um modesto opúsculo dedicado aos crimes contra o património e um processo por burla.
Lembro isto a propósito de passar a haver um código anotado dos «magistrados do Ministério Público (MP) do distrito judicial do Porto». E pergunto sem ter achado resposta: ficam os anotadores auto-vinculados aos princípios que consignarem nessas anotações, uníssono o pensamento dos MP's das «72 comarcas, no Norte do país», sendo então doravante aquele o seu CPP oficial, qual circular de orientação? Ou será um Código com votos de vencido e doutrinas maioritárias?
E a liberdade de consciência individual dilui-se no que a imprensa já chamou um trabalho «colectivo»?
Cuidado pois com a tendência para o excesso de bairrismo que pode ser fatal para o MP. O Direito já está confuso que chegue em Lisboa. Toda a cautela é pouca não haja um «prenúncio de morte».