O TC: uma questão de extintores

Não sou constitucionalista. Com esta prevenção atrevo-me a exprimir uma opinião sobre a questão, que está na ordem do dia, a da extinção ou não do Tribunal Constitucional, como se lê aqui neste blog amigo.

Acho que o problema pode fazer sentido, como matéria premente, no que se refere à fiscalização concreta. Já não quanto à abstracta e à preventiva. Ali é que se pode suscitar o caso de se perguntar se não deveria confiar-se essa questão da constitucionalidade à jurisdição comum.

Porque pensam assim tantos que eu tenho escutado?

Primeiro, por uma desconfiança congénita quanto à electividade dos juízes que integram o Palácio de Ratton, na lógica de que da eleição política deriva sujeição partidária, onde dependência, o que é a antinomia da ideia de juiz. A ser assim, que se extraia o mesmo efeito quanto aos membros politicamente eleitos e nomeados que integram os órgãos de cúpula das magistraturas, os respectivos Conselhos Superiores.

Segundo, pelo facto de a jurisprudência emitida pelo Tribunal Constitucional, pelo que se contradiz, pelas vezes em que surge insólita, pelas especulações a que se presta quanto a servir este interesse ou aquela força, indiciar que não de Tribunal se tratará, mas de instância de conveniências legitimadoras de um apriori que o Direito serve, secundarizado. A ser assim, que se escrutine com o mesmo critério a jurisprudência da jurisdição comum em ordem a saber se esta se move imaculada no limbo incensado das categorias jurídicas puras, não alumiado pelo mundo das realidades interessantes do mundo das ideologias, da política, jurisprudência dos interesses, em suma, pensada na sacristia das convicções pessoais antes da paramentarização para a solenização do ritual forense.

Enfim, porque poderá ser uma onerosa inutilidade, esta de atribuir a um outro Tribunal aquilo que caberia, afinal, no dever funcional de todos os tribunais. A ser assim, que se examine como têm os tribunais comuns tratado as questões de (in) constitucionalidade que se lhes colocaram.

Querem a minha verdade sofrida, feita de chagas e edemas do dia a dia na luta pelo Direito? Assim tivessem os tribunais comuns mostrado sensibilidade à Constituição, assim não tivessem convivido anos a fio com verdadeiras tropelias aos direitos fundamentais, apoando-as de legais, legítimas, desejáveis e conformes à Lei Fundamental, e não teríamos que dar graças por haver um Tribunal que até uma certa altura ainda foi a forma de evitar lesões à cidadania que ocorreriam a não haver apelo quanto à mentalidade de quantos sentiam servir a justiça despachando processos, as arguições de invalidade um abuso dilatório, os recursos uma chicana, a exigência de acatamento da forma um pretexto para emperrar a Justiça.

Claro que hoje, tornado jangada dos aflitos a quem um destes legisladores subtraiu o duplo grau de jurisdição, o Tribunal Constitucional, tal como o STA do antigamente, aprendeu a defender-se. A esmagadora maioria dos recursos morrem logo na decisão sumária por razões formais e por formalidades cada vez mais exigentes. Uma delas é aquela geometria fantástica, que nem o Pitágoras ou o Euclides demonstrariam, a de que a dimensão normativa suscitada no recurso quase nunca é coincidente com a dimensão normativa aplicada na decisão recorrida. Jogo de círculos nunca coincidentes, o recurso de fiscalização concreta para o TC tornou-se um verdadeiro jogo de azar: quase nunca se tem sorte.

Extinguir o Tribunal Constitucional? Que interessa? Neste incêndio de ideias que grassa pelo País, em que a palavra de ordem é extinguir organismos públicos, extinguir sim a necessidade de ter de ir para Tribunal para que a Constituição se cumpra nos próprios Tribunais.

Compliance: a teoria da não complacência

Matéria pouco conhecida a os «compliance officers», que a legislação financeira hoje obriga que existam com o propósito de efectuarem um controlo interno dos possíveis actos fraudulentos nomeadamente a nível do branqueamento de capitais [ver por exemplo esta legislação aqui, artigo 3º, n.º 6, ou esta explicação no portal de um banco, aqui].

Interessantes, por isso, estas reflexões na Revista de Crítica Jurídica [brasileira], aqui: «Parece, assim, que o desenvolvimento do Compliance implica um paradoxo. O objetivo de Compliance é claro: a partir de uma série de controles internos, pretende-se prevenir a responsabilização penal. A sua concretização, porém, ao invés de diminuir as chances de responsabilização, cria as condições para que, dentro da empresa ou instituição financeira, se forme uma cadeia de responsabilização penal. Isso porque as atribuições que têm sido conferidas aos Compliance Officers acabam por colocá-los na posição de garantidores (respondem, portanto, como se tivessem agido positivamente nas situações em que venham a se omitir). Mais: podem ser considerados garantes também os integrantes do Conselho de Administração, pois, segundo doutrina majoritária, eles têm o dever de supervisão dos Compliance Officers. Evidencia-se, assim, que toda a administração da empresa é exposta ao risco de uma persecução criminal».

 

Ao limite é a responsabilização do garante do [não] resultado em função da omissão do dever de fiscalização. Numa só regra um emaranhado de questões.

Instrução e hipocrisia

Integrei a comissão legislativa de que saiu o Código de Processo Penal de 1987, presidida pelo Professor Figueiredo Dias. 

Na altura a Itália debatia o Progetto Preliminare de um código homólogo, publicada que fora a Legge Delega respectiva. É verdade que não nos tendo servido de guia, foi largamente inspirador da nossa tarefa. Mais tarde comprei um livro que já colocava esse projecto em «câmara de reanimação». Se não estivesse a escrever-vos fora do meu escritório iria buscá-lo para a citação ser mais exacta. Mas a ideia ficou vincada no meu espírito. Modificado, embora, o Código italiano vingou e entrou em vigor em 24.10.89.

Comissão de ambiente amigável, a nossa, nela o debate foi intenso, um estimulante trabalho intelectual. Veio esta rememoração a propósito da discussão que se esboça publicamente sobre o futuro da instrução judicial. Essa inutilidade, esse alçapão.

Inutilidade, porque pouquíssimos são os casos em que, através dela, sai modificada, a posição que o Ministério Público tomou ao encerrar o inquérito, acusando ou arquivamento: a pronúncia tendo havido arquivamento ou a não pronúncia quando houve acusação, são o que quase não se espera na esmagadora maioria das vezes. E assim sucede. O legislador, ao conferir o bónus da irrecorribilidade ao juiz que seja obediente à prévia posição do Procurador, veio deixar ao escrúpulo de cada magistrado o divergir, pois aquiescendo, vê a sua decisão "blindada". Mesmo em relação às questões prévias. Mesmo quando julga os seus próprios actos jurisdicionais praticados no inquérito.

Alçapão, porquanto, na ânsia de escaparem ao julgamento, os arguidos abrem o jogo da sua defesa e no final, entram na audiência com a "asa quebrada" de quem vê na pronúncia uma pré-sentença, e, a defenderem-se ali, naquela que é a fase processual definitiva, não sabem o que mais poderão agora dizer. Mais: tudo o que ante o juiz de instrução se passar em sede de instrução e for documentado em auto pode ser lido na audiência contra eles.

Acto de confirmação, a instrução surge, enfim, como um acto de reforço das acusações imperfeitas, salvas na parte em que a factualidade era incompleta ou incongruente, refeitas na parte em que a subsunção jurídica era incorrecta e por tudo isso o processo, julgado, corria o risco de naufragar.

Eis o que se se debate hoje, num contexto em que, vingando ainda a cantata heróica do "excesso de garantismo" e seus filhos monstruosos, há quem considere a instrução um luxo indevido que a lei dá aos bandidos à conta da delapidação do erário público, quando deviam ser era logo sumariamente condenados e só não o são por terem advogados que, porque cúmplices afinal, deviam ser encostados ao mesmo paredão para o mesmo fuzilamento.

Eliminar a instrução essa perversidade do sistema? Dizem que é a Constituição que o impede e literalmente nela prevê-se que haja uma fase com esse nome, seja qual for, sirva para o que servir.

Reconstrui-la, tornando-a essencialmente um debate instrutório, em que os actos de averiguação são complementares ou subsidiários? É o modelo actual italiano [artigos 417º e seguintes, vê-los aqui]. Trata-se de uma solução com duas desvantagens. Resolve contra a acusação [porque perde a possibilidade de ter mais autos legíveis em julgamento], resolve contra a defesa [porque lhe subtrai a investigação judicial do que o MP não averiguou].

Não sei o que pensar em definitivo. Ao longo dos anos tenho convivido com juízes de instrução que se limitam a receber as acusações fundamentando o acto com meia-dúzia de linhas conclusivas em que proclamam que a instrução não logrou enfraquecer a indiciação do inquérito, ponto, e dizem que é o melhor para o arguido, porque mau é o juiz que rebate ponto por ponto, numa lógica adversarial, aquilo que o requerente da instrução pretendia. Tenho encontrado sucesso em instrução que evitaram julgamentos que seriam ignominiosos, que levaram a julgamento pessoas que escapariam à Justiça assim tivessem os autos ficado pelo Ministério Público.

Sinto é que as realidades processuais não são entidades objectivas, sim instrumentos ao serviço dos homens. A boa lei é péssima nas mãos do homem mau. Tenho anos de vida suficientes para saber que o Código de Processo Penal de 1929, o da "Ditadura" nacional, era mais liberal e mais liberalmente aplicados em algumas das suas facetas do que a prática que quantas vezes vemos por aí.

Talvez a supressão da instrução seja a eliminação da hipocrisia processual, o começo de uma fase nova na moral da nossa vida jurídica: adaptar o que é àquilo que todos sabemos que é. Um mundo sem máscaras. E sim, revogue-se esta parte da Constituição. E outras. Chega de ilusões macabras.

Enriquecimento ilícito: o pau e a pedra

Publiquei aqui o link para os textos dos projectos de diplomas sobre a criminalização do enriquecimento ilícito. O blog Porta da Loja trouxe-me, pois não tinha reparado, um artigo que o professor Costa Andrade publicou num jornal sobre a matéria e que pode ler-se aqui e que o blog citado comenta aqui.

A ideia geral é que já tínhamos lei que chegasse. Talvez. Mas a regra é conhecida: quando se não sabe acertar com o pau, tenta-se aprender a atirar a pedra.

Medicina: um jogo de equipa

Não é só uma mudança legislativa e de orientação jurisprudencial. 

A avaliação da responsabilidade médica passou a ser subsidiária de uma nova orientação cultural, talvez fruto do cansaço público ante das disfunções do Serviço Nacional de Saúde, ou do esgotamento ante a exploração comercial em que por vezes se tornou o sistema de saúde privada, salvas as honrosas excepções. 

No terreno o sistema jurídico sentiu que teria de encontrar resposta perante a frequente opacidade da relação médico/doente, a incerteza opinativa entre eles no que se refere à definição dos critérios das leges artis, a ensombrar o ambiente com a dúvida do corporativismo. 

Tudo isto engendrava no passado como resposta do sistema jurídico criminal a resposta do in dubio pro reo, favorável aos eventuais prevaricadores; além disso o ónus da prova era complexo, o sistema de peritagem era tomado pelos juízes como uma conclusão intransponível, os queixosos parcos de meios.
A questão complica-se quando está em caso o apuramento de responsabilidades no âmbito de uma equipa médica, nomeadamente tratando-se de acto cirúrgico.
Eis pois porque tem interesse este artigo, na revista italiana on line Diritto, que pode ser lido aqui.
Fazendo o ponto de situação da actualidade, abre com: «Oggi si assiste a una più equilibrata redistribuzione dell’onere probatorio e di una mutata visione della responsabilità del medico che da quasi presunta è divenuta soggetta all’onere della prova, sia pure invertito, da parte del medico di non aver fatto quanto era nelle sue concrete possibilità per evitare l’evento». Vero!

P. S. Previno para um preconceito cultural meu: o Direito estrangeiro interessa menos pelas soluções que dá mas sim pelos problemas que coloca. A identidade da resposta seria negar a especificidade social de cada País. A semelhança da problemática essa demonstra a universalidade do homem.

Da vacatura ao interinato

O site do DCIAP informa aqui duas coisas interessantes.

Primeiro: «É curioso registar que, no longo consulado que durou até 1974, o cargo de procurador-geral da República esteve vago por períodos consideráveis, sendo as funções exercidas interinamente pelo ajudante do procurador-geral da República para o efeito designado. De assinalar é especialmente o período que vai de 1954 a 1969. O preenchimento do cargo em 1969 foi associado, pelos meios políticos, à evolução do regime».

Segundo que «A Procuradoria-Geral orgulha-se de ter tido, à frente dos seus destinos homens dos mais ilustres das suas épocas — como juristas, como magistrados, como professores, como políticos, como cidadãos».

E já agora o elenco: «o primeiro procurador-geral da Coroa foi o conselheiro Baptista Felgueiras, empossado no cargo no ano de 1833. Seguiram-se-lhe os conselheiros Aguiar Ottolini (1838 - 1846), Martens Ferrão (1868) , Cardoso Avelino (1886), Cardoso Machado (1890), Hintze Ribeiro (1891), Sequeira Pinto (1892), António Cândido (1898), Manuel de Arriaga (1910), Azevedo e Silva (1912), Henriques Goes (1929 - 1938), Francisco Caeiro (1943 - 1954), Furtado dos Santos (1969 - 1974), Pinheiro Farinha (1974 - 1977) e Arala Chaves (1977 - 1984), todos já falecidos.

De 11 de Setembro de 1984 a 6 de Outubro de 2000, o cargo foi ocupado pelo Conselheiro José Narciso da Cunha Rodrigues. Entre 9 de Outubro de 2000 e 8 de Outubro de 2006 desempenhou funções como procurador-geral da República,  José Adriano Machado Souto de Moura.O actual procurador-geral da República,  Fernando José Matos Pinto Monteiro, tomou posse do cargo em 9 de Outubro de 2006».

O peso certo

Infelizmente são poucos os estudos sobre o Direito tal como o aplicam os tribunais; muitas das obras jurídicas que se editam, sendo doutrinais, são sobre o Direito que os seus autores gostariam que vingasse em Portugal, ou sobre o Direito tal como seria interpretado pelo professorado alemão. Não vai nisto uma crítica mas uma constatação. 

Por outro lado, não há maior factor de insegurança do que a assimetria das penas. Os presos na mesma cela comparam as penas e atribuem-nas a tudo menos a critérios racionais: uns ao subjectivismo dos juízes, aos bons e maus momentos do espírito do tribunal, outros a razões por vezes ilegítimas, entre o favoritismo, a peita e a política. 

Se a Justiça encontrasse um critério poupava-se a estes equívocos de interpretação e ao enxovalho de suspeitas. Esta é a realidade vista por quem chegará ao fim do terreno sendo soldado de infantaria, condenado a ser um pedestre pelos campos rasos onde a Justiça se sente e são humanos os seus heróis e as suas vítimas. Tomara eu não ouvir e ter de rebater este modo de ver de quantos olham para o lado e medem o quanto lhes calhou e quanto foi a sorte dos outros..

Vem isto a propósito da análise a que o Conselheiro Souto Moura submeteu a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça entre os anos de 2005 e 2010 no que respeita à escolha e à medida da pena. O trabalho dita do último ano observado e encontra-se no sítio do STJ, aqui.

São estes os temas ali tratados:

a) O critério de escolha da pena (art.º 70º do Código Penal [C.P.])
b) A determinação da medida da pena (art.º 71º do C.P.)
c) A pena conjunta aplicável ao concurso de crimes (art.ºs 77º e 78º do C.P.)
d) A punição do crime continuado (art.º 79º do C.P.)
e) A atenuação especial da pena relativamente a jovens adultos (art.º 4º do D.L.
401/82 de 23 de Setembro).

Sobre o tema urge ler também os livros da professora Anabela Rodrigues e do conselheiro Lourenço Martins

Desculpem os que sabem muito a trivialidade de ter aqui arquivadas estas referências. Mas como não nascemos ensinados, vivo na ilusão de que para alguém esta informação possa ser útil, nem para lembrar o mundo que há e o mundo por haver.

Apoio judiciário: taxa de justiça ante indeferimento

«I - O apoio judiciário, se concedido, produz efeitos a partir da data em que é requerido. II – Se o pedido é indeferido, a partir desse momento são devidas as taxas de justiça inerentes aos actos já requeridos, mesmo que, entretanto, tenha sido apresentado novo pedido de apoio judiciário [itálico nosso] III - Face ao não pagamento das taxas de justiça devidas tem de se considerar correcta a decisão do Mº juiz a quo. IV - Aliás, o Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre a constitucionalidade inerente à consequência do não pagamento da taxa de justiça, no âmbito do Código das Custas Judiciais, devida para a prática de acto (Ac. TC nº 491/2003, de 22 de Outubro, consultável in www.tribunalconstitucional.pt)». Eis o que definiu o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa no seu Acórdão de 20.10.11 [Processo n.º 5224/08.0TDLSB.L1 9ª Secção, relator João Carrola]. Quanto ao citado Acórdão do TC, pode ser lido aqui.

Recuperando devedores

São os Princípios Orientadores da Recuperação Extrajudicial de Devedores, aprovados por Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2011, na sequência do Memorando de Entendimento com a troika que nos Governa, administrando o nosso Governo. Ver todo o texto aqui.

«A conduta do devedor e dos credores durante o procedimento extrajudicial de recuperação de devedores deve orientar -se pelos seguintes princípios:

«Primeiro princípio. — O procedimento extrajudicial de recuperação de devedores corresponde às negociações entre o devedor e os credores envolvidos, tendo em vista obter um acordo que permita a efectiva recuperação do devedor. O procedimento extrajudicial corresponde a um compromisso assumido entre o devedor e os credores envolvidos, e não a um direito, e apenas deve ser iniciado quando os problemas financeiros do devedor possam ser ultrapassados e este possa, com forte probabilidade, manter -se em actividade após a conclusão do acordo.

«Segundo princípio. — Durante todo o procedimento, as partes devem actuar de boa -fé, na busca de uma solução construtiva que satisfaça todos os envolvidos.

«Terceiro princípio. — De modo a garantir uma abordagem unificada por parte dos credores, que melhor sirva os interesses de todas as partes, os credores envolvidos podem criar comissões e ou designar um ou mais representantes para negociar com o devedor. As partes podem, ainda, designar consultores que as aconselhem e auxiliem nas negociações, em especial nos casos de maior complexidade.

«Quarto princípio. — Os credores envolvidos devem cooperar entre si e com o devedor de modo a concederem a este um período de tempo suficiente (mas limitado) para obter e partilhar toda a informação relevante e para elaborar e apresentar propostas para resolver os seus problemas financeiros. Este período de tempo, designado por período de suspensão, é uma concessão dos credores envolvidos,
e não um direito do devedor.

«Quinto princípio. — Durante o período de suspensão, os credores envolvidos não devem agir contra o devedor, comprometendo -se a abster -se de intentar novas acções judiciais e a suspender as que se encontrem pendentes.

«Sexto princípio. — Durante o período de suspensão, o devedor compromete -se a não praticar qualquer acto que prejudique os direitos e as garantias dos credores (conjuntamente ou a título individual), ou que, de algum modo, afecte negativamente as perspectivas dos credores de verem pagos os seus créditos, em comparação com a sua situação no início do período de suspensão.

«Sétimo princípio. — O devedor deve adoptar uma postura de absoluta transparência durante o período de suspensão, partilhando toda a informação relevante sobre a sua situação, nomeadamente a respeitante aos seus activo, passivos, transacções comerciais e previsões da evolução do negócio.

«Oitavo princípio. — Toda a informação partilhada pelo devedor, incluindo as propostas que efectue, deve ser transmitida a todos os credores envolvidos e reconhecida por estes como confidencial, não podendo ser usada para outros fins, excepto se estiver publicamente disponível.

«Nono princípio. — As propostas apresentadas e os acordos realizados durante o procedimento, incluindo aqueles que apenas envolvam os credores, devem reflectir a lei vigente e a posição relativa de cada credor.

«Décimo princípio. — As propostas de recuperação do devedor devem basear -se num plano de negócios viável e credível, que evidencie a capacidade do devedor de gerar fluxos de caixa necessários ao plano de reestruturação, que demonstre que o mesmo não é apenas um expediente para atrasar o processo judicial de insolvência, e que contenha informação respeitante aos passos a percorrer pelo devedor de modo a ultrapassar os seus problemas financeiros.

«Décimo primeiro princípio. — Se durante o período de suspensão ou no âmbito da reestruturação da dívida for concedido financiamento adicional ao devedor, o crédito resultante deve ser considerado pelas partes como garantido».

Quando o negócio é o segredo

No campo do branqueamento de capitais, há o que goza da hiper-publicidade da criminalização e o que se fica pela penumbra discreta da negociação. Até na lavandaria há especial cuidado com a roupa de seda, preferindo-se para esta a lavagem a seco.

«US. and Swiss officials are concluding negotiations on a civil settlement amid U.S. criminal probes of 11 financial institutions, including Credit Suisse Group AG (CSGN), suspected of helping American clients hide money from the Internal Revenue Service, according to five people with knowledge of the talks who declined to speak publicly because they are confidential», informa a agência de notícias Blomberg, que acrescenta «Switzerland, the biggest haven for offshore wealth, wants an end to new U.S. probes while preserving its decades-old tradition of bank secrecy, the people said. The U.S. seeks data on Americans who have dodged U.S. taxes and a pledge by Swiss banks to stop helping such clients, according to the people. The Swiss reached accords this year with Germany and the U.K. on untaxed assets».

De acordo com a mesma fonte a negociação já teve lugar com outros países:«"The Swiss would like to get out of this by paying money, and they’ve done that with other countries,” said tax attorney H. David Rosenbloom of Caplin & Drysdale Chartered in Washington, who isn’t involved in the talks».

É caso para dizer: business goes on, as usually...