Apresentação



O presente blog foi criado em Janeiro de 2005. Está em actualização permanente, tal como o seu autor que decidiu agora regressar ao estudo do Direito. Tem como linha de orientação não comentar processos ou casos concretos, menos ainda o que tenha a ver com a minha profissão, estando o meu site de Advogado aqui, nele se mantendo o mesmo critério. Estou presente também na rede social Linkedin e no Twitter.

José António Barreiros




Criminalística e Literatura

Publiquei-o no meu blog A Fantástica Livraria, dedicado a notas de leitura [ver o blog aqui]. A natureza do tema sugere-me que o copie neste espaço.

Foi o primeiro livro que escreveu da série Inspector Maigret e assinou com nome próprio. Na altura já tinha mais de vinte "romances populares" publicados pela Fayard. 
Tudo nesta escrita de Georges Simenon é interessante, até o próprio processo de escrita. Abalançou-se a este género que considerou difícil.
Dactilografado numa improvisada secretária, pregada esta a um barco em que vogava entre o acaso e um porto de acolhimento, a narrativa traduz, em muito, o ambiente circundante, desde a vida portuária à dos personagens que o habitam. Li-o em francês por ser nessa língua que ele pode ser sentido e por isso compreendido.
Permito-me sugerir que aquilo que fez um género na categoria dos romances policiais só seria possível pela conjunção deste ambiente, de uma personalidade conturbada como a do seu autor e um ambiente filosófico parisiense, que mais tarde o existencialismo haveria de assumir como filosofia e literatura.
Por um lado, porque Jules Amedée François Maigret tem vida própria, nisso incluindo biografia. Nasceu em 1877 e morreu no final de 1970; por outro, porque o seu método de trabalho é em tudo distinto daquele a que o leitor se habituou a assistir quanto a todos os outros. O que há aqui não é o exercício da inteligência lógico-dedutiva de um Sherlock Holmes, nem a ambiência upper class das figuras de Agatha Christie, na qual o belga Hercule Poirot é seguramente lídimo expoente e presença refinada.
A vida pessoal e familiar de Maigret, a sua missão, o modo como Simenon o situa, são também, numa certa essência, um panfleto de crítica social: mal pago, a viver uma vida de modéstia e sacrifício, sujeito a todas as contingências, é o proclamado braço da lei em luta contra o mundo do crime, mas socialmente desprezado por tantos que, querendo paz e tranquilidade para as suas vidas, beneficiam da vida de que acaba por se privar, dia e noite perseguindo as suas pistas, sofrendo intempéries e arrostando perigos, vencendo o cansaço e a desilusão. Logo no segundo capítulo: «La présence de Maigret au Majestic avait fatalement quelque chose d'hostile. Il formait en quelque sorte un bloc que l'atmosphère se refusait à assimiler», um polícia ostensivo num lobby de hotel, «le mot crime, cauchemar de tous les hôteliers du monde.»
O que há neste livro de interessante, depois de ter lido, à solta, muitos outros da mesma série, é que está ali tudo, porque no ovo da serpente contém-se a totalidade da serpente: a figura maciça do inspector, como se talhado de um bloco de carvalho, a sua calma fleugmática, a persistência de um cão de caça, mas sobretudo aquele método de envolvimento com o mundo onde descortina o crime, o de se plantar e deixar embeber pelos locais, seus odores e seus ruídos, e isto porque «dans tout malfaiteur, dans tout bandit, il y a un homme». 
Para chegar à essência da realidade é preciso esperar, aguardar por uma fissura que revele o humano e não apenas o jogador que é aquilo que, em regra, a polícia procura. É preciso chegar mesmo à perigosa proximidade com o criminoso, não sendo menor perigo atingir o limiar da compaixão, essa forma amorosa de amizade, ir em busca de Pietr le Letton, dito Fédor Yourovitch, dito Oswald Oppenheim e, enfim, não o encontrar, antes aquele que se apoderou da sua alma por já ter o seu corpo.
E, no entanto, como ressalva Simenon, também ele Maigret usa, como os outros seus colegas, os meios extraordinários do seu tempo, os do francês [Albert] Bertillon, doamericano [Albert John] Reisse e os do também francês [Edmond] Locard, com tudo quanto eles significam de crença racionalista na ciência como método criminalístico.
A história deste livro é, não apenas a de um interessante exercício sobre a duplicidade de dois gémeos, mas igualmente a transposição do tema para o mundo da própria atitude policial, tantas vezes o polícia tem também de se travestir no que não é, mas naquilo que seja, no caso, a aparência e o porte conveniente; é, por outro lado, o da excepcionalidade do homicídio no quadro da criminalidade financeira, no caso, a de uma rede de burla por falsificação, excepção que, tornando invulgar a ocorrência da morte, gera quase a improbabilidade da sua existência e a dificuldade na sua condenação, por tudo se situar num mundo em que os jogos de poder atenuam a diferença entre o permitido e a infracção, tornando sólidas reputações um biombo interessante para a ocultação da sua ligação ao crime, o agente de polícia figura insignificante no território em que se movem embaixadas e políticos, empresários e altos quadros.
No interjogo teatral dos episódios, em que o narrador amiúde se intromete, como espectador comprometido da sua própria escrita, tudo é, além disso, transportado para contextos históricos e sociais, em que a percepção das pessoas só se alcança pela compreensão da sua proveniência. É uma escrita culta, para leitores que se não fatiguem. 
Escrito em 1931, terá de se compreender, é certo, a mundivisão do autor, não diferenciada do que era o Zeitgeist desse momento: os segmentados países bálticos, o entrechoque dos comunistas e dos ultranacionalistas, o ghetto judaico, os russos e os polacos, os intelectuais e os vagabundos. 
Algumas das referências talvez não passassem no crivo delirante do politicamente correcto, essa neo-censura da contemporaneidade.
Trata-se de Literatura, sem arrogância nem piruetas de estilo, expressão, mostra, enfim, da força vital de uma densa humanidade e de compreensão por tudo quanto é humano. Só por isso, vale a pena, até como pedagogia, necessária para os burocratas da repressão, mesmo os que, na repartição pública do pensamento, organizam o modo tecnocrático de tentar ir ao seu encontro, para a debelar, afinal sem a entender.

Criminólogo

Segundo a Lei n.º 70/2019, hoje publicada, é regulada a profissão de criminólogo, a benefício, em matéria disciplinar, de regulamentação, a ser publicada no prazo de sessenta dias.

De acordo com o artigo 3º, n.º 2 da referida lei [cujo texto integral pode ler-se aqui] no exercício das suas funções, os criminólogos:

a) Estudam os fenómenos criminógenos;
b) Analisam os métodos utilizados no cometimento do crime, com o propósito de auxiliar à descoberta do crime;
c) Estudam os fenómenos e causas da delinquência, da vitimação, da criminalidade e da sua relação com a segurança e do alarme social da reação social ao crime;
d) Prestam apoio às autoridades judiciárias na produção da prova pericial requerida ao abrigo do n.º 6 do artigo 159.º e do n.º 2 do artigo 160.º do Código de Processo Penal, quando solicitados;
e) Desempenham quaisquer outras funções, no âmbito da sua formação, para as quais a lei lhes atribua competência.

Para além disso, segundo o artigo 4º do mesmo diploma_

1 - São funções dos criminólogos:

a) Análise criminológica;
b) Investigação criminal;
c) Conceção e execução de programas de prevenção da criminalidade e de avaliação do risco de reincidência;
d) Intervenção comunitária e conceção de políticas sociais e penais;
e) Investigação científica e ensino, no âmbito da sua formação.

2 - Para efeitos do número anterior, os criminólogos podem exercer a sua atividade profissional, nomeadamente, em:

a) Tribunais;
b) Gabinetes de mediação;
c) Estabelecimentos prisionais;
d) Serviços de reinserção social;
e) Avaliação de risco e competências do ofensor;
f) Centros educativos para menores delinquentes;
g) Centros e projetos de prevenção e tratamento da toxicodependência;
h) Órgãos de polícia criminal;
i) Equipas de gestão e local de crime;
j) Laboratórios de polícia técnico-científica;
k) Serviços de inspeção;
l) Serviços de informações;
m) Comissões de proteção de crianças e jovens;
n) Centros de acolhimento e de assistência a vítimas;
o) Autarquias locais;
p) Polícia municipal;
q) Forças e serviços de segurança;
r) Empresas de segurança privada;
s) Projetos de investigação científica;
t) Universidades.

Concentro-me no teor da alínea d) do artigo 3º, n.º 2 [em articulação com o artigo 4º, n.º 2], cito os artigos referidos do Código de Processo Penal e pergunto-me se os membros da referida profissão [sem que a mesma esteja estruturada em organismo associativo público que garanta, por auto-regulação, as condições de acesso e as regras funcionais, para além do controlo disciplinar] podem desempenhar funções periciais, tendo a prova pericial o valor que está previsto no artigo 163º do mesmo Código ou seja, o juízo inerente à perícia [científico ou técnico, para o que importa] se presume subtraído à livre apreciação do julgador:

Artigo 159.º
Perícias médico-legais e forenses
1 - As perícias médico-legais e forenses que se insiram nas atribuições do Instituto Nacional de Medicina Legal são realizadas pelas delegações deste e pelos gabinetes médico-legais.
2 - Excepcionalmente, perante manifesta impossibilidade dos serviços, as perícias referidas no número anterior podem ser realizadas por entidades terceiras, públicas ou privadas, contratadas ou indicadas para o efeito pelo Instituto.
3 - Nas comarcas não compreendidas na área de actuação das delegações e dos gabinetes médico-legais em funcionamento, as perícias médico-legais e forenses podem ser realizadas por médicos a contratar pelo Instituto.
4 - As perícias médico-legais e forenses solicitadas ao Instituto em que se verifique a necessidade de formação médica especializada noutros domínios e que não possam ser realizadas pelas delegações do Instituto ou pelos gabinetes médico-legais, por aí não existirem peritos com a formação requerida ou condições materiais para a sua realização, podem ser efectuadas, por indicação do Instituto, por serviço universitário ou de saúde público ou privado.
5 - Sempre que necessário, as perícias médico-legais e forenses de natureza laboratorial podem ser realizadas por entidades terceiras, públicas ou privadas, contratadas ou indicadas pelo Instituto.
6 - O disposto nos números anteriores é correspondente aplicável à perícia relativa a questões psiquiátricas, na qual podem participar também especialistas em psicologia e criminologia.
7 - A perícia psiquiátrica pode ser efectuada a requerimento do representante legal do arguido, do cônjuge não separado judicialmente de pessoas e bens ou da pessoa, de outro ou do mesmo sexo, que com o arguido viva em condições análogas às dos cônjuges, dos descendentes e adoptados, ascendentes e adoptantes, ou, na falta deles, dos irmãos e seus descendentes

Artigo 160.º
Perícia sobre a personalidade
1 - Para efeito de avaliação da personalidade e da perigosidade do arguido pode haver lugar a perícia sobre as suas características psíquicas independentes de causas patológicas, bem como sobre o seu grau de socialização. A perícia pode relevar, nomeadamente para a decisão sobre a revogação da prisão preventiva, a culpa do agente e a determinação da sanção. 
2 - A perícia deve ser deferida a serviços especializados, incluindo os serviços de reinserção social, ou, quando isso não for possível ou conveniente, a especialistas em criminologia, em psicologia, em sociologia ou em psiquiatria. 
3 - Os peritos podem requerer informações sobre os antecedentes criminais do arguido, se delas tiverem necessidade.

Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal


O evento terá lugar na Rua dos Anjos, 79 | Lisboa, sede do Conselho Regional de Lisboa da Ordem dos Advogados, mediante inscrição.

09h30 ABERTURA 

JOÃO MIGUEL Diretor do Centro de Estudos Judiciários e ANTÓNIO JAIME MARTINS Presidente do Conselho Regional de Lisboa

9h45 A PERSPETIVA DAS AUTORIDADES JUDICIÁRIAS - EXTRADIÇÃO E ENTREGA DE PESSOAS 

JOANA FERREIRA, Procuradora da República, Diretora do Gabinete de Documentação e Direito Comparado da Procuradoria Geral da República

10h30 PAUSA PARA CAFÉ

11h00 A PERSPETIVA DAS AUTORIDADES JUDICIÁRIAS – RESTANTES INSTRUMENTOS DE COOPERAÇÃO EM MATÉRIA PENAL 

RITA SIMÕES, Procuradora Adjunta Departamento Central de Investigação e Ação Penal

11h45 A PERSPETIVA DO ADVOGADO 

VÂNIA COSTA RAMOS Advogada, Doutoranda na Faculdade de Direito de Lisboa e Investigadora no Centro de Direito Penal e Ciências Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

12h30 DEBATE

13h00 PAUSA PARA ALMOÇO

14h45 JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA EM MATÉRIA DE EXTRADIÇÃO E MANDADO DE DETENÇÃO EUROPEU 

MIGUEL JOÃO COSTA Doutorado pela Universidade de Maastricht. Assessor no Tribunal Constitucional 

15h15 AS IMPLICAÇÕES PROCESSUAIS DO PRINCÍPIO DO RECONHECIMENTO MÚTUO DE DECISÕES JUDICIAIS NO ÂMBITO DA UNIÃO EUROPEIA 

LOPES DA MOTA Juiz Conselheiro no Supremo Tribunal de Justiça 

15h45 DEBATE 

16h15 PAUSA PARA CAFÉ 

16h45 A OBTENÇÃO DE PROVA DIGITAL TRANSFRONTEIRIÇA 

DAVID SILVA RAMALHO Advogado 

17h15 DEBATE 

17h30 CONFERÊNCIA DE ENCERRAMENTO - QUE PAPEL PARA OS ADVOGADOS NO FUTURO DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL NA UNIÃO EUROPEIA? 

CARLOS DE ALMEIDA LEMOS Advogado 

18h15 DEBATE 

18h30 ENCERRAMENTO 

JOÃO MASSANO Vice-Presidente do Conselho Regional de Lisboa

Prova incerta para decisão certa

Coordenado por Paulo Sousa Mendes e Rui Soares Pereira, este livro reúne textos que são simultaneamente reflexão culta e tentam ser contributo prático. O tema não poderia ser mais actual e relevante: as decisões judiciais têm de ser certas, sim, mas baseadas, afinal, já não só na insegurança do Direito e entendimentos interpretativos a seu propósito, mas no que ainda de mais incerto existe, a prova dos factos. 

Trata-se de uma colectânea que «reúne estudos preparados e debatidos num projecto de investigação sobre a prova penal» que tem vindo a ser desenvolvido pelo Centro de Investigação em Direito Penal e Ciência Criminais da Faculdade de Direito de Lisboa, dirigido por Maria Fernanda Palma no âmbito do Instituto de Direito Penal e Ciências Criminais [ver a ligação aqui].

Como se anuncia na nota prévia, os estudos foram desenvolvidos a partir de casos, instrumento que se assumiu ser «privilegiado» para  estudo na matéria da prova penal. E assim:

Paulo Sousa Mendes analisa o tema da "medida da prova" [ o denominado "standard of proof" na literatura de língua inglesa] a partir do caso Summers [caso vivido na Califórnia, em Summers foi atingido a tiro num contexto de caça] e comparando soluções no âmbito dos vários sistemas [anglo-americano e romano-germânico], regressando ao sistema europeu continental e latino-americano, conclui, em tentativa de quantificação, que (i) o juízo de probabilidade não pode ser holístico mas sim «versar sobre cada alegação de facto» (ii) a noção de prova para além de dúvida razoável pode ser interpretada como a convicção e uma «probabilidade de 90% a 100%» (iii) já a medida da prova quanto às eximente da responsabilidade criminal enquanto condição de revogabilidade da acusação «é a probabilidade preponderante», ou seja superior a 50%;

Rui Soares Pereira, professor auxiliar, em função do caso do crime de Montes Claros [homicídio de uma mulher idosa ocorrido em Coimbra em 2012, julgado por júri], configura [com apoio em extensa literatura incluindo nos campos da lógica matemática], os modelos de prova e a necessidade de haver uma teoria híbrida que os integre e formalize, centrando-se na teoria de Floris Bex, que conjuga a abordagem baseada nos argumentos e nas narrativas e na inclusão das probabilidades mas para concluir no sentido de haver questões em aberto que, para a sua concretização, terão ainda de ser resolvidas, pelo que se fica aquém de proposta de solução que oriente, até porque qualquer conclusão sempre entraria em rota de colisão com aquilo que é e se espera seja o método de decisão dos jurados;

Sandra Oliveira e Silva,  professora auxiliar, partindo de um caso de abuso de confiança pelo qual foi sujeito a juízo um clube de futebol [e igualmente com apoio a extensa bibliografia] revisita o tema do "nemo tenetur" [na vertente que havia sido, aliás, tema de um Acórdão da Relação de Guimarães e outro do Tribunal Constitucional], ou seja a valia probatória, em sede de crime fiscal, de documentos a que o contribuinte estava adstrito a entregar ante a inspecção tributária, analisa matéria seguramente interessante do ponto de vista jurídico e é nesse domínio que a análise se move dentro dos parâmetros que haviam sido balizados pelo Tribunal Constitucional, nomeadamente quanto à distinção entre documentos «obtidos antes da suspeito de um facto ilícito-típico (penal ou contra-ordenacional)» e documentos obtidos posteriormente;

João Gouveia de Caires, assistente convidado, a partir de um processo de tráfico de estupefacientes em que um dos elementos decisivos de prova terá sido informação de serviço que relatava «uma curta vigilância policial», procede a uma reflexão sobre o direito à imagem que no caso de poderia colocar, concretamente, a recolha no domicílio do visado, espraindo-se pela vídeo-vigilância e pela infiltração "on line", configurando aí problemas que são os da contemporaneidade probatória e para os quais há ainda um longo caminho a percorrer em busca do mais ponderado equilíbrio entre as necessidades da prova e da segurança;

José Neves da Costa, investigador, tomando como referência um caso em que alguém recebe em envelope não identificado e sem origem documentos bancários ou a banco destinados e que evidenciavam ilícitos criminais, foca-se no tema da prova ilicitamente obtida por particulares para, comparando a solução norte-americana e a alemã, concluir que, em Portugal, não havendo previsão expressa para o assunto [salvo a que refere atinente às reproduções mecânicas previstas no artigo 167º do CPP], sempre a situação concreta estaria coberta pelo sigilo bancário e respectiva proibição probatória;

Rodrigo da Silva Brandalise, professor de Direito no Rio Grande do Sul, foca-se num caso de colaboração processual no Direito Brasileiro na óptica de o considerar como "negócio jurídico" considerando o conceito civilístico como «roupagem adequadíssima» até como garantia dos intervenientes;

Sílvia Alves, professora associada, enfim, recua no tempo para repor o tema da teoria da prova no Antigo Regime a partir de um episódio de ferimento e morte ocorrido no Brasil em 1703 em que a sobrevivência da vítima «para além do tempo que permitia presumir que a morte fora causada pelos ferimentos»  colocou a decisão condenatória «no território da incerteza, que o direito antigo faz corresponder a uma punição menor e ao exercício do poder arbitrário do juiz».

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Um único comentário: a abordagem situada na análise do caso, já não considerando o limite de não permitir inferências indutivas - pois para tal era necessário um corpo de situações analisadas que possibilitassem a formulação de conclusões gerais - pode, substituindo-se ao decidido no caso, extrair conclusões que não são as deste por não ponderarem tudo quanto foi considerado na decisão ou fazê-lo de acordo com uma valoração diversa dos factores. Trata-se, seguramente, de método pedagogicamente interessante mas, mesmo aí, há que prevenir que o excesso de teorização sobre a decisão pode redundar numa crítica ao critério da mesma, à singeleza do seu raciocínio, nem sempre oferecendo solução alternativa que se oferecesse como razão suficiente de justiça. Isto, sem embargo, de a obra em referência trazer um contributo fundamenta para um aprofundamento da reflexão e para a valorização cultural do jurídico ao invés da sua recondução a mera burocracia repressiva.

As férias, essa noção insegura

Definitivamente quando a profissão ocupa um espaço determinante nas nossas vidas contamos os anos não pelo início do ano civil mas pelo recomeço do ano profissional; no caso a partir do momento em que terminam as denominadas "férias judiciais".
Para quem advoga nos tribunais e nomeadamente nos criminais o conceito de "férias" tem o seu quê de relativo, pois não só há prazos que não se interrompem como há surpresas no Verão que tem sido época preferida para a actividade venatória das autoridades e suas polícias.
De qualquer modo a noção de "férias judiciais" se tem alguma verdade para os juízes - e também não tem pois há, creio, ainda as "férias pessoais" e tudo se conjuga em torno de uma outra noção que já nem sei já qual seja que dê ao conceito semântica coerente com a realidade - ele não é menos relativo do que o de "abertura do ano judicial" que alguém colocou numa outra data sem que se entenda em rigor porquê.
Tudo isto é típica conversa de retorno: vagar, de quem se dá tempo para um devaneio, ficcionando que amanhã será a sério, quando a sério nunca deixou de ser.
Mas seja. E neste mundo de vocábulos inseguros num Direito que pretende ser o garante da segurança, aqui estamos, prontos para mais.
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O quadro é de um pintor norueguês, Peter Nicolai Arbo, nasceu em 1831.

A regra da fila de táxis

Não é apenas quando a advocacia se torna indústria que a relação advogado/cliente se altera; é também quando a advocacia se irmana com a política e os advogados a só aceitarem casos que os deixem bem colocados ante a opinião pública e o mercado.
Tudo isto merece uma reflexão aprofundada e não apenas um apontamento.
Em Inglaterra o tema está definido através da regra da cab rank rule, que se pode traduzir como "a regra da fila dos táxis", termo sugestivo que esclarece do que se trata: tal como o táxi que, estando na fila, não pode recusar o passageiro que lhe surja, também o advogado não pode recusar o cliente que o procure alegando simpatia ou antipatia pelo caso.
O princípio tem um fundamento: a não existir tal regra os envolvidos em casos com os quais a opinião pública antipatiza não encontrariam quem os defendesse. Mas o princípio vai contra outro fundamento, o carácter liberal da profissão de advogado. Onde encontrar o ponto de equilíbrio numa sociedade em que a juntar à indústria há o predomínio das relações públicas? 

Obtemperando a ânsia de clareza


Foi aditado ao Código de Processo Civil um princípio geral segundo o qual «O tribunal deve, em todos os seus atos, e em particular nas citações, notificações e outras comunicações dirigidas diretamente às partes e a outras pessoas singulares e coletivas, utilizar preferencialmente linguagem simples e clara». É o artigo 9º-A decorrente do Decreto-Lei n.º 97/2019, que creio nada obsta antes tudo impõe se aplique a outros ramos do Direito incluindo o processual penal.

É interessante a iniciativa como acto generoso de boa vontade, sobretudo em contexto eleitoral, mas não resiste a uma reflexão. 

Primeiro, salta à vista que na própria página electrónica onde está publicado o diploma legal que tal novidade traz está prevista uma ligação para a explicação resumida do mesmo em linguagem clara [o que se tornou, aliás, obrigatório para a legislação publicada]. Mas, eis o bizarro, essa menção à versão da lei em linguagem clara tem aposta a prevenção de que é «sem valor legal». Ou seja a lei que impõe aos tribunais comunicarem em linguagem clara é a mesma que nos surge em resumo que não tem valor legal. 

Dir-se-á que o que não tem valor legal é o ser resumo e não o tratar-se de linguagem clara: mas a ser assim qual o interesse do resumo ante um sistema jurídico em que a ignorância da lei não aproveita ao cidadão? Se a lei presume a sua incognoscibilidade ante o seu tecnicismo [e isso esvazia a moralidade da presunção do conhecimento e a natureza não eximente da ignorância] e, por isso, obriga o resumo para que o cidadão conheça, então que conhecimento relevante é esse que é desprovido de valor legal?

Descontando esta nota meramente irónica, fica uma outra: sendo o Direito uma realidade técnica, será que a linguagem clara dispensa, por substituição, aqueles conceitos? Ou melhor dizendo, haverá forma de os reduzir à almejada clareza? Comunicar que fica "citado" e não "notificado" pode dizer-se em linguagem clara? Que a notificação a um prazo acresce uma "dilação" é possível dizê-lo em linguagem clara? Que o notificado deve constituir "mandatário" é claro que tenha de ser advogado ou solicitador? Que deve comparecer para prestar "termo de identidade e residência" ou ser constituído como arguido"?.

E já agora, uma vez que uma sentença e inúmeros despachos são actos que devem ser notificado directamente às "partes", pergunto se dos mesmos não podem constar termos como «litispendência», «efeito cominatório», «prazo peremptório», «vinculação temática», e outros que tais, para já falar em «obtemperar», «hermenêutica», «densificação axiológica» ou palavras em latim [«nemo tenetur se ipsum accusare»] ou alemão ]«Ordnungswidrigkeitengesetz»]?

E não se diga que a clareza é exigida para a notificação que não para o notificado: é que pensar assim é esvaziar por completo o sentido daquela forma de comunicação, tornando claro o envelope e obscuro o que nele se contém.

Suponho que a norma nova traduz um sentimento, oxalá se traduza em algo de útil. Sobretudo quando estamos ante um Direito que é de tal modo pouco claro que são nosso quotidiano as interpretações divergentes dos conceitos jurídicos, e prolifera uma literatura jurídica intragavelmente obscura que se tornou moda e título de mais valia intelectual.

Parecer e acção

Indo ao ponto e fazendo-o agora que não há problema pendente em cujo desfecho pareça que eu esteja a querer intervir.
À Procuradoria Geral da República cabe, nos termos da lei «dirigir, coordenar e fiscalizar a actividade do Ministério Público e emitir as directivas, ordens e instruções a que deve obedecer a actuação dos magistrados do Ministério Público no exercício das respectivas funções»; e cabe-lhe também «emitir parecer nos casos de consulta previstos na lei e a solicitação do Presidente da Assembleia da República ou do Governo».
Há também os auditores jurídicos os quais exercem funções de consulta e apoio jurídicos a solicitação do Presidente da Assembleia da República, dos membros do Governo ou dos Ministros da República junto dos quais funcionem.
Ora decorre da lei que os titulares do Ministério Público não podem recusar o que decorrer de «directivas, ordens e instruções emitidas pelo Procurador-Geral da República, salvo com fundamento em ilegalidade.»
Ora quando o Governo ou o Presidente da Assembleia da República têm dúvidas sobre a ilicitude uma conduta optam por obter parecer à Procuradoria Geral significa isso que a liberdade de apreciação dos factos por parte de cada um dos procuradores que seja no terreno competente para os apreciar fica desde logo condicionada pelo que decorra do parecer vindo da alta instância que é a Procuradoria-Geral?
Dir-se-à que tecnicamente não fica. Retirando o tecnicamente, permito-me deixar a pergunta.
E já agora, a não haver lógica de condicionamento, que razão há para que o Governo, que está dotado de juristas próprios e os contrata no exterior com prodigalidade e tem, como disse, o concurso dos auditores jurídicos, tendo dúvidas de legalidade e de licitude quanto a condutas que, a serem ilícitas até podem integrar a prática de crime, não esclarecer a dúvida por aqueles meios e ir directo à Procuradoria Geral da República? 

Inconstitucional, o Fisco bifronte


Com um voto de vencido o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 298/2019 julgou «inconstitucional a interpretação normativa dos artigos 61.º, n.º 1, alínea d), 125.º e 126.º, n.º 2, alínea a), todos do Código de Processo Penal, segundo a qual os documentos fiscalmente relevantes obtidos ao abrigo do dever de cooperação previsto no artigo 9.º, n.º 1, do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira e no artigo 59.º, n.º 4, da lei geral tributária por uma inspeção tributária realizada a um contribuinte, durante a fase de inquérito de um processo criminal pela prática de crime fiscal movido contra o contribuinte inspecionado e sem o prévio conhecimento ou decisão da autoridade judiciária competente, podem ser utilizados como prova no mesmo processo» [ver o extracto aqui e o texto integral aqui].
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A solução achada foi fundada na ponderação da regra do nemo tenetur [direito ao silêncio e à não auto-incriminação], configurada, porém, ante as circunstâncias específicas do caso e não como decorreria de uma leitura apressada e superficial do extracto acima referido, com uma valia genérica para todas as situações. Efectivamente o acórdão reconheceu que:

«A aludida «compressão do princípio nemo tenetur se ipsum accusare» e a consequente admissibilidade da utilização como prova em processo penal fiscal dos documentos obtidos em resultado da inspeção tributária foi considerada constitucionalmente admissível, atento um juízo positivo quanto à verificação dos requisitos de legitimidade das restrições a direitos, liberdades e garantias.»

Mas a situação do caso em apreço era porém específica, como o consignou a decisão a que nos reportamos, pois está-se ante um fisco bifronte, autoridade tributária e órgão de polícia criminal:

«É evidente que, numa situação como a dos presentes autos em que está em causa a inspeção ao contribuinte realizada quando já corre contra ele um inquérito criminal tendo em vista a comprovação de factos que consubstanciam um crime fiscal, a própria ideia de mecanismos flanqueadores é, em si mesma, muito discutível. Com efeito, encontrando-se pendente o processo criminal, é no respetivo quadro que as respostas para a utilização no mesmo de documentos previamente obtidos ao abrigo do dever de colaboração têm de ser encontradas. Com referência a tais documentos, já nada há para flanquear: a única questão a esclarecer é a de saber se os mesmos podem ser utilizados ou não.»

E nesta dimensão concreta entendeu o Tribunal ser de ponderar o tema de modo próprio:

«Com efeito, a exigência de entrega de documentos é feita pela Administração fiscal num momento em que a mesma já desempenha um duplo papel, como inspeção tributária e como órgão de polícia criminal. Ora, dada a diversidade de regimes aplicáveis a cada um desses papéis, não é indiferente para determinar as possibilidades de atuação, seja da Administração aquilo que esta pode exigir , seja do contribuinte aquilo que ele está obrigado a fazer , saber qual a função concretamente em causa numa dada situação. Deste modo, utilizar no processo penal documentos obtidos coativamente do contribuinte por via da inspeção, que não poderiam ser obtidos do mesmo modo seguindo a via do processo penal, significa transformar a colaboração do contribuinte num meio de obtenção de prova contra si próprio. Do ponto de vista deste último, e nessa medida, há uma atuação objetivamente enganosa porque camuflada por parte da Administração fiscal, suscetível de relevar nos termos do artigo 126.º, n.º 2, alínea a), do CPP: o contribuinte é levado a pensar que fornece os documentos estritamente para os fins específicos da inspeção, uma vez que é interpelado ao abrigo do dever de cooperação previsto na LGT e no RCPITA, apurando-se depois que, afinal, os mesmos documentos são utilizados num processo criminal já existente à data da solicitação da entrega dos documentos e no âmbito do qual tal solicitação não poderia ser feita sob a ameaça de sanções.A instrumentalização do dever de colaboração decorrente da utilização dos documentos para um fim diferente daquele para o qual foram entregues e, portanto, o abuso do mesmo dever, é patente


[...]

«Verifica-se, por conseguinte, uma relação desequilibrada entre os custos e os benefícios da restrição em análise, uma vez que inexiste uma articulação racional suficiente entre os custos ou desvantagens a suportar pelo titular do direito o contribuinte, suspeito ou arguido e os benefícios ou vantagens que a mesma permite alcançar para o interesse público. Por isso, tal restrição do direito à não autoincriminação ínsito no princípio nemo tenetur se ipsum accusare mostra-se desproporcionada e, como tal, constitucionalmente ilegítima.»

Foi assim que o Tribunal considerou existir inconstitucionalidade na «interpretação» [fórmula interessante porque no passado o mesmo Tribunal rechaçou tal configuração ao clausular que não lhe cabia sindicar interpretações inconstitucionais mas sim normas eventualmente inconstitucionais].

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Interessante, por isso, e a ganhar assim compreensão, a perspectiva expressa pelo Presidente da Tribunal na sua declaração de voto:

«Votei o acórdão por concordar inteiramente com a decisão: julgar inconstitucional a norma por violação do princípio nemo tenetur si ipsum accusare.  Segundo o qual, em processo penal, ninguém pode ser coercivamente obrigado a contribuir ativamente para a sua condenação.
Isto sem prejuízo de entender que este mesmo resultado final poderia e deveria alcançar-se no contexto de um outro paradigma de compreensão e conjugação dos dispositivos constitucionais pertinentes e aplicáveis. Um paradigma alternativo que reputo mais consistente doutrinalmente e mais ajustado normativamente. E, como tal, capaz de oferecer resposta à generalidade dos problemas emergentes nas áreas de concorrência, convergência e conflitualidade entre o direito tributário e o direito processual penal de étimo acusatório. Isto é, um paradigma que, para além de satisfazer integralmente os valores, os interesses e as reivindicações legítimas do direito tributário (tanto material-substantivo como adjetivo-procedimental), assegure ao mesmo tempo a satisfação irrestrita das exigências do privilege against self-incrimination.
Importa, nesta linha e em primeiro lugar, perspectivar o nemo tenetur como uma figura ou instituto do processo penal e operados os ajustamentos devidos, dos demais processos sancionatórios que em nada é tocado pelo cumprimento das obrigações de colaboração/verdade que o moderno direito tributário faz impender sobre o contribuinte. Não fazendo, a meu ver, sentido levar à balança da ponderação e da proporcionalidade os valores/interesses inerentes ao sistema tributário como contrapostos aos valores/interesses da justiça criminal mediatrizados pelo nemo tenetur. E a ditar, sendo caso disso, o recuo ou o sacrifício das exigências do nemo tenetur. Os problemas associados ao privilégio contra a auto-incriminação são problemas de índole exclusivamente processual-penal. Só se colocam quando, num segundo e ulterior momento, se opera uma mudança de fim. Isto é, quando os meios de prova obtidos no procedimento tributário à custa das obrigações tributárias de colaboração/verdade chegam ao processo penal e aí reivindicam a valoração como meios de prova. Provocando, como resposta, uma inultrapassável proibição de valoração, ditada precisamente pelo nemo tenetur. A haver ponderação aqui, ela só poderia ocorrer entre os valores/interesses servidos pelo nemo tenetur e outros (contra-)valores/interesses subjetivados por uma justiça criminal eficaz.
Em segundo lugar e em conformidade, é minha convicção que as relações de assincronia e arritmia que medeiam entre os cursos do processo penal e dos procedimentos tributários não têm que ditar uma resposta diferenciada às constelações típicas de que aqui curamos. E que o juízo de conformidade/desconformidade constitucional não tem de ser diferente consoante o processo penal corra à frente ou atrás do processo tributário.»

Tribunais "especiais"?

Tribunais "especiais" para a violência doméstica, mesmo que para isso haja que rever a Constituição? A ideia tem na génese a ideia de que os tribunais comuns não estão apetrechados com o saber e a sensibilidade suficiente para julgar tais casos; e que tal não se resolve com uma formação específica dos intervenientes no sistema de administração de justiça.
Do que não se cura no âmbito criminal é das questões especializadas no domínio financeiro em geral, nisso incluindo o bancário, o mercado de capitais, o segurador e o fiscal. São temas complexos, a exigir um saber técnico por vezes profundo e, no entanto, continuam a ser julgados no foro comum.
Quem, estando no mercado, domine o tema, sente o desconforto da falta de percepção do assunto por quem tem a responsabilidade de o avaliar. Assessores, de há muito prometidos, não há.
A única excepção que se adivinha tem a ver com tribunais "especiais" para a corrupção, por pressão da OCDE.
Do ponto de vista da investigação, o Ministério Público começa a estar dotado - embora sempre com o queixume da falta de meios - de estruturas já orientadas e preparadas para o tema, no âmbito de equipas multidisciplinares. 
No que à peritagem respeita, a ausência de uma perícia contraditória impede os sujeitos privados - arguidos ou assistentes - de fazer intervir um nível mais elaborado de conhecimento no que à averiguação dos factos respeita.
O porquê desta assimetria de interesse tem uma explicação fácil: aquele, o da violência doméstica, está na ordem do dia, depois de umas quantas decisões judiciais surpreendentes pela negativa que geraram comoção pública, donde podem ter reflexos eleitorais. Quanto a este, o da justiça criminal de recorte financeiro, como os processos se arrastam anos, o efeito prático não se faz sentir, sendo que o julgamento na praça pública vai sendo a condenação útil, a qual é a sobrevivência do sistema pela ilusão de que algo acontece.
Uma política que não ande a reboque da agenda mediática e eleitoral talvez encare o que há que enfrentar com prioridade. Talvez, escrevi.

A Justiça na legislatura


Segundo um site que o Governo criou para divulgar os resultados da governação na legislatura [ver aqui], eis, na área da Justiça, o realizado:


Principais medidas da legislatura

-» Aprovação do regime jurídico do adulto com capacidade diminuída Maior Acompanhado.

-» Alteração do Mapa Judiciário aproximando da justiça dos cidadãos.

-» Revisão dos Estatutos dos Magistrados Judiciais e do Ministério Público.

-» Modernização dos Tribunais com medidas de organização e suporte à atividade judicial, uma nova versão do sistema de gestão processual CITIUS (com novas funcionalidades e extensão a todas as instâncias) e desmaterialização integral do ciclo processual.

-» Execução do Programa Capitalizar para agilizar a reestruturação das empresas.

-» Implementação do novo modelo de organização e funcionamento das secretarias Tribunal+.

-» Criação da Unidade Nacional de Combate ao Cibercrime e à Criminalidade Tecnológica e reforço da capacidade da PJ no combate ao crime grave e organizado, em particular terrorismo, cibercriminalidade, crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual e criminalidade económico financeira.

-» Combate à sobrelotação do sistema prisional com a criação da permanência na habitação como uma forma de cumprimento da pena de prisão efetiva não superior a dois anos e definição de um plano de racionalização e modernização dos estabelecimentos prisionais e centros educativos para os próximos 10 anos.

-» Melhoramento do sistema de proteção das vítimas de violência doméstica e de crime violento, criação de Gabinetes às Vítimas de Violência de Género nos DIAP e do centro de crise para vítimas de violência sexual.

-» Criação do portal da justiça, em justica gov pt, com 85 serviços online disponíveis e informação útil sobre os várias áreas da justiça ( estatística e guias práticos).

Resultados da Governação

-» Criação de 43 juízos de proximidade com competência criminal e cível, com a reativação de 20 tribunais encerrados e conversão das 23 antigas secções de proximidade 3 500 julgamentos e 22 mil intervenientes), conversão de 7 juízos de proximidade em juízos de competência genérica e criação de 19 juízos especializados, aproximando 1 M de pessoas da jurisdição de Família e Menores.

-» Redução da sobrelotação prisional de 14 070 (em 2015 para 12 790 (em 2018 e incremento das penas e medidas executadas por vigilância eletrónica em 77%.

-» O número de processos pendentes nos tribunais judiciais de 1 ª instância registou, nos últimos 4 anos, uma diminuição superior a 450 mil processos, situando se abaixo de 1 milhão e no nível mais baixo desde 1997.

-» Renovação dos recursos humanos afetos aos vários serviços da Justiça: recrutamento de 446 novos oficiais de justiça, 380 magistrados (dos quais 190 são magistrados do Ministério Público), 160 novos inspetores para a PJ, 424 guardas prisionais, 76 Técnicos Profissionais de Reinserção Social, 25 Técnicos Superiores de Reeducação, 39 Técnicos Superiores de Reinserção Social, 64 enfermeiros, 9 médicos e 14 psicólogos para o sistema prisional e 23 médicos assistentes de medicina legal.

-» Prestação aos cidadãos de 20 mil serviços online por mês através da plataforma digital da justiça, que acolhe 300 mil visitas mensais.

Uma lição de vida

Há quantos anos tenho o seu Tratado, comprado ainda em tempo de poucos recursos e imensas ambições.  Sete volumes, espessos, escritos em linguagem clara, fruto de uma vida dedicada ao ensino do Direito Criminal, redigida durante anos, iniciada em 1946 e prolongada até 1957, ano da sua publicação, sempre me impressionou, que a findar o último tomo, dele conste uma bibliografia dos seus escritos, lista imensa de livros, monografias e traduções. É que, tivesse sido Luis Jiménez de Asúa apenas o professor encerrado no seu gabinete de trabalho, cercado pela biblioteca e dividido entre o ensino e a teoria jurídica e eu compreenderia como teria sido possível aquele agigantado labor, a sua extensão, a sua profundidade.
Mas não. Se há vidas que são várias vidas, a dele é exemplo, vividas todas intensamente.
Nasce em 1889, em Madrid, foi trabalhador-estudante em virtude das dificuldades financeiras, pois ficou órfão bem jovem. Defende tese de doutoramento em 1913, tomando como tema, que será o início maior das suas reflexões, a questão do carácter determinado das penas, enfim o problema de saber se a sua duração pré-fixada é compatível com as finalidades que se propõem.
Ocorre a partir daí a sua formação no estrangeiro, em Paris, na Suiça e em Berlim, onde frequentou as aulas de Franz von Liszt. Tem de abandonar a Alemanha devido ao início da Primeira Guerra. 
É em 1915 que inicia a sua actividade docente especificamente universitária que se prolongou por toda uma vida.
As ideias políticas, que expressou em registo de intervenção cívica, haveriam de colidir, porém, com a História de Espanha, primeiro com o surgimento da ditadura nacionalista de Jose Antonio, Primo de Rivera, depois com a de Francisco Franco, tudo regimes ditatoriais incompatíveis com o seu pensamento liberal. 
Incansável viajante, desloca-se em 1923 à Argentina onde profere conferências que de ora em diante dissemina praticamente por toda da América Latina.  Em 1926 é desterrado para as Ilhas Chafarinas. 
Regressado a Madrid, após indulto Real, depara-se com a impossibilidade de continuar a ensinar e é na circunstância que de novo se translada para a Argentina, sua pátria de acolhimento e se desdobra em périplo incessante.
O advento da II República espanhola, em 1931 convoca-o para a política activa, o que aceita com relutância, mas é eleito deputado, sendo trabalho da Comissão a que presidiu a Constituição da República de então.
É durante o período da Guerra Civil que a sua militância se transforma claramente em acção pública. É nomeado Encarregado de Negócios na Checoslováquia, ponto nevrálgico para a criação de uma rede de espionagem e acção clandestina a favor da causa republicana, sendo ministro plenipotenciário a partir de 15 de Abril de 1937 e presidente da delegação espanhola à Sociedade das Nações.
Finda a guerra, vitorioso o franquismo, resta-lhe o exílio. Arranca então o momento mais criativo, o de sistematização do seu pensamento. No plano político assume a Presidência das Cortes no exílio, as únicas que reconhece como legítimas, saídas de sufrágio popular. Escreve incessantemente, desdobra-se em novas viagens, faz pedagogia em esforço sempre renovado.
É deste período a redacção do Tratado.
Falece em 16 de Novembro de 1970, após um enfarte cardíaco sofrido no ano antecedente.
Advogado durante período efémero defende socialista implicados na Revolução de Outubro de 1934.
Na sua obra, minuciosamente documentada, Enrique Roldán Cañizares traz-nos não apenas os passos do Mestre, mas a evolução das suas ideias. Asúa teve tempo de vida para ter coexistido com a Escola Clássica do Direito Penal, com o pensamento de Edmund Mezger e com o Hans Welzel, para citar três marcos miliários dessa evolução história da teoria jurídica sobre o crime e as penas. O fim da sua vida devolve-o ao encontro dos seus primeiro passos. 
Um trabalho assim sobre uma vida como esta exigiria muito mais do que este breve apontamento. Não me é possível por várias razões até porque, não fosse relevar a ignorância, ainda vou a um terço das 406 páginas. Não poderia, porém, deixar de vir aqui sinalizar, uma estridente alegria ante o livro e a nostalgia pelo que poderia ter feito da sua lição de vida. 

Arresto e perda de bens

Conjugue-se o arresto e o regime de perda previsto no Código Penal com o que resulta da Lei n.º 5/2002, a chamada perda "alargada". Trata-se da inversão dos conceitos fundamentais que julgávamos inderrogáveis no Estado de Direito. Já não é a criação de um ónus de prova a cargo do arguido em matéria penal, é o juiz forçado a condenar, no que afinal é uma sanção, quanto a factos que nem chega a julgar: a partir de um crime-pretexto, o Estado presume uma carreira criminosa, a origem ilícita do património, do próprio arguido ou de terceiro e a tudo lança mão, punitivamente. Tudo permite assim réditos para a Fazenda Nacional, através do confisco. Confisco que a própria Constituição de 1933, a da Ditadura Nacional, proibia, mas que hoje é conceito que passa, sem pudor, pela literatura jurídica sobre o tema. Em algum momento se terá seguramente suspendido a Constituição da República para isto se ter tornado possível. As bases da criminalização do enriquecimento ilícito, estão lançadas e já duram há dezassete anos. Eis o que procurei dizer, na passada sexta-feira, num evento organizado pela Delegação de Portimão da Ordem dos Advogados.


Á ideia de conferência subjaz a de conferir. É esse o propósito: conferir o meu pensamento com o vosso, para que se possa, em diálogo, convergir no possível. A presente comunicação corresponde a uma reflexão a que procedi expressamente para este evento. Trata-se, pois, peço para tal compreensão, de um primeiro contacto mais específico com este controverso tema. 

Indo aos conceitos, importa notar que o arresto, enquanto medida de garantia patrimonial no processo penal, não se confunde com a apreensão de bens, o qual é um modo de obter prova. Além disso, o arresto não visa necessariamente a perda de produtos, instrumentos e vantagens prevista no Código Penal, mas esta uma a inter-relação típica que se tem evidenciado na prática. Mas, e é este o foco da minha ponderação, trata-se, no que à perda de «instrumentos, produtos e vantagens» prevista no Código Penal respeita, de algo diverso do regime de perda de bens entronizada em 2002 e que se denomina de “perda alargada” ou “confisco alargado”. A interligação destas realidades é ainda mais estridente quando se considerar que o arresto é permitido e, por isso, a perda também, relativamente a bens de terceiro. 

É este o tema desta conferência. Uma prevenção liminar se exige: é impossível analisar aqui a densa e controversa problemática do regime da perda de bens, já amplamente ponderada em escritos de vários especialistas e pela jurisprudência, inclusivamente constitucional. 

O propósito a que me abalanço é circunscrito porque focado em algumas das zonas problemáticas sobre as quais entendo não ser demais reflectir, na esperança ténue de que ainda possa haver regressão nesta política legislativa agressiva e em nada dignificante para a Justiça. 

Quando se preparou Código de Processo Penal de 1987 concebeu-se o arresto como medida subsidiária, pois que não imediatamente aplicável, mas operacionalizável apenas por efeito da inexequibilidade de uma outra medida de garantia patrimonial, a caução, isto é, haveria lugar a arresto quando tivesse sido requerida caução e a mesma não fosse prestada. 

O instituto do arresto não tinha antecedente expresso no domínio do Código de Processo Penal de 1929, mas a questão era configurada em termos da literatura jurídica, admitindo-o, por exemplo Cavaleiro de Ferreira nas suas lições, aplicável enquanto acto por essência jurisdicional, por isso numa fase judicial do processo. 

Consagrado antes de 1987 com esta fisionomia, ficava excluída a possibilidade de ser requerido o arresto penal como medida de aplicação directa, ou seja, não tendo que accionar previamente a caução. 

Era, esta a redacção do artigo 228º, n.º 1 do Código de Processo Penal: 

«Se o arguido ou o civilmente responsável não prestarem a caução económica que lhes tiver sido imposta, pode o juiz, a requerimento do Ministério Público ou do lesado, decretar arresto, nos termos da lei do processo civil.» 

O sistema, convenha-se hoje em balanço crítico, era limitado e pouco apto a gerar os efeitos conservatórios patrimoniais eficazes, até porque aquele contra quem poderia ser actuado o arresto, prevenido que ficava desde logo quanto à sua eventualidade, ante um pedido de caução, tinha tempo para fazer escoar o seu património para zonas mais seguras, ou por ocultação do mesmo, ou por transmissão simulada da sua titularidade para a esfera de terceiro de confiança. 

E logo aqui se alcança a relação típica do arresto com bens de terceiro, bens que o terceiro haja obtido ao arrestando ou por alienação real ou simulada. 

E assim, pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto o sistema do arresto comum foi alterado para o perfil que dele hoje conhecemos, a da possibilidade de tal medida ser requerida imediata e directamente, sem prévia tentativa de obtenção de caução. 

É esta, pois, a redacção actual do referido artigo 228º do Código de Processo Penal: 

«Para garantia das quantias referidas no artigo anterior [pagamento da pena pecuniária, das custas do processo ou de qualquer outra dívida para com o Estado relacionada com o crime ou ainda da perda dos instrumentos, produtos e vantagens de facto ilícito típico ou do pagamento do valor a estes correspondente], a requerimento do Ministério Público ou do lesado, pode o juiz decretar o arresto, nos termos da lei do processo civil; se tiver sido previamente fixada e não prestada caução económica, fica o requerente dispensado da prova do fundado receio de perda da garantia patrimonial.» 

Assim reconfigurado, o arresto não tem ficado imune, porém, a dificuldades de aplicação, as quais decorrem de dificuldades na interpretação de um sistema legal que pretendeu ser claro, sobretudo quando [e estamos a antecipar se configurar o arresto para o instituto da perda alargada de bens, como se explicitará a seguir]. 

Vejamos algumas dessas matérias, não perdendo de vista o tema que propus. 

A primeira questão consiste em saber se o arresto apenas pode ser decretado contra o arguido, o que a lei resolve, ao aditar, em formulação embora indirecta, a figura do responsável civil como sujeito processual cujo património pode ser arrestado. 

E se digo em formulação indirecta é porque a figura do responsável civil, enquanto sujeito passivo de arresto, vem indicada num dos números do citado artigo 228º, o n.º 5 do Código de Processo Penal, a propósito da revogação desta medida de garantia patrimonial, onde ali se prevê: 

«O arresto é revogado a todo o tempo em que o arguido ou o civilmente responsável [eis a previsão] prestem a caução económica imposta.» 

Diga-se que, em bom rigor, esta técnica legislativa não é feliz, pois abre a porta a uma interpretação – que nem se poderia considerar muito especiosa - , segundo a qual estando arrestados bens do arguido, o arresto seria revogado quando, não ele, mas o responsável meramente civil, prestasse caução; para afastar este modo de entender, teria sido preferível que a lei clausulasse que o arresto seria revogado quando o arrestado [arguido ou responsável civil] prestasse caução de valor equivalente ao do património sob arresto que a um deles pertencesse. 

Sem dúvida assim aplicável ao arguido e ao responsável meramente civil, outras dúvidas se podem suscitar ainda no que se refere ao âmbito subjectivo de aplicação desta medida de garantia cautelar. 

A primeira é se o arresto pressupõe a prévia constituição de arguido, ou se poderá ser aplicado contra aquele que não o seja sequer, nem venha a ser arguido. 

O problema é estritamente jurídico e decorre de o Código de Processo Penal, em normativo aplicável também às medidas de coacção, ter uma previsão específica que pode dar origem a problemas de interpretação. 

Vejamos, pois, alguns desses temas controversos, fazendo um breve recuo para contextualização. 

Primeiro, tal como o arresto em processo civil, o arresto em processo penal exige a demonstração do receio de perda da garantia patrimonial, com a especificidade de, tendo sido previamente fixada e não prestada caução, o requerente fica então dispensado da prova desse receio [assim se transmutou a relevância da prévia inexequibilidade de caução em mera presunção do perigo efectivo de incumprimento das obrigações inerentes à condenação em justiça penal]. 

Fica, porém, em aberto a necessidade de demonstração do fumus bonis iuris, da aparência convincente do direito que pela medida cautelar se pretende fazer valer? Seguramente não, dir-se-á, apenas porque, ante a especificidade de se estar face uma providência a requerer num processo penal em tramitação, no processo estará precisamente, ainda que em sede indiciária [enquanto em inquérito] a evidência factual desse mesmo direito, pressupondo-se [ressalve-se] que a averiguação tenha chegado a reunir o suficiente no que a tais necessários indícios probatórios respeita. 

Mas, eis o tema em forma de pergunta, estará precludida a eventualidade de se requerer arresto antes da existência de procedimento criminal, como antecedente do mesmo e precisamente na lógica de acautelar o cumprimento do que do processo venha a resultar, sobretudo porque, ante o regime da publicidade-regra do próprio inquérito, pode bem suceder que, conhecedor da existência de um processo criminal, o visado titular dos bens de cujo arresto se trate, os subtraia a qualquer providência conservatória tipo arresto que possa surgir? 

A resposta que, hesitante embora, proponho como hipótese para discussão é: não há preclusão do direito, podendo o requerente solicitá-lo no foro civil, avançando ali com a factualidade que depois vertera na notícia de infracção penal. 

Mas [há sempre um “mas” nas questões jurídicas a embaraçar os raciocínios] estando o requerente deste arresto civil, adstrito, por via das regras processuais civis, a propor a acção principal de que o referido arresto, enquanto medida cautelar, é instrumento, sob pena de caducidade da providência, no prazo de trinta dias após a notificação do trânsito em julgado da decisão judicial que a tiver decretado [artigo 373º do Código de Processo Civil em vigor, artigo 389º do antecedente], pergunto, como aplicar este regime ao processo criminal por via da aplicação subsidiária deste código, já que, no domínio da lei adjectiva penal haja lacuna quanto à previsão da situação? 

A valer esta sugestão, requerida a providência e decretada no foro civil, a propositura da acção principal que impediria a sua caducidade e lhe garantiria a vigência, seria precisamente a resultante de uma subsequente denúncia criminal. 

Não resolver assim o problema [afinal por via do reconhecimento de lacuna e não de vontade legislativa de não admitir a situação, ou seja através do artigo 4º do Código de Processo Penal] será abrir a porta ao desguarnecimento de tutela efectiva a situações nas quais que o perigo de perda de garantia patrimonial pode estar iminente, e as delongas de um procedimento criminal [da notícia da infracção ao momento do inquérito em que haja elementos indiciários seguros da aparência do direito a tutelar] darão tempo suficiente para a ocultação dos bens arrestáveis. 

Resolver como sugiro é, porém, tenho disso consciência, gerar um problema por forma duplamente problemática: porque não há norma jurídica que permita essa exportação do procedimento cautelar civil para o processo penal [já não só como mera prova, mas como decisão a produzir efeitos no que se refere ao decidido em termos da providência] e talvez por uma questão de cultura judiciária, a de separação mental entre os critérios e a competência do foro civil e o mundo processual penal. 

E, no entanto, recorrendo ao ensino de Cavaleiro de Ferreira, nele encontro uma linha de pensamento que abre espaço de legitimação para esta perspectiva. É que, separando o arresto das apreensões, e abrindo como tema a possibilidade deste no domínio processual penal, o referido professor, recorre ao princípio da adesão da acção civil indemnizatória em processo penal, e a propósito escreve: 

«Na verdade, os processos preventivos ou conservatórios devem ser apensados ao processo da acção principal, logo que seja proposta, e se a acção tiver sido intentada noutro tribunal, para este dever ser remetido o processo […]; a partir da apensação só o juiz da acção principal é competente para os termos subsequentes. 

«Ora o tribunal competente para a acção civil principal de indemnização por perdas e danos emergentes de factos criminosos é o tribunal penal; poderá assim entender-se que o arresto para garantia daquela responsabilidade é também da competência do juiz penal.» 

Fica o tema enunciado e aberto em termos de solução possível. 

Equacionado o primeiro tema, equacionarei o seguinte, já acima esboçado, o qual significa saber se o arresto pode ser decretado quanto a terceiro que não seja arguido, em rigor não haja sido ainda constituído a arguido ou não venha sequer a sê-lo, isto independentemente de poder ser sujeito ou participante no processo, por exemplo como testemunha. 

Trata-se de um tema com sério relevo prático. 

Como primeiro enfoque, note-se que, nos termos do artigo 192º, n.º 2 do Código de Processo Penal, a aplicação de uma medida de garantia patrimonial [no caso o arresto, mas o princípio vale igualmente para a outra, a caução] depende da prévia constituição do visado como arguido, isso com duas excepções, uma de cunho estritamente cautelar, outra de cunho prático, ambas ressalvadas naquele preceito. 

Consiste a primeira excepção em poder haver arresto contra quem não haja sido previamente constituído como arguido, se a investidura em tal estatuto [a processar-se como se sabe nos termos do artigo 58º do Código de Processo Penal] puser «em sério risco» [note-se a adjectivação] a finalidade ou a eficácia da medida. É o que está salvaguardado no n.º 3 do citado artigo 192º do Código de Processo Penal, preceito que impõe, porém, que a constituição como arguido se efectue, por despacho judicial, em momento imediatamente posterior ao decretar da providência, em caso algum excedente as setenta e duas horas. 

De acordo com a segunda excepção, ressalvada agora no n.º 5 do mesmo artigo, a não constituição prévia como arguido do arrestando é possível, a ter-se revelado comprovadamente impossível efectuá-la, por o visado estar ausente em parte incerta e se terem frustrado as tentativas de localizar o seu paradeiro, o que terá de resultar de despacho judicial fundamentado. 

Vistos os termos equacionados quanto à correlação decretamento de arresto/constituição como arguido, surge o problema: poderá ser decretado arresto contra não arguido ou responsável civil, nomeadamente em caso de ocultação de património arrestável, concretamente património que o arguido ou o responsável civil hajam dissimulado junto de um terceiro, isto independentemente de o fazerem através de branqueamento de capitais? 

Em rigor, não se tratando de património da titularidade do arguido ou do responsável civil, mas património que hajam alienado, por acto negocial cuja invalidade não esteja decretada, pode ser decretado arresto quanto a esse património, ou seja, contra estes seus novos titulares não arguidos no processo penal? 

Do ponto de vista dos princípios gerais, parece fazer sentido que o sistema de justiça não fique desguarnecido ante uma situação em que a garantia que o arresto supõe seja defraudada através de uma manobra pela qual o arguido ou o responsável civil ocultem os bens em causa nomeadamente dissimulando-os na esfera de titularidade de uma pessoa de confiança, amiúde com uma cláusula de reversão para as suas pessoas, mas em qualquer caso continuando a ser, ele arguido ou ele responsável civil, os beneficiários efectivos do bens em causa. 

Do ponto de vista da segurança jurídica, dos legítimos direitos de terceiros, e do respeito pelas situações negociais cuja invalidade não haja sido decretada, a resposta terá de ser, porém, outra. 

E assim, num primeiro registo, até haver uma decisão judicial transitada que, ao estilo da impugnação pauliana, faça reverter para a esfera patrimonial do arrestando o acervo que este haja alienado para terceiro [a título oneroso ou gratuito, por forma simulada ou não], aqueles bens seriam intangíveis do ponto de vista do arresto. 

A impugnação pauliana, como se sabe, pressupõe [conforme o artigo 610º do Código Civil] a verificação cumulativa de um crédito anterior ao acto ou, sendo posterior, acto doloso visando impedir a satisfação do direito do futuro credor e resultar do acto a impossibilidade, para o credor, de obter a satisfação integral do seu crédito, ou o agravamento dessa impossibilidade. 

Isto até porque importa relevar que as transmissões posteriores a favor de terceiros ou a constituição por terceiros de direitos sob os bens em causa está protegida quando não tiver ficada evidenciada a má fé nesses actos [artigo 613º do Código Civil]. 

Por ser assim é que o n.º 4 do artigo 228º do Código de Processo Penal prevê que «em caso de controvérsia sobre a propriedade dos bens arrestados, pode o juiz remeter a decisão para tribunal civil «mantendo-se entretanto o arresto decretado» e sem que fique evidenciado qual o critério a seguir para a devolução de competência na matéria. 

Mas é relevante sobretudo nesta matéria do arresto criminal dos bens transmitidos a terceiro, o estatuído no artigo 392º, n.º 2 do Código de Processo Civil [a aplicar no domínio do processo penal precisamente por força da remissão directa para aquele ordenamento processual civil efectuada pelo n.º 1 do artigo 228º do Código de Processo Penal] quando nele se determina, tal como no n.º 2 do artigo 407º do Código seu antecedente: 

«Sendo o arresto requerido contra o adquirente de bens do devedor, o requerente, se não mostrar ter sido judicialmente impugnada a aquisição, deduz ainda os factos que tornem provável a procedência da impugnação.» 

Esta previsão abre efectivamente a porta, em caso de transmissão de bens a terceiro, ao arresto respectivo desde que, ou haja sido accionada a impugnação da transmissão àquele ou, não o tendo sido, se o requerente desse arresto a bens de terceiro convencer o juiz de que tal impugnação é provável. 

Como o evidenciou o Acórdão da Relação de Coimbra de 2 de Novembro de 2005 [proferido ainda no domínio do Código de Processo Civil anterior, mas estabelecendo entendimento válido face ao actual porquanto existe identidade material das normas]: 

«Perante estas circunstâncias os requisitos a preencher no arresto dependem do facto de se encontrar ou não pendente a acção de impugnação pauliana. Assim, se tal acção tiver sido instaurada, bastará a alegação e prova dos factos relativos à probabilidade do crédito (e ao justo receio de perda da garantia), destinando-se o arresto dos bens a dar eficácia à decisão que eventualmente venha a ser proferida; se a acção de impugnação pauliana não tiver sido ainda instaurada, exige-se ainda complementarmente a alegação e prova sumária dos pressupostos da impugnação, como factor de credibilidade e de seriedade da pretensão, tanto mais que vai intervir na esfera pública de terceiros, porventura alheios à esfera creditícia de onde emerge o direito». 

Ou seja, e em suma, no caso de transmissibilidade impugnável de bens arrestáveis, o arresto penal pode incidir sobre esses bens, pois tratar-se de conceder meio cautelar que permita eficácia ao exercício do direito de impugnação. É o velho princípio segundo o qual a cada direito corresponde uma acção apta a possibilitar o seu exercício. 

E, enfim, equacionado o problema do arresto de bens transmitidos a terceiro, tal como se suscita no Direito Processual Penal comum, haverá que revisitar-se o tema agora em face do arresto nos termos da legislação sobre perda de bens. 

É que, para além daqueles referidos arrestos, outro existe, decorrente da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, a qual determina no seu artigo 7º, em termos de perda de bens a favor do Estado, a perda das vantagens ilícitas supostamente obtidas pelo arguido, supostamente porque com base numa presunção, já que, segundo o mencionado preceito, «presume-se constituir vantagem de atividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito.» 

Trata-se de figura que tem dado azo às mais acerbas críticas pelo contorno invasivo das medidas que permite, pelo carácter ambíguo dos seus conceitos e pela ruptura que significa com os princípios gerais de Direito que balizavam a nossa justiça criminal. 

Não é aqui a ocasião e detalhar o que está em causa, mas, em breve registo, eis alguns dos nós problemáticos de tal instituto: 

-» primeiro, a natureza da figura, que claramente assume natureza sancionatória e materialmente punitiva, e que se distancia da perda de «instrumentos, produtos e vantagens» já prevista no Código Penal, pois tem, como se dirá, um âmbito de incidência bem mais amplo [de «perda alargada» fala o legislador], ao atingir não só vantagens presumidas de um crime, mas bens resultantes de uma «provável actividade criminosa», ou seja, de uma suposta «carreira criminosa», como refere a Exposição de Motivos do diploma que o introduziu no nosso Direito; 

-» segundo, a demonstração probatória da incongruência patrimonial cuja prova negativa ser colocada, não como dever do Ministério Público, mas sim a cargo do arguido, em inversão do princípio da inexistência quanto a este sujeito de ónus probatório penal e isto quando se trata, afinal, de demonstrar a origem lícita e não criminosa dos bens e rendimentos presumidamente excessivos ou, afinal é dizer, da sua natureza não criminosa, ou [sendo incisivo] da prova de facto negativo [a sintomaticamente chamada “prova diabólica”] da inexistência de actividade criminosa que haja gerado tal vantagem que o legislador, afinal, presume; 

-» terceiro, ainda seguindo o mesmo registo, porque se trata de presumidas vantagens emergentes de uma presumida actividade criminosa, esta não tem de estar verificada processualmente na forma de prévia condenação [já nem digo transitada em julgado] por qualquer crime, pois do que se trata é, a partir do pretexto da condenação em um dos crimes do catálogo previsto na lei n-º 5/2002, o legislador extrair um passado criminoso presumido que haja presuntivamente gerado a fortuna ilícita que quer para os cofres do Estado, e isto indo ao ponto de essa presunção ir tão longe quanto implicar como sua consequência que tal presumida actividade possa nem ter ocorrido pela prática reiterada de crimes que sejam os do catálogo onde se localiza o [chamemos-lhe assim], “crime-pretexto”; 

-» quarto, porque de confisco se trata afinal, o que irresistivelmente exige que lembremos que na Constituição autoritária do Estado Novo, saído da Ditadura Nacional, promulgada em 1933 era garantia do cidadão o não haver confisco de bens [artigo 8º, n.º 12º], isto sem excepção permitida à lei ordinária; 

-» quinto, porque este regime é, afinal, uma retroacção punitiva quanto a crimes meramente presumidos relativamente aos quais [a haver verosimilhança na sua existência] as autoridades judiciárias e os órgãos de polícia criminal terão falhado e só agora, estendem o braço punitivo do Estado pela via indirecta de uma sanção pecuniária que é a sua perda para a Fazenda Nacional; 

-» sexto, porque a presunção da ilicitude do património, é ela própria extensa, porquanto não engloba apenas o património emergente do “crime-pretexto”, mas afinal todo o património da pessoa, que assim é considerado, na sua totalidade, presuntivamente ilícito, e é aqui que de verdadeiro confisco se trata, pois, como efeito deste sistema, quem não apresentar prova da origem do património, a partir de um crime em que seja condenado, arrisca-se a ficar sem todo ele, assim a liquidação feita pelo Ministério Público quanto às presumidas vantagens seja de um tal valor; 

-» sétimo, porque ainda neste registo, nem se diga que essa presunção de ilicitude na origem de todo o património do agente decorre de o “crime-pretexto” se enquadrar, também ele presumidamente, numa actividade criminosa organizada, ou seja, fruto de uma estrutura apta a gerar rendimentos ilícitos, porquanto, conferindo o catálogo de “crimes-pretexto” [que está enunciado logo no artigo 1º do diploma], verificamos que apenas em relação a três deles [os das alíneas p) a r) do n.º 1] se manda aplicar a lei a “crimes-pretexto” praticados «de forma organizada», sendo esses crimes os de lenocínio, contrabando e tráfico e viciação de veículos furtados, pelo que em relação a todos os demais, o requisito de crime organizado é dispensado; 

-» oitavo, porque a própria isenção e dignidade do juiz do processo fica posta em crise ao coonestar, por decisão sua afinal, a sanção que a perda alargada materializa, a qual assenta na presunção de actividade criminosa que ele juiz não julgou pois lhe é apresentada como mera presunção, ou mais grave ainda dito assim, o juiz que condenar pelo “crime-pretexto” condena também pelos crimes presumidos para que enriquecida fique a Caixa do Tesouro à conta de uma violência judicial. 

E muito mais se diria, sempre numa lógica nada abonatória para esta figura. 

Ora para se operacionalizar a referida perda destas vantagens presuntivas, o n.º 1 do artigo 10º dessa lei especial determina que «é decretado arresto de bens do arguido», ou seja, numa forma injuntiva nem sequer parece deixar margem à avaliação de tal medida de cunho cautelar. 

Não fora o número seguinte introduzir alguma restricção a esta fórmula agressiva pareceria que estaríamos até ante um arresto automático ou necessariamente obrigatório. 

É no n.º 2 que encontramos alguma ordem e critério para esta situação, por sua natureza já nos limites do razoável [ou dir-se-á para além dos limites], pois aí se clausula: 

«A todo o tempo, logo que apurado o montante da incongruência, se necessário ainda antes da própria liquidação [da pressuposta e referida desconformidade patrimonial], quando se verifique cumulativamente a existência de fundado receio de diminuição de garantias patrimoniais e fortes indícios da prática do crime, o Ministério Público pode requerer o arresto de bens do arguido no valor correspondente ao apurado como constituindo vantagem de atividade criminosa.» 

Só que, numa remissão duplamente disparatada, o n.º 3 do artigo 10º da referida Lei, estabelece que o arresto, é decretado: 

«[…] independentemente da verificação dos pressupostos referidos no n.º 1 do artigo 227.º do Código de Processo Penal, se existirem fortes indícios da prática do crime.» 

O disparate é duplo, como disse, primeiro porque o artigo 227º do Código de Processo Penal se refere à caução económica e não ao arresto penal; segundo porque, tratando-se de um arresto especial referente a «actividade criminosa», para o caso de «condenação pela prática de crime», a previsão parece redundante. 

Mas, se esta segunda faceta ainda pode ser aceite, podendo dar-se ao legislador o benefício de ter pretendido circunscrever este arresto especial a casos em que haja mais do que meros indícios de crime e tenha de haver «fortes indícios» da prática de crimes, já a primeira bem poderia ter sido evitada. 

O que o legislador quis dizer – e quase que com pudor obnubilou através da remissão para um artigo incongruente – é que este arresto especial dispensa a demonstração do fundado receio de que faltem ou diminuam substancialmente as garantias «de pagamento da pena pecuniária, das custas do processo ou de qualquer outra dívida para com o Estado relacionada com o crime» [é isso quanto consta no n.º 1 do artigo 227º para onde se remete]. 

Ou seja, este arresto penal especial, havendo fortes indícios da prática de crime, pode ser decretado [ante a fórmula do nº 1 do artigo até quase diria «é decretado»] sem que haja que evidenciar, porque, também aqui implicitamente se presume, que as garantias em causa estão em perigo. 

Tudo visto, é precisamente quanto a este tipo de situação especial que é possível decretar arresto indiscriminado quando a bens de terceiros, porquanto até esses podem ser objecto do regime especial de perda previsto naquela lei. 

Incindido sobre vantagens [presumidas], nos termos do artigo 7º são passíveis de perda os bens que integrem o património do arguido, sendo que por tal se entende [nos termos do n.º 2 de tal preceito] o conjunto de bens: 

«a) Que estejam na titularidade do arguido, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício, à data da constituição como arguido ou posteriormente; 

«b) Transferidos para terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, nos cinco anos anteriores à constituição como arguido; 

«c) Recebidos pelo arguido nos cinco anos anteriores à constituição como arguido, ainda que não se consiga determinar o seu destino.» 

E mais ainda, são passíveis de perda e por isso de arresto, conforme esta lei, os juros, lucros e outros benefícios obtidos com os bens em causa: 

«[…] que estejam nas condições do artigo 111º do Código Penal.» 

Ora dispõe o citado artigo 111º: 

«1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a perda não tem lugar se os instrumentos, produtos ou vantagens não pertencerem, à data do facto, a nenhum dos agentes ou beneficiários, ou não lhes pertencerem no momento em que a perda foi decretada. 

«2 - Ainda que os instrumentos, produtos ou vantagens pertençam a terceiro, é decretada a perda quando: 

a) O seu titular tiver concorrido, de forma censurável, para a sua utilização ou produção, ou do facto tiver retirado benefícios; 

b) Os instrumentos, produtos ou vantagens forem, por qualquer título, adquiridos após a prática do facto, conhecendo ou devendo conhecer o adquirente a sua proveniência; ou 

c) Os instrumentos, produtos ou vantagens, ou o valor a estes correspondente, tiverem, por qualquer título, sido transferidos para o terceiro para evitar a perda decretada nos termos dos artigos 109.º e 110.º, sendo ou devendo tal finalidade ser por ele conhecida. 

«[…].» 

Como conjugar este enredo de remissões? 

De facto, o Código Penal já prevê a perda de «instrumentos, produtos e vantagens» de terceiros, mas pressupõe uma relação do terceiro com o agente do crime, ou por concurso para a prática do ilícito, ou por conhecimento do modo ilícito da aquisição ou da finalidade escapatória da transmissão; na Lei n.º 5/2002 do que se trata, em termos de perda e destarte de arresto, é de bens transmitidos a terceiros «a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, nos cinco anos anteriores à constituição como arguido» e sem que se explicite o conceito de «contraprestação irrisória» e abrando-se assim, também aqui, a porta ao arbítrio. 

Isto para além de, em relação ao arguido, serem passíveis de perda e assim de arresto os bens que estejam na sua titularidade, «ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício, à data da constituição como arguido ou posteriormente» e os bens «recebidos pelo arguido nos cinco anos anteriores à constituição como arguido, ainda que não se consiga determinar o seu destino.» 

Em suma, a interconexão do arresto com a perda alargada acaba consagrada no artigo 12º da Lei n.º 5/2012, que vimos acompanhando, porquanto aí se prevê que, em caso de condenação o arguido e não havendo caução prestada, pode livrar os bens arrestados [leia-se, incluindo os de terceiro] pagando o valor que o Ministério Público tiver liquidado como correspondendo à presumida incongruência patrimonial, presumidamente oriunda de actividade criminosa e não apenas do crime-pretexto que deu abertura a tudo isso. 

O que significa que há lugar a uma condenação alargada em valor pecuniário, através do instrumento do arresto de bens, espécie de sentença sem julgamento. 

Se isto é constitucional é seguramente porque se suspendeu a Constituição, em estado de sítio jurídico-penal. 

Tenho dito.