Medidas drásticas: a espantada reflexão

A propósito de um caso concreto que apaixona a opinião pública António Sampaio e Mello [ISEG, actualmente professor na Universidade do Winconsin, ver aqui] sugeriu, em artigo publicado, o seguinte que citamos com ablação das menções ao caso pois que o interessa é deixar, como tema de espantada reflexão, o teor do proposto:

«Em sede do sistema financeiro há medidas que deveriam entrar em vigor em Portugal o mais depressa possível: (1) coimas por infrações cometidas por bancos devem ser drasticamente agravadas e pessoalmente pagas pelos administradores e quadros envolvidos, em vez de pesarem sobre accionistas que não tenham nada a ver com os crimes. Os arguidos devem ser proibidos de usar recursos das instituições para a sua defesa. [...] (2) o ónus da prova tem de passar do regulador (acusação) para os presumíveis infratores (defesa), o contrário do que agora acontece. Isto por duas razões: a primeira é a grande assimetria de informação entre os responsáveis bancários (insiders) e o regulador (outsider). A segunda é que neste tipo de investigações o melhor que se consegue são resultados definidos probabilisticamente, nunca certezas. Mais: a criminalidade financeira utiliza esquemas deliberadamente erráticos, que não obedecem a lógicas racionais nem se conseguem explicar. Ora, não sendo explicável e apenas probabilística, a evidência é atacável por advogados que empolam sempre a dúvida onde não há absoluta certeza; (3) o regulador não deveria, senão em casos excepcionais, aceitar acordos e arbitragens, antes levar todas as infrações graves até ao fim. Deveria ainda adoptar o princípio de que os indiciados pagam primeiro e depois se defendem em tribunal, como já faz o fisco; (4) dependendo da gravidade das infrações, o banco poderia ficar impedido de operar no mercado em que a infração foi cometida, passando as transações a ser realizadas por outros bancos. [...]»Os defensores do status quo dirão que isto não é conforme com a lei bancária europeia. Com efeito é mais progressista. Porém, em Portugal os crimes são tão frequentes e tão sérios que se justifica adoptar medidas de excepção canónica.»

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Fonte da imagem: aqui

MP's na CPLP: um tema actual

Com actualidade a consulta deste portal  [aqui] onde se compila informação sobre os vários Ministérios Públicos da CPLP, nomeadamente acesso a legislação sobe cooperação judiciária, bem como notícias sobre a actualidade de cada um dos serviços respectivos.

Apreensão de correio electrónico

Tema da maior actualidade o do regime jurídico da apreensão do correio electrónico, nomeadamente em função da sua articulação com o regime processual penal comum da apreensão de correio. Daí o interesse deste enunciado do Acórdão da Relação de Lisboa de 04.02.2020 [proferido no processo n.º 1286/14.9IDLSB-A.L1-5, relator Luís Gominho, texto integral aqui]:

«- O regime de apreensão de correio electrónico mostra-se regulado directamente pelo artigo 17º da Lei do Cibercrime e, subsidiariamente (por remissão do mesmo) pelos pressupostos e requisitos legais relativos à apreensão de correspondência, previstos no artº 179º do CPP.

- A intromissão nas comunicações e na correspondência está sujeita a autorização judicial, o que se justifica pelo princípio da proporcionalidade face à especial danosidade social que implica tal intromissão.

- As mensagens de correio electrónico, que se encontrem armazenadas num sistema informático, só podem ser apreendidas mediante despacho prévio do Juiz de Instrução Criminal, devendo ser o juiz a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência, conforme remissão para o artº 179º do CPP.

- Envolvendo a apreensão realizada, correio electrónico, e constituindo a regra que o “juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida” precisamente uma das normas mais emblemáticas do regime de apreensão para que se remete, não se vê como através do elemento literal a mesma possa ser afastada, pelo que compete a este proceder à sua abertura.

- Mais do que a sua natureza electrónica, para o nosso legislador, o que sobretudo pesou ao nível das suas preocupações, foi a sua faceta de “correspondência” pelo que se entende que o legislador não quis, através da Lei do Cibercrime, consagrar uma menor protecção à correspondência electrónica do que aquele que consagra em relação à correspondência física e não faria sentido, deixar de considerar os restantes requisitos, fazendo a apreensão de correio electrónico depender apenas de a diligência “se afigurar ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”, e ignorar os demais previstos no citado artigo 179.º do CPP.

- E não é pela circunstância, de não ter o domínio do inquérito, que o juiz de instrução criminal – que aliás, pode ser assessorado tecnicamente nessa actividade - fica inabilitado de poder decidir quais as mensagens que se “afiguram ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.»

Cita-se, porquanto ilustrativo, este largo excerto da fundamentação [sublinhados meus]:

«Por aqui melhor se identifica então o sentido da questão a resolver: apreendido em inquérito correio electrónico, qual a entidade que dele deve tomar conhecimento em primeiro lugar: O JIC como pretende o Recorrente ou o Ministério Público como o defende a Sr.ª Juiz?O que leva associada uma outra decorrência que com a primeira se correlaciona, ainda que não tão enfatizada, a de saber quem nesse condicionalismo selecciona as que se devam ser consideradas relevantes para a investigação.

III – 3.2.) De um ponto de vista normativo, julgamos não existirem dúvidas relevantes sobre a identificação dos preceitos que devem ser convocados para a resolução da questão identificada.

Com efeito, de harmonia com o estatuído no art. 16.º da Lei n.º 109/20099, de 15 de Setembro, usualmente designada de “Lei do Cibercrime”:

“1 - Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados dados ou documentos informáticos necessários à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a apreensão dos mesmos.

2 - O órgão de polícia criminal pode efectuar apreensões, sem prévia autorização da autoridade judiciária, no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo anterior, bem como quando haja urgência ou perigo na demora.

3 - Caso sejam apreendidos dados ou documentos informáticos cujo conteúdo seja susceptível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do respectivo titular ou de terceiro, sob pena de nulidade esses dados ou documentos são apresentados ao juiz, que ponderará a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto.

4 - As apreensões efectuadas por órgão de polícia criminal são sempre sujeitas a validação pela autoridade judiciária, no prazo máximo de 72 horas.

5 - As apreensões relativas a sistemas informáticos utilizados para o exercício da advocacia e das actividades médica e bancária estão sujeitas, com as necessárias adaptações, às regras e formalidades previstas no Código de Processo Penal e as relativas a sistemas informáticos utilizados para o exercício da profissão de jornalista estão sujeitas, com as necessárias adaptações, às regras e formalidades previstas no Estatuto do Jornalista.

6 - O regime de segredo profissional ou de funcionário e de segredo de Estado previsto no artigo 182.º do Código de Processo Penal é aplicável com as necessárias adaptações”.

Já o preceituo seguinte dispõe em sede de apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante que:

“Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal”.

No caso presente, como vimos, o dissídio não se dirige à autorização propriamente dita, mas sobre quem toma conhecimento em primeiro lugar dos ficheiros de correio electrónico apreendidos.

Sendo que o regime para o qual aquele último preceito remete, consubstanciado no art. 179.º do Cód. Proc. Penal (apreensão de correspondência), estipula no respectivo n.º 3 que:

“O juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova.”

Ou seja não só deve ser o primeiro a tomar conhecimento do seu conteúdo, como também é ele que deverá emitir o juízo sobre a sua relevância.

Neste domínio merece ainda referência a invocação do preceituado no art. 268.º, n.º1, al. b), do Cód. Proc. Penal, segundo o qual “compete exclusivamente ao juiz de instrução”, tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do n.º 3 do artigo 179.º”.

III – 3.3.) De um ponto de vista Jurisprudencial, a resposta conferida por esta Relação (não encontramos decisões sobre esta matéria específica proferidas pelas demais) vai claramente no sentido propugnado pelo Ministério Público. Por ordem cronológica:

Acórdão de 11/01/2011, no processo n.º 5412/08.9TDLSB-A.L1-5 (Relator Desembargador Ricardo Cardoso):

I - A Lei do Cibercrime (Lei nº109/09, de 15Set.), ao remeter no seu art.17, quanto à apreensão de mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, para o regime geral previsto no Código de Processo Penal, determina a aplicação deste regime na sua totalidade, sem redução do seu âmbito;

II - As mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, que se afigurem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, podem ser apreendidas, aplicando-se correspondentemente o regime de apreensão de correspondência previsto no CPP;

III - Tais apreensões têm de ser autorizadas ou determinadas por despacho judicial, devendo ser o juiz a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida, sob pena de nulidade;

Acórdão de 06/02/2018, no processo n.º 1950/17.0T9LSB-A.L1-5 (Relator Desembargador João Carrola):

Lei do Cibercrime, lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, a qual transpõe para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro nº 2005/222/JAI, do Conselho da Europa, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, determina no seu art.º 17º, sob a epígrafe da “apreensão de correio electrónico e registo de comunicações de natureza semelhante”, dispõe que, quando no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados armazenados nesse sistema informático ou noutro que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.

Aplicando-se assim o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal, este encontra-se disciplinado no art.º 179º, o qual estabelece desde logo no n.º 1 que tais apreensões sejam determinadas por despacho judicial, “sob pena de nulidade” expressa (n.º 1), e que “o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida”, o que se aplica ao correio electrónico já convertido em ficheiro legível, o que constitui acto da competência exclusiva do Juiz de Instrução Criminal, nos termos do art.º 268º n.º 1 alínea d) do CPP, o qual estabelece que “compete exclusivamente ao juiz de instrução, tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida”, o que se estendeu ao conteúdo do correio electrónico, por força da subsequente Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, constituindo a sua violação nulidade expressa absoluta e que se reconduz, a final, ao regime de proibição de prova.

A falta de exame da correspondência pelo juiz constitui uma nulidade prevista no art.º 120º n.º 2 alínea d) do CPP, por se tratar de um acto processual legalmente obrigatório.

Acórdão de 07/03/2018, no processo n.º 184/12.5TELSB-B.L1-3 (Relatora Desembargadora Conceição Gonçalves):

I - Com a aprovação da Lei do Cibercrime (Lei 109/2009 de 25 de Setembro) foi introduzida, pela primeira vez no nosso ordenamento, um regime jurídico de prova digital.

II. O regime de apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante mostra-se regulado directamente pelo artigo 17º da Lei do Cibercrime e, subsidiariamente (por remissão do mesmo) pelos pressupostos e requisitos legais relativos à apreensão de correspondência, previstos no artº 179º do CPP (deixando de se aplicar a extensão legal prevista no artº 189º, nº 1 do CPP).

(…)

IV. A intromissão nas comunicações e na correspondência está sujeita a autorização judicial, o que se justifica pelo princípio da proporcionalidade face à especial danosidade social que implica tal intromissão.

V. Da redacção do artº 17º da Lei do Cibercrime resulta de forma clara que não esteve no espírito do legislador transpor para o correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante a distinção, por referência ao correio tradicional, de correio aberto ou fechado, o que desde logo se colhe do elemento literal previsto neste preceito legal com a expressão “armazenados” o que pressupõe que a comunicação já foi recebida/lida e, consequentemente, armazenada, além de não existirem razões para considerar diminuídas as exigências garantísticas do correio electrónico quando aberto/lido relativamente ao correio electrónico fechado, atenta a natureza própria destas comunicações.

VI. As mensagens de correio electrónico que se encontrem armazenadas num sistema informático só podem ser apreendidas mediante despacho prévio do Juiz de Instrução Criminal, devendo ser o juiz a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência, conforme remissão para o artº 179º do CPP.

III – 3.4.) Sabemos - e o despacho de sustentação não deixa de o convocar -, que o Exm.º Senhor Procurador da República Rui Cardoso, num ebook promovido pelo Centro de Estudos Judiciários dedicado à Cibercriminalidade e Prova Digital, Colecção Formação Contínua, Junho de 2018 (mas também na Revista do Ministério Público, n.º 153, Janeiro/Março de 2018, pág.ªs 179 e segts), na sequência da posição também defendida nesse particular por Pedro Verdelho, tendo vindo a propugnar um diferente entendimento para a conjugação entre os art.ºs 17.º da Lei do Cibercrime e o art. 179.º do Cód. Proc. Penal, confluindo na não obrigatoriedade de ser o juiz de instrução criminal o primeiro a tomar conhecimento do correio electrónico apreendido. 

Julgamos poder sintetizá-la pela forma seguinte: Quando o primeiro dos preceitos acima indicado determina a aplicação correspondente do regime de apreensão de correspondência previsto no indicado art. 179.º, tal aplicação não é integral. “Só deve ser feita naquilo que não contrariar o já previsto na própria LCC; a remissão para o CPP não pode sobrepor-se ao regime especial de prova electrónica previsto na LCC”.

Para assim concluir, convoca quatro argumentos principais que procuraremos detalhar com apelo ao texto do próprio Autor:

O elemento literal: Se fosse intenção do legislador aplicar integralmente o regime de apreensão da correspondência do CPP, bastar-lhe-ia ter dito que “à apreensão de mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante é aplicável o regime de apreensão de correspondência previsto no CPP”. Não o fez. Porquê seleccionar e repetir no artigo 17.º da LCC apenas um dos requisitos já previstos no artigo 179.º do CPP (grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova)? Nessa interpretação, seria redundante.

Outro argumento na letra do artigo 17.º está no segmento “o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho”, expressão que o CPP utiliza frequentemente a propósito da competência do juiz de instrução face a vários meios de prova ou de obtenção de prova, desde logo no artigo 269.º. Na instrução, competirá ao juiz de instrução ordenar a apreensão; no inquérito, apenas autorizá-la. No inquérito, o juiz de instrução autoriza a apreensão, mas é o Ministério Público que a ela procederá (ou, por regra, determinará OPC a fazê-lo). Note-se que a apreensão poderá não ser de tudo o requerido pelo Ministério Público e assim haverá necessidade de proceder à apreensão apenas daquilo que for autorizado através da forma prevista no artigo 16.º, n.º 7, alínea b) (realização de uma cópia só com esses dados), para que será necessário conhecimento técnicos e ferramentas informáticas que os magistrados dificilmente possuirão. Autorizar, como verbo transitivo, significa conceder licença para algo, conferir autoridade a, permitir, validar, apoiar. No caso, pressupõe, pois, que a iniciativa é de outrem, do Ministério Público, e que é desse a selecção das comunicações cuja apreensão se autorizará ou não. A não ser assim, o juiz de instrução nunca se limitaria a autorizar, antes sempre ordenaria a apreensão, deixando sem sentido aquilo que o legislador expressamente inseriu na redacção do artigo 17.º.

Coerência do sistema de tutela de direitos: Se devemos presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, também temos de presumir que consagrou as soluções mais acertadas – artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil. Estas não seriam as mais acertadas se fossem radicalmente incoerentes entre três artigos (seguidos!) no mesmo diploma, oferecendo uma menor tutela a situações potencialmente mais lesivas dos direitos fundamentais. Porém, é a isso mesmo que conduz a interpretação que defende que, no inquérito, o juiz de instrução é sempre o primeiro a tomar conhecimento das mensagens de correio electrónico ou semelhantes. Nos casos mais graves para a privacidade dos artigos 16.º, n.º 3, e 18.º, os OPC's e o Ministério Público podem e devem tomar primeiro conhecimento do conteúdo; nos casos menos graves, quando pode nem sequer existir qualquer violação de privacidade (aplica-se a todas as mensagens de correio electrónico ou semelhantes, independentemente do seu conteúdo), é o juiz de instrução que o deve fazer. Não encontramos razão de política criminal que sustente tal diferença.

Não afectação dos mesmos direitos e distinta natureza dos dois correios: a apreensão de correspondência e a apreensão de mensagens de correio electrónico ou semelhantes não afectam exactamente os mesmos direitos fundamentais e electrónico ou semelhantes e, consequentemente, com o campo de aplicação do artigo 179.º do CPP e do artigo 17.º da LCC. A remissão acrítica para o regime da apreensão de correspondência do CPP não oferece qualquer tutela para as situações em que a mensagem de correio electrónico está simultaneamente em vários sistemas do remetente e do(s) destinatários(s), pois tal não pode suceder com a correspondência corpórea (ou está em trânsito ou está já entregue ao único destinatário e num único local), contrariamente ao que sucede com o correio electrónico, em que o remetente fica, por regra, com a mensagem que enviou.

A identificação de um objecto como “cartas, encomendas, valores, telegramas ou qualquer outra correspondência”, a que se aplica o disposto no artigo 179.º do CPP, é feita sem qualquer necessidade de tomar conhecimento do seu conteúdo; porém, em muitos casos, é impossível saber o que é ou não “mensagem de correio electrónico” ou “registo de comunicações de natureza semelhante” sem tomar conhecimento do seu conteúdo. Desde logo, as mensagens de correio electrónico ou semelhantes podem ser guardadas, individualmente ou em grupo, podendo o utilizador fazê-lo em diferentes tipos de ficheiro e com os nomes que entender. Nesses casos, só com a abertura de cada um desses ficheiros será possível saber se contêm ou não mensagens de correio electrónico ou semelhantes.

Na apreensão de correspondência, a obrigatoriedade de ser o juiz o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência visa assegurar que o conteúdo da correspondência estava efectivamente nela contida. Não é para impedir que outros que não o juiz tomem conhecimento do conteúdo dessa correspondência em caso de irrelevância probatória: se assim fosse, a decisão do juiz de juntar ao processo ou devolver deveria ser irrecorrível.

Deste modo, não há nenhuma real garantia (v.g., para a privacidade) no conhecimento das mensagens de correio electrónico ou semelhantes ser em primeiro lugar do juiz: tal não pode impedir o Ministério Público de, depois, a essas mensagens ter acesso, nomeadamente para poder recorrer da decisão do juiz de não apreensão. A garantia está apenas na decisão de apreensão/não apreensão e essa não é minimamente afectada pelo conhecimento prévio pelo Ministério Público do conteúdo das mensagens.

As decorrências do princípio acusatório e as competências do juiz de instrução, ou seja: (…) a necessidade de proceder à interpretação do artigo 17.º da LCC em conformidade com a estrutura acusatória do processo, consagrada no artigo 32.º, n.º 5, da CRP, o que significa, na fase de inquérito, respeitar a função do Ministério Público como titular do inquérito e do juiz de instrução como juiz de garantias.

Durante o inquérito, o juiz de instrução deve ser apenas juiz de liberdades e garantias: juiz de controlo, não de iniciativa. Deve ser garante dos direitos do visado pela investigação e controlador da actividade do Ministério Público e das polícias criminais que o coadjuvam, não tendo nem devendo por isso ter qualquer empenho nos interesses em conflito, não tomando parte activa na investigação, não dominando o seu impulso, o seu objecto ou o seu resultado.

O juiz não pode, ao mesmo tempo, representar o interesse público na repressão criminal e ser um terceiro imparcial, pois são interesses absolutamente incompatíveis.

III – 3.5.) Sem prejuízo das descontinuidades de regulamentação encontradas e do entendimento que a expressão correspondentemente possa concitar, temos por inelutável que constituindo a regra de que o “juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida” precisamente uma das normas mais emblemáticas do regime de apreensão para que se remete (tanto mais que, como vimos, constitui até fonte expressa de uma nulidade correspondente a proibição de prova), não vemos como através do elemento literal a mesma possa ser afastada.

A razão pela qual aquela se institui tem uma justificação mais ampla da que acima se assinala.

Como a este propósito o refere o Exm.º Sr. Conselheiro Santos Cabral, que nesta parte assegura o Comentário do art. 179.º no Código de Processo Penal de António Henriques Gaspar e Outros (Almedina, 2014, pág.ªs 762/3), citando para o efeito Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, pág.ª 545), “o direito ao sigilo da correspondência e restantes comunicações privadas, implica, não apenas o direito que ninguém as viole ou as devasse, mas também o direito de terceiros que a elas tenham acesso não as divulguem”.

Ou seja, “a Constituição não garante somente o sigilo da correspondência e outros meios de comunicação privados (n.º1), mas também proíbe toda a ingerência (n.º4), envolvendo a liberdade de envio e de recepção de correspondência, a proibição de retenção ou de apreensão, bem como de interferência (telefónica etc.) (…).”

Donde, não se ter em vista assegurar apenas o conteúdo da correspondência apreendida, mas também a protecção conferida pelo referido regime ao direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar.

Como acima fica anotado, o correio electrónico e a “correspondência” de que fala o art. 179.º não são realidades que materialmente se identifiquem.

Mas o que igualiza uma carta de uma encomenda?

Julgamos que apenas a sua expedição, transporte e recepção por intermediação dos correios.

Naturalmente que uma aclaração normativa do regime específico associado àquele primeiro não deixaria de ser bem-vinda.

Em todo o caso, estamos firmemente convictos que mais do que a sua natureza electrónica, para o nosso Legislador, o que sobretudo pesou ao nível das suas preocupações foi a sua faceta de “correspondência”.

Daí o sentido da afirmação contida no já mencionado acórdão desta Relação no processo n.º 184/12.5TELSB-B.L1-3: “entendemos que o legislador não quis, através da Lei do Cibercrime, consagrar uma menor protecção à correspondência electrónica do que aquele que consagra em relação à correspondência física. Na verdade, não faria sentido, deixar de considerar os restantes requisitos, fazendo a apreensão de correio electrónico depender apenas de a diligência “se afigurar ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”, e ignorar os demais previstos no citado artigo 179.º do CPP.

Para além disso, porque estão em causa direitos, liberdades e garantias constitucionalmente protegidos, como o direito à privacidade e reserva da vida privada e familiar e à inviolabilidade da correspondência e comunicações (cf. arts. 26.º, n.º 1, 34.º, n.º 1 e 18.º, n.ºs 2 e 3, todos da CRP), as respectivas restrições têm de obedecer aos pressupostos materiais da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido restrito (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, 2007, págs. 388 e 392).

Por outro lado, é pacífico o entendimento de que, quando se trata de interpretar e aplicar normas restritivas de direitos fundamentais, o critério interpretativo não pode deixar de ser aquele que assegure a menor compressão possível dos direitos afectados (…).”

Aliás, a circunstância de estarmos no domínio de eventuais proibições de prova preconiza igualmente alguma cautela em termos interpretativos.

Quiçá, a actividade material apreciativa a desenvolver em relação a este tipo correio tem uma efectivação mais complexa, para além de poder envolver uma extensão quantitativa muito superior.

Com efeito, a facilidade das comunicações electrónicas favorece essa proliferação.

Ainda assim, julgamos que nada no art. 179.º impede que o Juiz de Instrução Criminal possa ou deva ser assessorado tecnicamente nessa actividade.

E se por um lado não deixamos de ser sensíveis ao argumento da divisão funcional de jurisdições dentro do processo, julgamos ainda assim que não é pela circunstância de não ter o domínio do inquérito que aquele segundo fica inabilitado de poder decidir quais as mensagens que se “afiguram ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”.»

Excesso de penhora e abuso de poder

O tema tem actualidade e centra-se no problema do excesso de penhora. Decidindo quanto a ele, sentenciou o Tribunal da Relação de Évora, no seu Acórdão de 21.01.2020 [proferido no processo n.º 298/16.2T9EVR.E1, relator Carlos Berguette Coelho, texto integral aqui]: «A circunstância do arguido, enquanto agente de execução, ter efetuado penhoras de bens que se podem considerar excessivas, face à quantia em execução, não é suscetível, por si só, de fazê-lo incorrer no crime de abuso de poder.»

O núcleo essencial da fundamentação de Direito concentra-se neste excerto da anotação de Paula Ribeiro de Faria ao preceito incriminador respectivo no Comentário ao Código Penal Conimbricense:

«Tutelando-se, pela incriminação em apreço, a autoridade e credibilidade da administração do Estado, no sentido de protecção da imparcialidade e da eficácia dos seus serviços, assegurada pelo respeito da Constituição e da Lei, o abuso de poderes pressupõe uma instrumentalização de poderes (inerentes à função) para finalidades estranhas ou contrárias às permitidas pelo direito” (Paula Ribeiro de Faria, in “Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Coimbra Editora, 2001, Tomo III, págs. 774/775).

Isso decorrerá, designadamente, de actos que revelem excesso dos limites de competência, desrespeito das formalidades impostas por lei, encontrarem-se fora dos casos estabelecidos na lei, para fim diferente daquele para o qual foram conferidos.

Por seu lado, a violação dos deveres inerentes à função implica que se infrinja os deveres que decorrem do cargo que se ocupa e das funções que se exercem, aqui se incluindo a violação de deveres funcionais específicos impostos por normas jurídicas ou instruções de serviço, e relativos a uma função em particular, como de deveres funcionais genéricos que se referem a toda a actividade desenvolvida no âmbito da administração do Estado (Paula Ribeiro Faria, ob. cit., pág. 776).»

Assembleia da República: iniciativas

São estas as duas iniciativas legislativas recentes registadas na Assembleia da República. Dois projectos de lei, um dos quais com relevo para a advocacia, pois procede a um «aditamento de um novo n.º 4 ao artigo 15.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, prevendo a possibilidade de remuneração do Revisor Oficial de Contas.»

[194/XIV, PS] Altera o Estatuto da Ordem dos Advogados, revendo o estatuto remuneratório do Revisor Oficial de Contas que integra o respetivo Conselho Fiscal

[195/XIV, IL]: Regula a antecipação do fim da vida, de forma digna, consciente e medicamente assistida

Condenação por indícios?

O debate quanto ao relevo da prova indirecta está longe de encerrado. O que faz sentido pois um relaxamento de critério quanto à matéria pode levar a conclusões erradas quanto à aferição da prova a sentenças injustas. Relevante, pois, o estatuído pelo Tribunal da Relação do Porto no seu acórdão de 23.12.2019 [proferido no processo n.º 1231/16.7T9AVR.P1, relator Horácio Correia Pinto, texto integral aqui] ao não se contentar com o mero relevo da prova indiciária como fundamento para uma condenação.

«I – Para que os indícios fundamentem uma condenação devem estar devidamente comprovados, por prova directa, devem revestir um elevado grau de gravidade, devem ser precisos, independentes e variados, concordantes entre si e conduzirem a inferências convergentes, não podendo ocorrer contra - indícios que neutralizem ou fragilizem aqueles.

«II – São regras base quanto à prova:

a) A actividade probatória incumbe às partes processuais e ex officio ao acusador público, sem prejuízo das acusações produzidas pelo assistente e particular.

b) O fim desenvolvido pela prova destina-se a um processo de convencimento do julgador - o exercício do princípio da livre apreciação da prova.

c) O sistema probatório rege-se pelo princípio da presunção de inocência.

d) Os actos de prova desenvolvem-se segundo os princípios do contraditório, oralidade e imediação, salvo os casos de prova antecipada e preconstituída.

e) A prova obtida tem de respeitar o princípio da legalidade. Só são admitidas provas lícitas.

«III - Os graus de conhecimento do juiz passam pela suspeita - crença ou suposição formada a partir de conjecturas, similar às noções de receio e desconfiança. Probabilidade - como possibilidade verosímil e fundada em que algo possa suceder. A dúvida – posição intermédia e vacilante, a qual coloca o magistrado perante a impossibilidade de se convencer sobre a existência ou inexistência de um facto. E por fim a certeza - grau de conhecimento fora de toda a dúvida razoável; convicção de que se conhece a verdade.»

Pena que na fundamentação deste critério, o decidido, tirado por unanimidade, não haja desenvolvido o raciocínio, antes se tendo limitado a citar uma obra jurídica, no caso La Prueba en Processo Penal – Rubén A. Chaia – Edições Hammurabi – fls173 e seguintes. O autor é argentino e o livro teve segunda edição em 2013.

Cartéis & Leniência no Brasil

Cito do site da Autoridade da Concorrência:

«“A leniência na luta contra cartéis – exemplos do CADE” foi o tema do Seminário Aberto com Alexandre Barreto de Souza, que teve lugar no dia 24 de janeiro de 2020. 

Alexandre Barreto de Souza, Presidente do Conselho Administrativo de Defesa Económica do Brasil (CADE), é mestre em Administração, especialista em Administração Pública e bacharel em Administração pela Universidade de Brasília. Entre muitas outras funções, chefiou a área de controle de licitações e contratos em toda a administração pública federal entre 2013 e 2014, com atuação pautada pela prevenção de fraudes e combate à formação de cartéis em licitações públicas.»

Para ler a presentação, clicar aqui.

A meta

É esta a actualização dos acórdãos proferidos pelos tribunais superiores, segundo a dgsi:

TRL-24.01.20

TRC-22.01.20

TRP-20.01.20

TRE-16.01.20

TRG-13.01.20

STJ-30.12.19

Dever de fundamentação

Na economia do decidido o tema não é o cerne do recurso, o qual se centra sobre o problema do cúmulo jurídico, mas o entendimento consignado no Acórdão da Relação de Guimarães de 13.01.2020 [proferido no processo n.º 72/14.0JAPRT-A.G1, relatora Cândida Martinho, texto integral aqui] em matéria de fundamentação de sentenças, tem interesse:

«I) O dever de fundamentação não impõe que o tribunal se pronuncie sobre todos os meios probatórios produzidos, solicitados oficiosamente ou requeridos pelos sujeitos processuais, mas apenas sobre aqueles de que se serviu para fundamentar a sua convicção a respeito dos factos provados e não provados e que foram os alegados pela acusação, pela defesa, pelo demandante e demandado, em sede de dedução do pedido de indemnização civil, e ainda os resultantes da decisão da causa.

«II) Não tem, pois, o tribunal de tomar posição individualizada sobre cada uma dos meios probatórios juntos aos autos, mas apenas sobre aqueles que se mostrem de relevo para os factos alegados ou resultantes da discussão da causa que o tribunal considerou com interesse para a decisão da causa.»

Assembleia da República: iniciativas

É esta a pesada agenda que está designada para a sessão ordinária, da 1ª Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia da República, a realizar no próximo dia 12.

Distribuição de iniciativas legislativas: nomeação de relator e deliberação sobre consultas a promover; 

Apreciação e votação dos pareceres sobre as seguintes iniciativas legislativas: 

A) 

Projeto de Lei n.º 4/XIV/1.ª (BE) - Define e regula as condições em que a antecipação da morte, por decisão da própria pessoa com lesão definitiva ou doença incurável e fatal e que se encontra em sofrimento duradouro e insuportável, não é punível; 

Projeto de Lei n.º 67/XIV/1.ª (PAN) - Regula o acesso à morte medicamente assistida; 

Projeto de Lei n.º 104/XIV/1.ª (PS) - Procede à 50.ª alteração ao Código Penal, regulando as condições especiais para a prática de eutanásia não punível; 

Projeto de Lei n.º 168/XIV/1.ª (PEV) - Define o regime e as condições em que a morte medicamente assistida não é punível; Relatora: Deputada Sandra Pereira (PSD) 

B) 

Projeto de Lei n.º 30/XIV/1.ª (CDS-PP) - Regulamenta a atividade de representação profissional de interesses ("LOBBYING") Projeto de Lei n.º 73/XIV/1.ª (PSD) - Regulamentação do lobbying; Relator: Deputado Pedro Delgado Alves (PS)

C) 

Projeto de Lei n.º 99/XIV/1.ª (PSD) - 4.ª alteração à Lei n.º 2/2008, de 14 de janeiro (Regula o ingresso nas magistraturas, a formação de magistrados e a natureza, estrutura e funcionamento do Centro de Estudos Judiciários), assegurando formação obrigatória aos magistrados sobre a Convenção sobre os Direitos da Criança; 

Projeto de Lei n.º 143/XIV/1.ª (CDS-PP) - Assegura formação obrigatória aos magistrados em matéria de Convenção dos Direitos da Criança (4.ª alteração à Lei n.º 2/2008, de 14 de janeiro); Relator: Deputado José Magalhães (PS) 

Projeto de Lei n.º 175/XIV/1.ª (PAN) - Cria um Observatório na Comissão Nacional de Promoção dos Direitos e Proteção das Crianças e Jovens para monitorização do cumprimento das obrigações impostas pela Convenção dos Direitos da Criança (Segunda alteração ao Decreto-Lei n.º 159/2015, de 10 de agosto); Relatora: Deputada Elza Pais (PS) 

Projeto de Lei n.º 144/XIV/1.ª (CH) - Agravação das molduras penais privativas de liberdade para as condutas que configurem os crimes de abuso sexual de crianças, abuso sexual de menores dependentes e actos sexuais com adolescentes e criação da pena acessória de castração química; Relatora: Deputada Cláudia Santos (PS) 

D)

 Projeto de Lei n.º 101/XIV/1.ª (CDS-PP) - Agravamento da moldura penal para crimes praticados contra agentes das forças ou serviços de segurança (50.ª alteração ao Código Penal); Relatora: Deputada Sara Madruga da Costa (PSD) 

Proposta de Lei n.º 2/XIV/1.ª (GOV) - Procede à transposição da Diretiva Delegada (UE) 2019/369 da Comissão, de 13 de dezembro de 2018, a fim de incluir novas substâncias psicoativas na definição de droga, introduzindo a vigésima quarta alteração ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que aprova o regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas; Relatora: Deputada Isabel Alves Moreira (PS) 

Projeto de Lei n.º 112/XIV/1.ª (PSD) - 50.ª alteração ao Código Penal, criminalizando a conduta de quem mate, sem motivo legítimo, animal de companhia; Relatora: Deputada Inês de Sousa Real (PAN)

Projeto de Lei n.º 124/XIV/1.ª (PAN) - Revoga o programa de autorizações de residência para atividade de investimento e estabelece a necessidade de elaboração de uma avaliação do seu impacto (procede à 7.ª alteração da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho); Relatora: Deputada Romualda Fernandes (PS) 

Projeto de Lei n.º 125/XIV/1.ª (BE) - Termina com os prazos legais para a propositura de ação de investigação da paternidade e da maternidade (71.º alteração ao Código Civil); Relatora: Deputada Isabel Alves Moreira (PS) 

Projeto de Lei n.º 132/XIV/1.ª (PCP) - Elimina as desigualdades na atribuição do suplemento de fixação ao pessoal do Corpo da Guarda Prisional em funções nas regiões autónomas (3.ª alteração ao Decreto-Lei n.º 3/2014, de 9 de janeiro) Relatora: Deputada Sara Madruga da Costa (PSD) 

Discussão e votação indiciárias na especialidade, por força do n.º 4 do artigo 168.º e da alínea f) do artigo 164.º da CRP, das seguintes iniciativas legislativas: 

Projeto de Lei n.º 117/XIV/1.ª (PAN) - Alarga o acesso à naturalização às pessoas nascidas em território português após o dia 25 de Abril de 1974 e antes da entrada em vigor da Lei da Nacionalidade (procede à 9.ª alteração à Lei n.º 37/81, de 3 de Outubro); 

Projeto de Lei n.º 118/XIV/1.ª (PCP) - Alarga a aplicação do princípio do jus soli na Lei da Nacionalidade Portuguesa (Nona alteração à Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, que aprova a Lei da Nacionalidade); 

Apreciação e votação do Requerimento apresentado pelo Grupo Parlamentar do CDS-PP para audição urgente do Ministro da Administração Interna para prestar declarações sobre a compra de equipamento por parte de agentes da Polícia de Segurança Pública; 

Informação sobre os relatórios relativos: 

1 - à aprovação e entrada em vigor das leis e respetiva regulamentação - leis tramitadas na Comissão e aprovadas na 4.ª sessão legislativa da XIII Legislatura e sobre as leis parcialmente regulamentadas e não regulamentadas no período respeitante às IX e XIII Legislaturas (5 de abril a 24 de outubro de 2019); 

2 - ao cumprimento do envio obrigatório de informação à AR (por força de Leis da AR e Decretos-Leis do Governo publicados entre janeiro de 1977 e o final da 4.ª Sessão Legislativa da XIII Legislatura);

-» Indicação pelos Grupos Parlamentares dos representantes no Grupo de Trabalho sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a constituir no âmbito da Comissão de Trabalho e Segurança Social, com participação conjunta das duas Comissões; 

-» Designação do Coordenador do Grupo de Trabalho - Avaliação das Condições de Trabalho das Forças de Segurança - e início de funções; Admissão e distribuição de Petições; 

Apreciação e votação das atas n.ºs 15 a 18/XIV/1.ª (correspondentes às reuniões de 6 a 23 de janeiro de 2020); 

Outros assuntos

Assembleia da República: iniciativas

É este o ponto de situação actualizado das iniciativas legislativas pendentes na Assembleia da República em matéria de projectos de lei [com relevo para o tema deste blog]

[1818/XIX, PAN]: Regulamenta a atividade de lobbying e procede à criação de um Registo de Transparência e de um Mecanismo de Pegada Legislativa (procede à primeira alteração à Lei Orgânica n.º 4/2019, de 13 de setembro, e à décima quarta alteração à Lei n.º 7/93, de 1 de março)

[183/XIV, PAN]: Reforça o regime sancionatório aplicável aos animais de companhia e alarga a proteção aos animais sencientes vertebrados (altera o Código Penal)

[187/XIV, PS]: Procede ao reforço do quadro sancionatório e processual em matéria de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores, cumprindo a Diretiva n.º 2011/93/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, e estabelece deveres de informação e de bloqueio automático de sites contendo pornografia de menores ou material conexo

Esclarecimento

Face a notícias imprecisas surgidas em meios da comunicação social sobre eu estar a colaborar com a Ordem dos Advogados em articulação com o DIAP, no que se refere a regulamento relativo  branqueamento de capitais aplicável a advogados, esclareço:

1 - Presentemente não tenho qualquer colaboração nessa matéria com a Ordem dos Advogados, pois a mesma foi prestada, enquanto Presidente do Gabinete de Política Legislativa, e no âmbito do mesmo Gabinete, lugar de que fui exonerado, a meu pedido, pelo actual Bastonário, Professor Doutor Menezes Leitão.

2 - A intervenção em causa efectuou-se, durante o mandato do Bastonário cessante, em articulação como o DCIAP e não com o DIAP, por ser o organismo legalmente incumbido da matéria da prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo.

3 - Tendo em vista a preparação do referido normativo foram efectuadas extensas audições de advogados e outros profissionais, bem como uma sessão pública se discussão e sensibilização, tentando obter as diversas sensibilidades em presença e as críticas que não deixaram de se fazer sentir.

4 - Essa colaboração traduziu-se num projecto de regulamento, oportunamente publicado na Diário da República e no portal da Ordem dos Advogados, para efeito de discussão pública, após sua aprovação pelo Conselho Geral da Ordem dos Advogados.

5 - Foram acolhidas sugestões oriundas dessa discussão pública, tendo o texto resultante sido submetido pelo Conselho Geral à Assembleia Geral da Ordem dos Advogados, para aprovação, assim se procurando potenciar a participação, a transparência e a democraticidade na decisão, dada a natureza relevante do assunto.

6 - Ante reparos suscitados nessa Assembleia Geral quanto à competência da mesma quanto à matéria, entendeu o Bastonário, Dr. Guilherme Figueiredo, retirar a proposta.

7- Abstenho-me de pronunciar quanto ao conteúdo do projecto, quer porque se encontra retirado e fora de discussão, quer porque não pretendo gerar polémica face ao tema.

8 - O Bastonário em funções já fez saber que a Ordem dos Advogados irá retomar o tema, como é, aliás, imperioso que o faça, ante as exigências legais e a necessidade de articular as mesmas com a defesa do segredo profissional.

Comparando o incomparável

O problema do Direito Comparado é quando se compara o incomparável. E, no entanto, sem caução, o recurso a soluções estrangeiras como forma de resolver problemas jurídicos nacionais, é comum, sobretudo quando aditado à citação de autores reputados em que se empresta o argumento de autoridade como reforço de afirmação.

Lembrei-me disto ao ler esta manhã a entrevista da ministra da Justiça do Japão, a Senhora Masako Mori, ao Financial Times em que, a propósito da eventual revisão do sistema de justiça criminal do país, posto em causa por causa de alegações feitas contra o mesmo por um mediático fugitivo internacional, afirma, em abono do sistema legal do seu país:

«Apart from interrogation, the prosecutors do not have many other investigative powers,” she said. Police in countries such as the US and UK can go undercover, use wiretaps, take DNA samples from suspects or rely on widespread surveillance cameras. “Japan does not have any of those so interrogation is extremely valuable.».

Ora sendo, nas suas palavras, o interrogatório dos detidos muito útil,  sucede que o dito fugitivo internacional esteve 12 horas a ser interrogado sem direito a advogado, o que é comum naquele país.

Mas mais: segundo a mesma responsável pela justiça japonesa na citada entrevista, a taxa de 99% de condenação dos acusados deriva do facto de apenas 37% dos presos serem acusados, o que, segundo ela, evidencia que os procuradores só acusam quando estão seguros do sucesso da condenação.

Ou seja: no Japão prende-se mas não se acusa em 63% dos casos. Dos 37% acusados apenas 1% são absolvidos.

Assim, tudo se compreende nada se aceita.

Já agora, para quem se queira interessar pelo Direito japonês há aqui este interessante blog italiano cujo título é sugestivo: o Direito que existe mas não se vê.

Negligência: complexo de deveres

A configuração da negligência enquanto violação do dever de cuidado como resultado de um conjunto de acções omissivas e comissivas, entre as quais a de obtenção de informação e preparação, orienta, como critério, o sentenciado no acórdão da Relação de Évora de 07.01.2020 [proferido no processo n.º 89/17.3PAENT.E1 relator Carlos Berguete Coelho, texto integral aqui], de cujo sumário se colhe:

«I - A ordem jurídica, ao impor o dever objectivo de cuidado, está a afirmar, num plano normativo, o verdadeiro sentido onto-antropológico que liga o agir entre os homens. Não prescinde, objectivamente, da imputação do resultado à conduta do agente, dentro da problemática da causalidade, conquanto com as especificidades de se tratar de um facto meramente culposo fundado na violação desse dever.

«II - Tal violação, simultaneamente revestindo um juízo de facto e um juízo de valor, deve ser apreciada à luz do grau de diligência exigível ao destinatário da norma, na perspectiva de uma culpa em abstracto, através do padrão do bonus pater familias, ou seja, de um homem médio e normal colocado nas circunstâncias que o caso mereça, sem, contudo, esquecer as capacidades individuais do agente.

«III - Esse dever de cuidado revela-se interna e externamente. A vertente interna determinará o dever de representar ou prever o perigo para o bem tutelado pela norma jurídica e de valorar esse perigo.

«IV - O aspecto externo comporta três exigências: (i) o dever de omitir acções perigosas que se mostrem propícias à realização do facto típico, em que cabem as acções empreendidas pelo agente que tenha falta de preparação ou capacidade para as levar a cabo; (ii) o dever de actuar prudentemente em situações perigosas, por comportarem, em si, um perigo inato, mas que são valiosas e indispensáveis do ponto de vista social e no actual contexto da vida em sociedade, em que entronca a margem de risco permitido; (iii) o dever de preparação e informação prévia relativamente à exigência de cada indivíduo se munir, anteriormente à acção que envolve um risco, dos conhecimentos que lhe permita empreendê-la com segurança.

«V - A ideia mestra da causalidade, ou teoria da adequação, é a de limitar a imputação do resultado àquelas condutas das quais deriva um perigo idóneo de produção do resultado, pelo que deve ser complementada pela análise da conexão do risco, no sentido de determinar os riscos a cuja produção pode ser razoavelmente referido o tipo objectivo do crime e concluir que o resultado só deve ser imputável à conduta quando esta tenha criado ou aumentado ou incrementado um risco proibido para o bem jurídico protegido pelo tipo de ilícito e esse risco se tenha materializado no resultado típico.»

Taxa sancionatória: natureza e alcance

Interessante o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.12.2019 [proferido no processo n.º 136/13.8JDLSB.L2-A.S1, relator Manuel Augusto Matos, texto integral aqui] sobre a natureza e alcance da taxa sancionatória.

Está prevista no n.º 1 do artigo 531º do CPC, segundo o qual :

«Por decisão fundamentada do juiz, pode ser excepcionalmente aplicada uma taxa sancionatória quando a acção, oposição, requerimento, recurso, reclamação ou incidente seja manifestamente improcedente e a parte não tenha agido com a prudência ou diligência devida».

Por força do artigo 521º do CPP aplica-se ao processo penal, porquanto, de acordo com aquele preceito legal:

«À prática de quaisquer actos em processo penal é aplicável o disposto no Código de Processo Civil quanto à condenação no pagamento de taxa sancionatória especial.».

Regulamentando o artigo 10º do Regulamento das Custas Processuais, subsidiariamente aplicável por disposição expressa no artigo 524.º do CPP, determina que:

«A taxa sancionatória é fixada pelo juiz entre 2 UC e 15 UC».

Ora historiando a sua origem, o aresto citado remete para um acórdão antecedente do mesmo tribunal:

«Como se dá nota no acórdão deste Supremo Tribunal de 05-09-2019, proferido no processo n.º 222/18.8YUSTR.L1-A.S1 – 5.ª Secção[2], a taxa sancionatória excepcional prevista no citado artigo 531º do CPC «corresponde à que estava já em vigor no art. 447º-B do anterior CPC, aditado pelo Decreto-Lei nº 34/2008, de 26 de Fevereiro, que aprovou o Regulamento das Custas Processuais, e em cujo preâmbulo se esclarecia tratar-se de “um mecanismo de penalização dos intervenientes processuais que, por motivos dilatórios, “bloqueiam” os tribunais com recursos e requerimentos manifestamente infundados. Para estes casos, o juiz do processo poderá fixar uma taxa sancionatória especial com carácter penalizador”.»

Trata-se, pois de um das situações em que a lei processual penal revê uma taxa com tal natureza, porquanto, segundo o acórdão que vimos citando: «Outras taxas sancionatórias estão previstas no CPP, como nos arts. 223º, nº 6, 420º, nº 3, e 456º, punindo também atos manifestamente infundados ou temerários.»

Circunscrevendo o âmbito da referida taxa [e ressalvando que com esta taxa «não se pretende sancionar erros técnico-jurídicos, pois estes são sancionados através do pagamento de custas»], louva-se o acórdão no sentenciado em outras decisões do Supremo Tribunal de Justiça que expressamente refere:

«Assim, deverá o processado revelar a presença de pretensões formuladas por um sujeito processual que sejam manifestamente infundadas, abusivas e reveladoras de violação do dever de diligência que dêem azo a assinalável actividade processual. Mas para fazer essa avaliação é de exigir ao juiz muito rigor e critério na utilização desta medida sancionatória de modo a salvaguardar o direito das partes à defesa dos seus interesses pela via processual limitando o seu uso a situações que tenham efectivamente, algum relevo na normal marcha processual [[3]].

«Somente em situações excepcionais em que o sujeito aja de forma patológica no desenrolar normal da instância, ao tentar contrariar ostensivamente a legalidade da sua marcha ou a eficácia da decisão praticando acto processual manifestamente improcedente é que se justifica a aplicação da taxa sancionatória – por isso chamada – excepcional. O sujeito processual que não tenha agido com a prudência ou diligência devida é o que agiu contra disposição de lei expressa ou sem fundamento legal de forma imperceptível na sua pretensão, ou actuando com fins meramente dilatórios [[4]].

«É que, além do mais, à criação da sanção não são de todo estranhas razões de celeridade processual e bem assim de gestão útil dos fundos postos ao serviço da Justiça e suportados por todos os cidadãos contribuintes para as receitas fiscais. E à sua utilização deverá subjazer a patente falta de prudência a respeito da prática de certo acto e a falta de utilidade de que esse dito acto se revestiria importando um acrescido e injustificado atraso no desfecho do processo [[5]].

«Se é certo que com a taxa sancionatória excepcional se não pretende sancionar erros técnicos pois a sanção para estes sempre adveio do pagamento de custas, não é menos certo também que com a sua imposição se pretende reagir contra uma atitude claramente abusiva de utilização do processo sancionando o sujeito que intencionalmente o perverte com uma actuação imprudente, desprovida da diligência exigível e como tal censurável [[6]]».

[2] Disponível nas Bases Jurídico-Documentais do IGFEJ, em www.dgsi.pt, como os demais acórdãos que se citarem sem outra menção.
[3] Ac STJ de 2017.01.04, proc 149/05.3PULSB.L1-B.S1 como os demais citados infra consultável em www.dgsi.pt.
[4] Ac STJ de 2017.05.10, proc 12806/04.7DLSB.L2-A.S1.
[5] Ac STJ de 2017.06.08, proc 1246/05.0TASNT.L1-B.S2. 
[6] Ac STJ de 2019.05.09, proc 565/12.4TATVR-C.E1-A.S1.

A meta

Não é que seja necessariamente uma corrida para ver quem chega primeiro à meta, nem que a celeridade seja necessariamente critério de boa justiça, mas a resposta tempestiva ainda é algo a relevar, sobretudo quando se atende à resposta que é divulgada. É este o ponto de situação actual no que se refere à publicação de acórdãos na dgsi:

TRL-16.01.20
TC-15.01.20
TRP-14.01.20
TRE-07.01.20

STJ-27.12.19
TRG-17.12.19

Segredo de advogado: a imprescindível defesa

Sempre em risco, a enfrentar várias frentes de ataque pelas mais variadas razões, o segredo profissional de advogado ainda consegue encontrar um espaço de consideração em aresto como o Acórdão da Relação de Évora de 07.01.2020 [proferido no processo n.º 422/14.0T9TMR-A.E1, relatora Maria de Fátima Bernardes, texto integral aqui], segundo o qual e de acordo com o respectivo sumário: «Só se justifica a quebra do segredo profissional de advogado se, no caso concreto, for absolutamente essencial e imprescindível à descoberta da verdade material, que se pretende alcançar.»

Eis a fundamentação do decidido:

«Em processo penal, a regra geral quanto ao dever de testemunhar é a que consta do n.º 1 do artigo 131º do Código de Processo Penal, o qual preceitua que: «Qualquer pessoa que se não encontrar interdita por anomalia psíquica tem capacidade para testemunhar e só pode recusar-se nos casos previstos na lei.»

Todavia, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 135º, que supra se transcreveu, os advogados e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo profissional podem recusar-se a depor, invocando, precisamente, esse dever.

Mas o segredo profissional não é absoluto, sendo legalmente previstos casos em que pode ser dispensado ou quebrado.

Tratando-se de Advogado, existem duas[5] situações em que, excecionalmente, pode ser, por assim dizer desvinculado, do segredo profissional, sendo uma a das situações a da dispensa do segredo profissional, requerida pelo Advogado ao Presidente do Conselho Regional competente e por este autorizado, nos termos do artigo 92º, n.º 4 do EOA e a outra situação, a da quebra do segredo profissional, por via do correspondente incidente processual, regulado no artigo 135º do C. Processo Penal.

É esta última a situação que, in casu, é submetida à apreciação desta Relação.

Como resulta do disposto no n.º 3 do artigo 135º, o tribunal superior pode ordenar a prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que se mostre “justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos”.

O princípio da prevalência do interesse preponderante impõe ao tribunal superior a realização de uma atenta, prudente e aprofundada ponderação dos interesses em conflito, a fim de ajuizar qual deles deverá, no caso concreto, sobrepor-se ao outro[6].

«Os interesses em confronto são, por um lado, o interesse do Estado na realização da justiça, especificamente, na realização da justiça penal, e por outro, o interesse tutelado com o estabelecimento do segredo profissional na Advocacia, ou seja, a tutela da relação de confiança entre o advogado e o cliente e da dignidade do exercício da profissão que a Lei Fundamental considera elemento essencial à administração da justiça (art. 208º da Constituição da República Portuguesa)[7].»

Nesta ponderação, os elementos a atender, pelo tribunal para aferir qual o interesse preponderante que deve prevalecer, em ordem a justificar a quebra do segredo profissional e a determinar a prestação de depoimento por quem se encontre obrigado ao mesmo, são, nomeadamente, a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteção de bens jurídicos.

Conforme refere Paulo Pinto de Albuquerque [8], «A imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade significa duas coisas: a descoberta da verdade é irreversivelmente prejudicada se a testemunha não depuser ou, depondo, o depoimento não incidir sobre os factos abrangidos pelo segredo profissional e, portanto, o esclarecimento da verdade não pode ser obtido de outro modo, isto é, não há meios alternativos à quebra do segredo profissional que permitam apurar a verdade.

A “necessidade” de protecção de bens jurídicos identifica-se com uma “necessidade social premente” (…) de relevação da informação coberta pelo segredo profissional, à luz da interpretação que o TEDH e o Comité de Ministros do Conselho da Europa têm feito do artigo 8º da CEDH [9] (…). Os “bens jurídicos” a que a lei se refere são os bens jurídicos tutelados pela lei penal Portuguesa, mas a quebra do sigilo profissional só é justificável se corresponder a um interesse social premente. (…)»

Portanto, nem todos os bens jurídicos tutelados pela lei penal justificam a quebra do sigilo profissional. O critério da necessidade da protecção dos bens jurídicos é ainda mais rigorosamente delimitado pelo critério da “gravidade do crime”. É aqui se reside o cerne do juízo de justificação feito pelo tribunal superior: na ponderação da gravidade do crime investigado em contrapeso com o prejuízo da intrusão na privacidade da pessoa obrigada ao segredo profissional. A gravidade dever ser aferida em abstracto e em concreto. Em abstracto, o conceito de “gravidade do crime” ou de “crime grave” deve ser condensado de acordo com a bitola fixada no artigo 187.º, nº 1, al.ª a) [10], isto é, considerando-se “crime grave” o crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos, atenta a similitude material entre a tutela do direito à privacidade pelo artigo 187º e a tutela do segredo profissional pelo artigo 135.º Ou seja, não deve o tribunal superior considerar justificada a quebra do segredo profissional nos casos de crime punível com pena de prisão até três anos. (…)

Isto não quer obviamente dizer que a revelação da informação sobre segredo profissional deva sempre ter lugar quando estiver em causa a investigação de crimes puníveis com pena superior a três anos de prisão. A ponderação da gravidade dos crimes puníveis com pena superior a três anos de prisão não é dispensável, pois a gravidade do crime deve ser aferida não apenas em abstracto, mas também em concreto, em face das concretas circunstâncias que envolveram a prática do crime. (…).»

É incontroverso que a quebra do segredo profissional, em favor do interesse da descoberta da verdade dos factos e da administração da justiça, tem carácter verdadeiramente excecional e, em nosso entender, só deve ser determinada por razões imperiosas, de outro modo inultrapassáveis, nomeadamente, estar a parte impedida de produzir a prova que lhe compete sem o depoimento da testemunha adstrita ao segredo profissional [11], ou, dito de outro modo, só é justificada a quebra «quando não haja meios alternativos à quebra do segredo profissional que permitam apurar a verdade.[12]»

Como resulta do disposto no n.º 3 do artigo 135º, o tribunal superior pode ordenar a prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que se mostre “justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos”.

O princípio da prevalência do interesse preponderante impõe ao tribunal superior a realização de uma atenta, prudente e aprofundada ponderação dos interesses em conflito, a fim de ajuizar qual deles deverá, no caso concreto, sobrepor-se ao outro[6].

«Os interesses em confronto são, por um lado, o interesse do Estado na realização da justiça, especificamente, na realização da justiça penal, e por outro, o interesse tutelado com o estabelecimento do segredo profissional na Advocacia, ou seja, a tutela da relação de confiança entre o advogado e o cliente e da dignidade do exercício da profissão que a Lei Fundamental considera elemento essencial à administração da justiça (art. 208º da Constituição da República Portuguesa)[7].»

Nesta ponderação, os elementos a atender, pelo tribunal para aferir qual o interesse preponderante que deve prevalecer, em ordem a justificar a quebra do segredo profissional e a determinar a prestação de depoimento por quem se encontre obrigado ao mesmo, são, nomeadamente, a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteção de bens jurídicos.

Conforme refere Paulo Pinto de Albuquerque[8], «A imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade significa duas coisas: a descoberta da verdade é irreversivelmente prejudicada se a testemunha não depuser ou, depondo, o depoimento não incidir sobre os factos abrangidos pelo segredo profissional e, portanto, o esclarecimento da verdade não pode ser obtido de outro modo, isto é, não há meios alternativos à quebra do segredo profissional que permitam apurar a verdade.

A “necessidade” de protecção de bens jurídicos identifica-se com uma “necessidade social premente” (…) de relevação da informação coberta pelo segredo profissional, à luz da interpretação que o TEDH e o Comité de Ministros do Conselho da Europa têm feito do artigo 8º da CEDH[9] (…). Os “bens jurídicos” a que a lei se refere são os bens jurídicos tutelados pela lei penal Portuguesa, mas a quebra do sigilo profissional só é justificável se corresponder a um interesse social premente. (…)»

Portanto, nem todos os bens jurídicos tutelados pela lei penal justificam a quebra do sigilo profissional. O critério da necessidade da protecção dos bens jurídicos é ainda mais rigorosamente delimitado pelo critério da “gravidade do crime”. É aqui se reside o cerne do juízo de justificação feito pelo tribunal superior: na ponderação da gravidade do crime investigado em contrapeso com o prejuízo da intrusão na privacidade da pessoa obrigada ao segredo profissional. A gravidade dever ser aferida em abstracto e em concreto. Em abstracto, o conceito de “gravidade do crime” ou de “crime grave” deve ser condensado de acordo com a bitola fixada no artigo 187.º, nº 1, al.ª a)[10], isto é, considerando-se “crime grave” o crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos, atenta a similitude material entre a tutela do direito à privacidade pelo artigo 187º e a tutela do segredo profissional pelo artigo 135.º Ou seja, não deve o tribunal superior considerar justificada a quebra do segredo profissional nos casos de crime punível com pena de prisão até três anos. (…)

Isto não quer obviamente dizer que a revelação da informação sobre segredo profissional deva sempre ter lugar quando estiver em causa a investigação de crimes puníveis com pena superior a três anos de prisão. A ponderação da gravidade dos crimes puníveis com pena superior a três anos de prisão não é dispensável, pois a gravidade do crime deve ser aferida não apenas em abstracto, mas também em concreto, em face das concretas circunstâncias que envolveram a prática do crime. (…).»

É incontroverso que a quebra do segredo profissional, em favor do interesse da descoberta da verdade dos factos e da administração da justiça, tem carácter verdadeiramente excecional e, em nosso entender, só deve ser determinada por razões imperiosas, de outro modo inultrapassáveis, nomeadamente, estar a parte impedida de produzir a prova que lhe compete sem o depoimento da testemunha adstrita ao segredo profissional[11], ou, dito de outro modo, só é justificada a quebra «quando não haja meios alternativos à quebra do segredo profissional que permitam apurar a verdade.[12]»

Tendo presentes as considerações que se deixam expendidas e baixando ao caso concreto:

Antes de mais, importa referir que não se determinou a audição da Ordem dos Advogados, como se estabelece no n.º 4 do artigo 135º do C. Processo Penal, atendendo a que o Sr. Advogado, Dr. BB juntou aos autos cópia da notificação que lhe foi dirigida pelo Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados, de que foi proferido despacho de indeferimento do pedido de dispensa de sigilo profissional que, ao abrigo do disposto no nº 4 do artigo 92º do EAO, formulou, tal audição se traduziria numa mera e desnecessária repetição e portanto, na prática de um ato inútil.

Por outro lado, a circunstância de não serem conhecidos nos autos, os fundamentos em que o órgão competente do Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados se baseou para indeferir o pedido de dispensa de sigilo profissional apresentado pelo Dr. BB, ao abrigo do n.º 4 do artigo 92º do EAO e que constarão do despacho proferido que foi notificado ao Sr. Advogado que requereu aquela dispensa[13], não tem qualquer relevância para a apreciação da questão trazida à apreciação desta Relação, quer por que esse despacho recaiu sobre um pedido dirigido pelo Sr. Advogado ao Presidente daquele Conselho Distrital, de dispensa do sigilo profissional - seguindo o procedimento previsto no artigo 92º, n.º 4 do EOA e no Regulamento nº. 94/2006, de 12 de junho -, quer porque essa decisão é vinculativa apenas para o Sr. Advogado e não para este Tribunal. E por que assim é, o desconhecimento, no processo de onde foi extraído o presente traslado, dos fundamentos daquele despacho e, ressalvado o devido respeito por entendimento contrário, não pode servir para que o arguido, ora recorrente, possa invocar, como o faz, a inconstitucionalidade do artigo 135º, n.º 3, do CPP, na interpretação «de que pode ser decidido que o segredo profissional prevalece sobre o interesse da descoberta da verdade e da defesa do Arguido, sem que se conheça, mesmo de forma sumária, o interesse concreto subjacente à recusa do seu levantamento, por violação das garantias de defesa, tal como previstas no art. 32º, n.º 1, da C.R.P..»

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[1] In Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2ª edição, Almedina, anotação 2 ao artigo 135º, pág. 494.

[2] Cfr. Cons. Simas Santos e Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, Vol. I, 3ª Edição, Editora Rei dos Livro, 2008, pág. 961

[3] Cfr. Cons. Santos Cabral, in ob. cit., anotação 5 ao artigo 135º, pág. 499.

[4] E também no Regulamento nº. 94/2006, de 12 de junho (Regulamento de Dispensa de Segredo Profissional da AO, pub. no DR IIª Série, de 25 de maio de 2006).

[5] Certo setor da jurisprudência considera ainda existir uma terceira situação que é a que decorre da desvinculação feita pelo próprio cliente, isto é, quando este autoriza a revelação do segredo– neste sentido, vide, entre outros, Ac. desta RE de 07/05/2019, proc. 248/12.5TAELV-B.E1 e Ac. da RC de 28/11/2018, proc. n.º 305/14.3T9LRA-A.C1, ambos acessíveis no endereço www.dgsi.pt e Paulo Pinto de Albuquerque –, não sendo este entendimento consensual, defendendo outro setor da jurisprudência e da doutrina, que do ponto de vista da desvinculação, o consentimento do cliente é irrelevante – neste sentido, vide, entre outros, Ac. da RP de 07/12/2018, proc. 430/14.0TAAMT.P1, também acessível no referenciado endereço –.

[6] Cf. referenciado Ac. da RC de 28/11/2018, proc. n.º 305/14.3T9LRA-A.C1,

[7] Idem.

[8] In Comentário do Código de Processo Penal …, 3ª edição, 2009, Universidade Católica Editora, anotações 8, 9 e 10 ao artigo 135º, páginas. 363 e 364.

[9] Normativo que têm por epigrafe, “Direito ao respeito pela vida privada e familiar” e que dispõe:

1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência.

2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros.

[10] Que se reporta à admissibilidade das escutas telefónicas.

[11] Cfr. Ac. da RL de 25/03/2014, proc. 602/08.7TBBNV-A.L1-7

[12] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in ob. cit. anotação 11 ao artigo 135º, páginas 364 e 365.