Se há estatuto ambíguo no nosso Direito ele é o de assistente. Distingue-se teoricamente do lesado mas na prática confunde-se com ele. Os seus contornos jurídicos são fluídos e assim tem ficado à mercê das interpretações jurisprudenciais.
Exemplo, o que se passou com a denúncia caluniosa, em que começou por ser negada a possibilidade de os caluniosamente denunciados serem constituídos como tal nos processos-crime pelos quais pretenderam a punição do caluniador, por se entender que era um crime contra a justiça e, por isso, atacados, embora, num direito constitucional, não poderiam ter um estatuto processual cuja natureza era estritamente penal e assim lhes negava o direito de actuação; foi preciso uma segunda reflexão para enfim, uma nova visão das coisas junto dos tribunais superiores, se abrir a possibilidade dessa assistência.
Por outro lado, mau grado a fórmula legislativa segundo a qual eles actuam subordinadamente ao Ministério Público de quem são colaboradores [artigo 69º, n.º 1 do CPP], a verdade é que a própria lei lhes reconhece zonas de actuação sem o Ministério Público e contra o Ministério Público: assim podem requerer instrução contra a posição do Ministério Público [artigo 287º, n.º 1, b) do CPP], podem recorrer mesmo que o Ministério Público não recorra [artigos 69º, n.º 1, c) e 401º, n.º 1, b) do CPP].
Neste território de incerteza jurisprudencial, resultante de falta de uma estrutura jurídica coerente que oriente nesta matéria, avultam zonas do processo em que ou pode ser concedia ou negada a constituição como assistente [exemplo ao crime de falsificação, mesmo quando instrumental da burla], ou em que pode ser rejeitado o recurso do assistente [assim o recurso quanto à medida da pena].
Creio não errar ao escrever que a figura do assistente é privativa do nosso Direito processual penal, porquanto o que é regra no Direito Comparado é ser admitido no processo penal o lesado, aquele que sofreu danos resultantes de um crime, para que possa aí fazer valer os seus direitos; e hoje estar franqueada também a intervenção a vítima, essa sim, a figura processual com substância e que deveria ter relevo consumindo a de assistente, mas que tem a magreza de meios processuais de intervenção que lhe confere o artigo 67º-A do CPP.
Não se estranha pois que tenha sido necessário chegar-se ao Supremo Tribunal de Justiça e neste à definição por uniformização de jurisprudencial através do Acórdão de 13 de Fevereiro [publicado hoje no
Diário da República n.º 61/2020, Série I de 2020-03-26, texto integral
aqui]; o que espanta [com o devido respeito] é ter sido possível pensar-se o contrário, sobretudo ante a injustiça que uma tal interpretação, ora derrotada, significaria.
Definiu agora, enfim, o Supremo Tribunal de Justiça [mesmo assim com dois votos de vencido], consagrando a jurisprudência que já era maioritária nesse tribunal:
«O assistente, ainda que desacompanhado do Ministério Público, pode recorrer para que a suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado fique condicionada ao pagamento, dentro de certo prazo, da indemnização que lhe foi arbitrada».
O acórdão fundamenta o decidido. Mas fica o que há pouco referi: quer isto dizer que a interpretação adversa, que assim ficou vencida, permitia que aquele que via na suspensão da pena a única possibilidade de reparação do sofrido pelo crime, e via a sentença que a decretou desconsiderar essa faceta, não poderia suscitar a intervenção dos tribunais superiores desde que o Ministério Público se desinteressasse com tal problema do cidadão e não recorresse? Sim, porque se entendia que na suspensão da pena estavam em causa valores estritamente penais [e não temas ressarcitórios privados].
A defesa dessa posição, assim se colhe num dos voto de vencido, assenta numa visão puramente conceptual da realidade.
Consta desse voto: «A aplicação duma pena de substituição está sujeita à verificação de pressupostos específicos, nomeadamente os respeitantes a considerações de prevenção especial de socialização e de defesa do ordenamento jurídico. Quando o assistente pretende, através do recurso interposto, que se condicione a suspensão de execução da pena ao pagamento duma indemnização dentro de um determinado prazo, não pretende discutir qualquer um daqueles pressupostos, mas única, e simplesmente, munir-se de um meio reforçado de obter a defesa do seu direito. Visa um interesse particular e não um interesse colectivo.»
Ante uma tal posição, duas vias eram viáveis para se ultrapassar esta visão das coisas: ou mover o raciocínio dentro das categorizações jurídicas, e tantas vezes é nesse território que tudo se resolve, ou reagendar o tema primordial da finalidade punitiva ainda que por decorrência de uma pena de substituição e, sobretudo, numa lógica de protecção das vítimas.
Isto, ante um problema que, na sua própria configuração patenteia um ilogismo: se [de acordo com certa jurisprudência] o estatuto de assistente tem natureza estritamente [processual] criminal [e daí tanta exclusão de candidatos a assistentes em relação a certos crimes], agora é a natureza civil do que pretendem [indemnização como injunção em caso de condenação do arguido a pena de substituição] que serve de fundamento para os rejeitar de um território onde estariam agora [em exclusivo] valores de cunho jurídico-penal.
Segundo a primeira perspectiva, a técnica, estará em causa na matéria o conceito de interesse em agir como complemento da noção de legitimidade processual e no caso legitimidade para a interposição de recurso. Ora, nesta vertente, a da configuração do interesse em agir como equivalente ao da "necessidade do recurso" [expressão cunhada por Paulo Pinto de Albuquerque], louva-se o acórdão que acompanho nas palavras de Cláudia Cruz Santos, segundo a qual o interesse em agir não existe apenas nas circunstâncias em que ele exprime uma pretensão ressarcitória que pretende que seja considerada na operação de determinação da pena em sentido amplo (ainda que nesses casos deva considerar-se que tal interesse de facto existe, na medida em que tal pretensão expressa a necessidade de encontrar uma resposta - no caso, a reparação - que considere justa para o mal de que foi vítima)», indo, contudo, essa Autora mais longe quando destaca que «enquanto assistente, ele tem o poder de procurar conformar a resposta à questão penal que engloba quer a questão da culpa, quer a questão da pena», caso a decisão seja contra ele proferida e tiver interesse em agir.
De acordo com a segunda vertente, e como o aresto do Supremo o refere expressamente, haveria que ultrapassar essa visão "redutora" e convocar dois ângulos de avaliação jurídica do tema, os quais têm a ver com a caracterização global do sistema.
Um, aquele que releva estar o dever de indemnizar, assim como os demais deveres que dão corpo às alíneas do n.º 1 do artigo 51.º do CP [respeitante à suspensão da pena], «para lá da função de reparação do mal do crime, visam, também, a realização dos fins das penas, conforme a doutrina e jurisprudência vária têm assinalado.», ou seja, que o tema da indemnização em processo penal está, afinal, numa lógica de convergência com as finalidades jurídico-penais não sendo uma outra realidade a elas estranha.
Outro dos ângulos é o que releva a protecção da vítima, noção sistematicamente clamada em nome dos nobres princípios mas reiteradamente desconsiderada por critérios que na prática os desconsideram. É tese que, no desenvolvimento argumentativo do caso, surge como a mais frágil, [mas não irrelevante] porquanto assenta nesta equação «embora a figura da vítima se não confunda com a do assistente (este, enquanto sujeito processual), ambas as figuras coexistem, as mais das vezes, na mesma pessoa» o que significa que se vai buscar tutela para este [assistente] em função da consideração daquela [vítima], o que seria idêntico e como tal discutível a valorar-se de modo idêntico se a equação fosse lesado/assistente em termos de conferir a este direitos em nome da tutela daquele.
Ora é chegados a este ponto que definitivamente o tema nuclear se me colocado: é tempo de rever o conceito de assistente, ao limite abolindo-o em prol de uma potenciação processual do estatuto de vítima e de clarificação do de lesado.
A figura está desautorizada, até pela sua régia concessão, por via legislativa e generalizada complacência jurisprudencial, a todos, sem qualquer relação substancial com o objecto do processo e até para a prossecução de outras finalidades [a de informar jornalisticamente, por exemplo] se prevalecem do acesso a tal instituto relativamente a um largo espectro de crimes [artigo 68º, n.º 1, e) do CPP].
Para além disso, as zonas diluídas quanto à sua caracterização, como acima aflorei, prestam-se a decisões jurisprudenciais contraditórias que, se os teóricos consideram interessantes para as suas análises académicas e até demonstração da vivacidade do Direito, são, em suma, injustiça e desprestígio para os tribunais.
E de resto sejamos claros: concebido historicamente como forma de garantir a sindicabilidade indirecta do Ministério Público, meio que foi em momentos difíceis da nossa vivência judiciária de garantir que certos processos chegassem, enfim, a julgamento [assim em 1972, precisamente por intervenção do STJ] ante «amnistias administrativas do Ministério Público» [a expressão é do Emygdio da Silva], o estatuto de lesado acaba por se tornar, perversamente, a forma de o lesado [despojado estaria se o não fizesse] motorizar o processo penal para, no final, buscar as magras indemnizações que são, aliás, o apanágio dos nossos tribunais.
Tudo isto está mal. E quando um edifício tem erros ao nível da sua estrutura, não se estranhe que surjam fendas nas paredes e ameace ruína.
