Coimbra Editora: o nostálgico fim

 

É com amarga nostalgia que se vêm editores a encerrar. Eu que, entre as vicissitude da vida já arrisquei ser editor e por duas vezes, em ambas com modéstia e na segunda com prejuízos acumulados ao custear sozinho quantas obras alheias editei, sinto, como fossem minhas, essas dores de um sonho que se interrompe, tal como senti, ante o que publiquei, o entusiasmo da obra a fazer-se, surgida de uma ideia concebida no espírito até, enfim, ao formato em papel impresso, produzido em técnica oficinal; entusiasmo que o restante circuito, da distribuição à venda, tornam uma desamparada aventura, as sobras a encherem armazém, custos certos, vendas improváveis.

Escrevo a propósito da Coimbra Editora e do magnífico catálogo que produziu e agora se encontra, em restos de colecção, a preços de saldo. Atingiu 100 anos e termina agora.

Foi fundada a 7 de Agosto de 1920 por um grupo de professores universitários daquela cidade  [Guilherme Moreira, Oliveira Salazar, Alberto dos Reis, Paulo Mereia, Elísio de Moura, Magalhães Colaço, Manuel Rodrigues e tantos outros], em conjunção de esforços com os  livreiros Francisco França e Arménio Amado. 

Antes da Almedina, a que Joaquim Machado daria vida em 1955, na mesma cidade, antes da Petrony, que Augusto Petrony abriu como livraria, em Lisboa, no mesmo ano, era dos seus prelos que saíam as publicações jurídicas essenciais, livros práticos, ensaios jurídicos e teses doutorais, e periódicos como a Revista de Legislação e de Jurisprudência, que se publica desde 1868, característica pela edição dos seus artigos numa lógica de folhetim, somando sucessivamente vários números quando a extensão a tal obrigava.

É este o ciclo da vida, o da renovação da vida pela morte. Lei fatal da Natureza não deixa de ser um cruel destino.

Minuta de acusação e advocacia técnica

 

O ónus processual inerente a uma advocacia tecnicamente preparada está cada vez mais presente nas exigências formuladas pela nossa jurisprudência, aqui, diga-se, com acolhimento na lei. Claro que os efeitos de peças processuais incorrectamente minutadas recaem sobre os directamente afectados e que essa advocacia assiste e representa e exige-se, pois, um sentido acrescido de responsabilidade profissional.

Estamos seguros de que existem ónus cujo critério de satisfação é labiríntico, como o da formulação de conclusões de recurso em matéria de facto [para cumprir o determinado pelo artigo 412º, n.º 3 do CPP], mas outros configuram-se como razoavelmente proporcionados, como é o caso da delimitação do objecto do processo através da acusação.

Vem, por isso, a propósito, o determinado pelo Acórdão da Relação de Coimbra de 22.09.2021 [proferido no processo n.º 222/19.0GBSRT.C1, relator João Novais, texto integral aqui] quando determinou que:

«I - Não é exigida a perfeita coincidência entre a narração, mais ou menos imprecisa, da queixa e a descrição, concreta e circunstanciada, da acusação.
«II – A queixa traduz uma descrição do acontecimento naturalístico ocorrido, do “pedaço de vida” relativamente ao qual o ofendido pretende procedimento criminal, ou seja, consubstancia uma manifestação de vontade do ofendido de início e de prosseguimento de processo de natureza criminal contra o denunciado pela prática de um determinado crime.
«III – Já a acusação, reforçando o mesmo propósito, visa horizonte mais vasto, imputando-se nela ao arguido, em termos concretos, os factos e os crimes que os factos consagram.»

Pelo seu interesse, cita-se este excerto da sua fundamentação:

«f) Quanto à acusação particular, exigida para determinados tipos de crimes, constituindo um reforço da vontade do ofendido para que se verifique o procedimento penal já anteriormente manifestado através da apresentação da queixa, não se confunde com esta, indo para além dela.
Já não está apenas em causa, como na queixa, possibilitar o exercício da acção penal (ou impedir esse exercício através da desistência da queixa); está em causa o exercício dessa mesma acção penal, independentemente do próprio Ministério Público.
E uma vez que a acusação particular se relaciona com o verdadeiro exercício da acção penal, facilmente se compreende que a lei exija muito mais do que uma simples manifestação de vontade, sem especiais formalidades, como ocorre na queixa. Por esse motivo, a nossa lei estabelece expressamente a forma que deve revestir a acusação particular devendo respeitar – por remissão do 285º, nº 3 do C.P.P. – o disposto no art. 283º, 3, 7 e 8 do mesmo código; Ou seja, tem necessariamente que conter as especificações exigidas quanto à acusação pública, mormente a «narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo, e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada» - cfr. al. b) do n.º 3 do art 283º do C.P.P.
Como é sabido, é de grande relevância a descrição dos factos na acusação: o objecto do processo é o objecto da acusação, no sentido de que é esta que fixa os limites da actividade cognitiva e decisória do tribunal, ou, noutros termos, o thema probandum e o thema decidendum - cfr. Ac. do S.T.J. de 13.10.2011, proc. n.º 141/06.0JALRA.C1.S1, acessível em www.dgsi.pt; A estrutura acusatória do processo, o princípio do contraditório, bem como o direito de defesa, levam a que, de acordo com o denominado princípio da vinculação temática, os poderes de cognição do tribunal estejam delimitados pelo conteúdo da acusação – cfr. Ac. desta Rel. de Coimbra, de 15-4-2015, processo n.º 992/12.1TAVIS.C1, disponível no mesmo sítio.
«g) Daqui resulta, que se na queixa se deve fazer referência ao acontecimento relativamente ao qual o ofendido pretende que ocorra uma reacção penal, assim se definindo a amplitude da investigação em sede de inquérito e da própria acusação, não se exige a perfeita coincidência entre a narração mais ou menos imprecisa desse acontecimento, e a descrição concreta e circunstanciada exigida numa acusação. Na queixa o que se pretende é uma descrição do acontecimento, ou “pedaço de vida”, relativamente ao qual o ofendido pretende procedimento penal; impõe-se apenas a manifestação da vontade no prosseguimento de processo crime contra o denunciado pela prática de um facto ou acontecimento que configurará determinado crime.
Já na acusação, reforçando-se a mesma manifestação de vontade, vai-se mais longe, imputando-se ao arguido, em termos precisos e concretos, os factos, e os crimes.»

Presunção de culpa penal?

 Aí está o descaramento e, há que reconhece-lo, a óbvia tradução do pensamento populista.

O livro foi escrito durante a reclusão pandémica, o autor é catedrático da Universidade Jaime I de Castellón, em Espanha.

O título antecipa as conclusões: segundo o autor, embora a jurisprudência o não admita, existe no sistema processual penal espanhol uma presunção judicial de culpa, o que implica, como seu efeito, a desvalorização da livre apreciação da prova; por outro lado, em sua opinião, os indícios, não sendo prova em si, consagram uma presunção de natureza probatória, o que é o primeiro patamar apto à respectiva demonstração.

Se isto já é, por si, um preocupante mundo novo, de há muito pensado, mas agora a surgir vocalmente ostensivo, pior é a lógica do raciocínio que subjaz ao raciocínio que a tais conclusões conduz: e esse assenta na lógica de utilitarismo moral, a de que os fins justificam os meios, na forma de que se não for assim, a inexistir presunção de culpa e valia presuntiva dos indícios, não se conseguem obter condenações, nomeadamente em caso de silêncio do acusado e no que se refere a crimes sexuais e, igual ilação se poderia extrair quanto aos crimes de cunho financeiro aqueles relativamente aos quais é usual proclamar que a prova directa é muito difícil.

É isto, que até aqui circulava, como insidiosa interrogação, no espaço mediático: como seria possível que houvesse presunção de inocência até ocorrer uma condenação transitada em julgado e não - e ei-la - presunção de culpa, esta aliás firmada pela degradação cívica a que o suspeito é sujeito, condenado pela opinião pública e cuja inocentação judicial fica relegada para a penumbra do silêncio noticioso.

Fundamentação da não pronúncia: irregularidade?

 

A necessidade de fundamentação do despacho de não pronúncia e projecção dessa exigência a nível da garantia do caso julgado, eis o que foi configurado pelo Acórdão da Relação de Guimarães de 13.09.2021 [proferido no processo n.º 196/20.5GBBCL.G1, relatora Fátima Furtado, texto integral aqui], o qual, divergindo do que tem sido entendido por outras decisões, nele aliás citadas, consigna que se trata de mera irregularidade e não de nulidade.

Pelo seu interesse, eis o excerto relevante do decidido:

«O despacho de não pronúncia, enquanto ato decisório do juiz, tem necessariamente de ser fundamentado, o que significa que nele devem ser especificados os motivos de facto e de direito da respetiva decisão (3), de forma a permitir a sua impugnação e o reexame da causa pelo tribunal de recurso.
Aliás, no que respeita à decisão instrutória de não pronúncia que conheça do mérito, o cumprimento dessa exigência, nomeadamente no que respeita à indicação dos factos indiciados e não indiciados, é também essencial para a fixação dos efeitos do caso julgado.
Sendo que se pode dizer que a decisão instrutória de não pronúncia decidiu sobre o mérito da causa, sempre que não indiciados os factos da acusação (ou do requerimento de abertura da instrução, conforme os casos), ou apesar de indiciados todos ou alguns deles, os factos descritos, se conclua que eles não constituem crime ou que o arguido não pode ser responsabilizado criminalmente pelos mesmos.
Nestas situações, uma vez transitado o despacho de não pronúncia, o processo onde foi proferido só pode ser reaberto através do recurso de revisão, nos termos prevenidos nos artigos 449.º, n.º2, e 450.º, nº.1, al. b), do Código de Processo Penal (4) e, se for instaurado um outro processo pelos mesmos factos, o arguido poderá arguir, com sucesso, a exceção do caso julgado.
Já assim não acontecerá, quando a não pronúncia do arguido e o consequente arquivamento do processo se fica a dever à não indiciação dos factos essenciais para a integração dos elementos constitutivos do crime imputado ao arguido, no requerimento de abertura da instrução.
É que, neste último caso, porque se trata de insuficiência de prova indiciária, caso surjam novos elementos de prova, o processo pode ser reaberto, assim como pode, também, ser instaurado um novo processo, enquanto não ocorrer a prescrição.
Consequentemente – e como se escreveu no acórdão do TRG, de 27.09.2004, proferido no proc. n.º1008/04.2, relatado pelo Desembargador Heitor Gonçalves (5) – «a reabertura do processo arquivado pelo despacho de não pronúncia depende indubitavelmente dos respectivos pressupostos factuais. É por essa razão que o Sr. Juiz de Instrução, ao proferir despacho de não pronúncia pela não verificação dos pressupostos materiais da punibilidade do arguido, deve descrever e especificar quais os factos que considera indiciados e os que considera não indiciados, indicando os respectivos fundamentos ou motivação, pois só dessa a forma se podem definir os verdadeiros efeitos do caso julgado e se garantem cabalmente os direitos de defesa».
Ora, no caso sub judice, já vimos que o despacho de não pronúncia recorrido, apesar de conhecer de mérito, decidindo que a arguida não pode ser responsabilizada pelos factos que lhe são imputados, não enumera os factos alegados no requerimento de abertura da instrução que considera suficientemente indiciados e não suficientemente indiciados, limitando-se a tecer considerações sobre a prova produzida.
Como consequência de tal omissão, parte significativa da doutrina e jurisprudência pronuncia-se pela nulidade, embora entendendo alguns ser uma nulidade insanável e de conhecimento oficioso e, outros, sanável e dependente de arguição. (6)
Não perfilhamos de tal posição, antes seguindo aqueles que vêem na omissão da descrição factual do despacho de não pronúncia que conhece de mérito uma irregularidade. (7)
Em matéria de invalidades, o nosso sistema processual penal consagra o princípio da legalidade das nulidades, plasmado no nº 1 do artigo 118º, do Código de Processo Penal, segundo o qual, a violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do ato quando esta for expressamente cominada na lei. Sendo o ato irregular nos casos em que a lei não determinar expressamente a nulidade (8).
Ora, o certo é que não há norma que determine a nulidade como consequência da omissão ou deficiência da fundamentação das decisões jurisdicionais em geral, nem, tão pouco, qualquer norma específica que comine com a nulidade a omissão ou deficiência de fundamentação da decisão instrutória de não pronúncia.
Contrariamente, aliás, com o que acontece com as sentenças e decisões instrutórias de pronúncia, nas quais se impõe a enunciação dos factos provados/indiciados e não provados/indiciados, sob pena de nulidade. (9)
Afigura-se-nos, assim, que a omissão da descrição dos factos indiciados e/ou não indiciados na decisão instrutória de não pronúncia que conhece de mérito, configura apenas uma irregularidade.
Só que essa irregularidade influi na decisão da causa, na medida em que só depois da enumeração dos factos indiciados e/ou não indiciados se podia decidir se os primeiros são ou não suficientes para a sujeição da arguida a julgamento, pelo crime imputado no requerimento instrutório.
Sendo que a omissão da descrição fática na decisão instrutória de não pronúncia, consubstancia um hiato parcial da respetiva decisão jurisdicional, que afeta o seu valor e impede que o tribunal ad quem sobre ela se pronuncie.

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3. Cfr. artigo 97.º, n.º 5 do Código de Processo Penal.
4. Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, pág. 198 e 199.
5. Disponível em www.dgsi/jtrg.pt
6. Cfr. entre outros, a título exemplificativo, os acórdãos, ambos do TRP, de 17.02.2010, proferido no proc. nº 58/07.1TAVNH.P1, relatado pela Desembargadora Eduarda Lobo e de 21.01.2015, proferido no processo nº 9304/13.1TDPRT.P1, relatado pela Desembargadora Lígia Figueiredo, disponíveis em www.dgsi/jtrp.pt.
7. Cfr., entre outros, a título exemplificativo, o acórdão deste TRG, datado de 09.07.2009, proferido no proc. nº 504/07.4GBVVD-A.G1, relatado pelo Desembargador Cruz Bucho e o acórdão do TRP, de 10.12.2014, proferido no proc. nº 281/12.7TAVLG.P1, relatado pela Desembargadora Luísa Arantes, disponíveis em www.dgsi/jtrp.pt.
8. Cfr. n.º 2 do artigo 118.º do Código de Processo Penal.
9. Cfr. artigos 379.º, nº 1, al. a) e 283.º, n.º 3, ex vi do artigo 308.º, n.º 2, todos do Código de Processo Penal.»

Perda de vantagens e indemnização: cumulação?

 

Problemático saber se a perda de vantagens emergentes do crime, a denominada "perda clássica", pode ser cumulada com condenação no pagamento de indemnização por danos emergentes do crime.

No sentido dessa possível cumulação, leia-se o recente Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 07.09.2021 [proferido no processo n.º 95/18.0T9LLE.E1, relator Nuno Garcia, texto integral aqui], segundo o qual tal cumulação só não se verificar «se no decurso do processo se comprovar que o agente do crime ressarciu o ofendido em montante exactamente igual ao das vantagens que obteve com a prática do crime.»

Útil, por enunciar em seu apoio a literatura jurídica e a  jurisprudência que tem militado no mesmo sentido, é este excerto do decidido:

«A propósito da perda de vantagens, agora prevista no artº 110º do C.P. (redacção introduzida pela L. 30/2017 de 30/5, já em vigor à data da prática do último acto levado a cabo pela recorrente), e anteriormente previsto no artº 111º do C.P., refere o Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime, 2ª reimpressão, 2009, pág. 632: “Nas vantagens, diversamente, o que está em causa primariamente é um propósito de prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia – antiga, mas nem por isso menos prezável – de que «o ‘crime’ não compensa”.

E mais adiante, pág. 633, § 1005, a propósito precisamente da questão concreta em causa neste recurso: “À primeira vista, a consagração da perda de vantagens como providência de carácter criminal pode parecer absurda: em princípio, com efeito, ela resulta automaticamente das regras da responsabilidade civil (nomeadamente, sob a forma da restituição em espécie). A providência justifica-se, no entanto, de um duplo ponto de vista. Por uma parte, o lesado pode prescindir da reparação, não apresentando o respectivo pedido; caso em que as finalidades de prevenção, geral e especial, acima apontadas dão fundamento autónomo ao decretamento da perda. Por outra parte, casos haverá em que as vantagens vão além daquilo em que a vítima foi prejudicada. Suscita-se, nestas hipóteses, o problema de saber até onde deverá a perda das vantagens ser decretada (infra § 1009). Mas seja como for quanto a este ponto, também aqui há lugar e justificação autónomos para a perda. Sem deixar de reconhecer-se, em todo o caso, que, sempre que tenha havido pedido civil conexo com o processo penal, poucas serão as hipóteses em que a perda de vantagens poderá vir a ser decretada utilmente”.

Temos, portanto, que a perda das vantagens tem como primeiro objectivo fazer com que o agente do crime não retire qualquer vantagem com a sua prática, fazendo ver a todos (prevenção geral) que para além da punição criminal propriamente dita, não é possível obter qualquer tipo de benefício com a mesma.

E tal objectivo faz sentido mesmo que ocorra condenação no pedido de indemnização formulado pelo ofendido/lesado.

É que mesmo havendo condenação no pedido de indemnização pode sempre o beneficiário desta vir a prescindir da mesma ou permanecer inactivo com vista à sua cobrança. Se tal viesse a ocorrer, e inexistindo declaração de perda da vantagem a favor do Estado e condenação do arguido nesse pagamento, sempre ficaria frustrado o acima referido objectivo e nesse caso ficaria nas mãos do ofendido o crime “compensar”, ou não.

Assim se entendeu, entre outros, no ac. da rel. de Lisboa de 18/6/2019, assim sumariado:

“- O instituto intitulado de “perda de vantagens” constitui uma medida sancionatória análoga à medida de segurança com intuitos exclusivamente preventivos.

- A perda de vantagens do crime constitui instrumento de política criminal, com finalidades preventivas, através do qual o Estado exerce o seu ius imperium anunciando ao agente do crime, ao potencial delinquente e à comunidade em geral que, mesmo onde a cominação de uma pena não alcança, nenhum benefício resultará da prática de um ilícito [v.g. “o crime não compensa”, nem os seus agentes dele retirarão compensação de qualquer natureza].

- Reconhece-se, assim, que o agente deverá voltar ao estado inicial antes de beneficiar da vantagem patrimonial demonstrada na acusação, e causada em consequência de um facto antijurídico. Este retorno, sublinhe-se, deverá ocorrer mesmo que o pedido de indemnização civil não tenha sido formulado, por algum motivo tenha sido julgado improcedente ou seja relativo a valor inferior à vantagem patrimonial que ocorra.

- A reserva constante do n.º 2, do citado art. 111ºC.P., em benefício dos direitos do ofendido ou terceiros de boa-fé, não lhes concede poderes derrogatórios das medidas dessa natureza aí previstas, significando apenas que, concorrendo a execução do pedido de indemnização civil com a do valor da perda de vantagens prevalecerá a primeira delas, remetendo-nos para uma fase de tramitação posterior, em que já estão atribuídos e devidamente delimitados quer os valores da indemnização do ofendido ou de terceiro e o da perda de vantagens que, como é bom de ver, poderão nem sequer ser inteiramente coincidentes e no mesmo sentido vai a estatuição do art. 130º, n.º 2, do Cód. Penal, ao prever que o tribunal possa “atribuir ao lesado, a requerimento deste e até ao limite do dano causado, os objectos declarados perdidos ou o produto da sua venda, ou o preço ou o valor correspondentes a vantagens provenientes do crime, pagos ao Estado ou transferidos a seu favor por força dos artigos 109.º e 110.º”.

- O direito ao pedido de indemnização civil não pode contender ou substituir o direito de o Estado ser de imediato reintegrado na sua esfera patrimonial com os bens/direitos/vantagens que lhe foram subtraídos com a prática do crime.

- Não há qualquer incompatibilidade entre o requerimento ou promoção de perda de vantagens formulado pelo Ministério Público e o pedido de indemnização civil cuja apresentação caberia à Segurança Social.”

E no texto do referido acórdão:

“Ao contrário do que parece defender o Tribunal recorrido, não há nenhuma incompatibilidade entre o requerimento ou promoção de perda de vantagens formulado pelo Ministério Público e o pedido de indemnização civil cuja apresentação caberia à Segurança Social, tal como a jurisprudência tem vindo consistentemente a decidir no seguimento de informada doutrina (cfr., entre outros, “O confisco das vantagens e a pretensão patrimonial da Autoridade Tributária e Aduaneira nos crimes tributários” - Dr. João Conde Correia e Dr. Hélio Rigor Rodrigues, in Revista Julgar Online, Janeiro de 2017).

Vejam-se, neste sentido e a título de exemplo, os seguintes Acórdãos: - Acórdão de 22 de Fevereiro de 2017, processo n° 2373/14.9IDPRT, no qual foi Relatora a Exma. Sra. Desembargadora Maria Deolinda Dionísio; - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 22 de Março de 2017, processo n° 86/14.0IDPRT, no qual foi Relator o Exmo. Sr. Desembargador Francisco Mota Ribeiro; - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21 de Junho de 2017, processo n° 25/15.1IDPRT, no qual foi Relator o Exmo. Sr. Desembargador José Carlos Borges Martins; - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12 de Julho de 2017, processo n° 149/16.8IDPRT, no qual foi Relator o Exmo. Sr. Desembargador Jorge Langweg; - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 31 de Maio de 2017, processo n° 259/15.9IDPRT, no qual foi Relatora a Exma. Sra. Desembargadora Lígia Figueiredo; - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 31 de Janeiro de 2018, processo n° 176/16.5PAVFR, no qual foi Relator o Exmo. Sr. Desembargador Ernesto Nascimento; e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17 de Janeiro de 2018, processo n° 126/14.3GBAMT, no qual foi Relatora a Exma. Sra. Desembargadora Maria Deolinda Dionísio.”

O mesmo no ac. da rel. do Porto de 26/10/2017, assim sumariado: .

“Tenha ou não deduzido pedido civil, tenha ou não a Autoridade Tributária entendido que dispõe de meios suficientes para a cobrança coerciva do imposto devido, há lugar, nos termos do artº 111º CP, num crime de burla tributária, ao decretamento de perda de vantagens obtidas com a prática do crime.”

Acontece que se, por um lado, o lesado não pode ser prejudicado pela declaração de perda das vantagens (cfr. nº 6 do artº 110º do C.P.), podendo o mesmo nos termos do artº 130º, nº 2, do C.P. “fazer-se pagar” quanto aos danos causados pelo valor das vantagens recebidas pelo Estado, por outro lado, não pode ocorrer execução simultânea pelo Estado e pelo ofendido/lesado ou só por aquele quando, como acontece muitas vezes, designadamente nos crimes fiscais, é o Estado o próprio ofendido.

Mas isso é questão que só posteriormente se colocará, se for caso disso, pois que, como bem se refere no voto de vencido proferido no ac. da rel. do Porto de 30/4/2019:

“Não compete ao tribunal, de primeira instância ou de recurso fixar ressalvas sobre que direitos não podem ser prejudicados com esta perda nem como devem ser reduzidos pagamentos; essas questões terão que ser atendidas no momento próprio (na decisão em primeira instância ou em sede de recurso se já tiverem ocorrido pagamentos ou em execução se ocorrerem depois daquelas decisões) e sempre sem prejuízo de direitos legalmente conferidos não havendo que o declarar.”

Uma coisa é certa, repete-se: a recorrente não será “obrigada” a pagar duas vezes a mesma quantia, ou seja, por duas vezes a quantia de que ilicitamente se apropriou, pois tal constituiria um empobrecimento sem justificação, para além do que se pretende que ocorra: inexistência de benefício com a prática do crime. A recorrente deve voltar a estar na situação patrimonial em que se encontrava antes da prática do crime, não mais “pobre” (em duplicado) do que estava.

É como se refere no texto do acima referido rel. do Porto de 26/10/2017:

“É por isso mesmo, porque não pode ser executada duas vezes (sob pena de se modificar a natureza jurídica do confisco: em vez de colocar o arguido no status patrimonial anterior à prática do facto ilícito típico seria um mecanismo de redução do seu património lícito) que Jorge de Figueiredo Dias refere quer nesses casos, decretar o confisco poderá não ter utilidade. Da sua asserção não se pode, todavia, retirar que o confisco cessa quando existe um pedido de indemnização civil, mas apenas que «poucas serão as hipóteses em que a perda das vantagens poderá ser decretada utilmente» (Direito Penal Português…, p. 633). O que não significa, por exemplo, que não tenha já relevância (teórica) ou que não possa vir a ganhá-la no futuro (v.g. porque o título executivo já existente prescreveu entretanto).”

Como é sobejamente referido, designadamente pelo Prof. Figueiredo Dias, a declaração judicial de perdimento da vantagem pode vir a revelar-se inútil, inconsequente, mas isso não significa que, pelas razões já referidas, não deva ser decretada. Só assim não será se no decurso do processo se comprovar que o agente do crime ressarciu o ofendido em montante exactamente igual ao das vantagens que obteve com a prática do crime. Aí sim: aquando da condenação já se sabe que a declaração de perda é completamente inútil.»

Constitucionalidade: absolvição e condenação em pena suspensa

O Plenário da 2ª Secção do Tribunal Constitucional  no seu acórdão n.º 524/2021 de 13.07.2021 [proferido no processo processo 140/2017, relatora Maria de Fátima Mata Mouros, com um voto de vencido, texto integral aqui] decidiu «não julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e), e 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condenem os arguidos em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução.»

Revista do CEJ: 2/2020

A Revista n.º 2/2020 do CEJ contém dois artigos com interesse na área jurídico-penal:

-» Alexandre Au-Yong Oliveira , Reflexões em torno do crime de burla informática

-» Rui Cardoso, A transacção no processo penal em Cabo Verde.

Prova documental com a contestação

 

Quem suponha que, sendo o inquérito nos processos com maior sensibilidade uma fase pautada pelo segredo de justiça - contra o arguido diga-se - e sendo a instrução uma fase facultativa - relativamente à qual o arguido pode ter reservas em requerê-la e que, por tudo isso, a fase do julgamento - plenamente oral e contraditória e destinada ao apuramento final das responsabilidades que lhe caibam, o momento lógica para apresentar a sua defesa através da contestação, nisso incluindo a prova documental, que se desiluda.

Ante o teor literal do artigo 165º do Código de Processo Penal, está a consagrar-se jurisprudência restritiva segundo a qual,  a junção de documentos com a contestação, ou o requerimento da sua obtenção quando em poder de terceiros, só é admissível mediante a prova de que tal não foi possível naquelas fases antecedentes, a do inquérito e da instrução.

Ou seja, o que tem sido uma prática, estará em breve amputada, assim triunfe este modo restritivo de aplicar a lei. 

Admite-se que a hermenêutica do preceito não ajuda e o mesmo encontra-se no Código desde a sua versão inicial. Eis o seu teor:

Artigo 165.º Quando podem juntar-se documentos

1 - O documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência. 2 - Fica assegurada, em qualquer caso, a possibilidade de contraditório, para realização do qual o tribunal pode conceder um prazo não superior a oito dias. 3 - O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a pareceres de advogados, de jurisconsultos ou de técnicos, os quais podem sempre ser juntos até ao encerramento da audiência.

Haverá, porém, um espírito legislativo, que contraria esta sua interpretação, até por contraste com o que está hoje consagrado como sendo o regime de produção probatória na fase já de julgamento, pois aí, sim, o legislador, com a Lei nº 20/2013, de 21 de Fevereiro; deu esta redacção ao artigo 340º, n.º 4 do CPP, o qual ficou assim redigido:

Artigo 340.º Princípios gerais

1 - O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa. 2 - Se o tribunal considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar da acta. 3 - Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 328.º, os requerimentos de prova são indeferidos por despacho quando a prova ou o respectivo meio forem legalmente inadmissíveis. 4 - Os requerimentos de prova são ainda indeferidos se for notório que: a) As provas requeridas já podiam ter sido juntas ou arroladas com a acusação ou a contestação, exceto se o tribunal entender que são indispensáveis à descoberta da verdade e boa decisão da causa; b) As provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas; c) O meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa; ou d) O requerimento tem finalidade meramente dilatória.

Prova pericial: lei de saúde mental

Está claramente enunciado neste Acórdão da Relação de Lisboa de 07.09.2021 [proferido no processo 19731/15.4T8LSB-E.L1-5, relator Paulo Barreto, texto integral aqui] o problema da prova pericial, em geral, e nomeadamente em matéria de saúde mental, o qual tem idêntica expressão no sistema processual penal.

O regime legal é, claramente, uma regra de confiança na qualidade dos peritos, sendo que peritos são os que são designados pela autoridade judiciária, já não aqueles que os demais sujeitos possam indicar, por mais competentes sejam; e isto é assim, a favor da oficiosidade, devido à inexistência de um sistema de perícia contraditória.

Este voto de confiança traduz-se na regra expressa pelo artigo 163º, n.º 2 do CPP, segundo o qual:

Artigo 163.º Valor da prova pericial

1 - O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador. 2 - Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência.

E, como se denota no caso, está igualmente presente no âmbito do artigo 17º, n.º 5 da Lei de Saúde Mental [Lei 36/98, de 24 de Julho], o qual determina que:

Artigo 17.º Avaliação clínico-psiquiátrica

1 - A avaliação clínico-psiquiátrica é deferida aos serviços oficiais de assistência psiquiátrica da área de residência do internando, devendo ser realizada por dois psiquiatras, no prazo de 15 dias, com a eventual colaboração de outros profissionais de saúde mental. 2 - A avaliação referida no número anterior pode, excepcionalmente, ser deferida ao serviço de psiquiatria forense do instituto de medicina legal da respectiva circunscrição. 3 - Sempre que seja previsível a não comparência do internando na data designada, o juiz ordena a emissão de mandado de condução para assegurar a presença daquele. 4 - Os serviços remetem o relatório ao tribunal no prazo máximo de sete dias. 5 - O juízo técnico-científico inerente à avaliação clínico-psiquiátrica está subtraído à livre apreciação do juiz.

Trata-se, explicitam ambos os normativos de uma presunção, seja em sentido técnico ou não, conforme é posto em causa na literatura jurídica, a qual limita os poderes de avaliação do tribunal.

Cite-se pois o sumário do aresto em causa, tal como redigido pelo relator:

«I– Se o legislador impõe que o juízo técnico científico, inerente à avaliação clínico-psiquiátrica, do serviço oficial de assistência da área da residência da internada, está subtraído à livre apreciação do juiz, só pode ser porque se concluiu que técnica e cientificamente é credível, que estas perícias serão seguras e confiáveis e que os respectivos peritos gozam de total autonomia técnico-científica, garantindo um elevado padrão de qualidade científica.

«II– Não compete ao tribunal apreciar a competência dos psiquiatras e, outrossim, do relatório da avaliação-psiquiátrica nada consta que seja notoriamente errado (à luz do homem médio e da experiência comum) que justifique uma intervenção dos (leigos) juízes já que as conclusões da avaliação psiquiátrica estão em consonância com o exame pericial produzido, os peritos fundamentaram de modo razoável e suficiente a sua convicção, apreciando crítica e cientificamente a situação da internada e o relatório da avaliação clínico-psiquiátrica está devidamente fundamentado.»

Benefício do prazo do último notificado

Despacho do Presidente do Tribunal da Relação de Évora, proferido a 15.07.2021 [texto integral aqui], vem consignar como entendimento que o benefício do prazo do último notificado em matéria processual penal não se aplica ao prazo para recurso de sentenças.

 
É este o trecho relevante do decidido:


«Estabelece o artigo 113.º, n.º 14, do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 1/2018, de 29-01, que «[n]os casos expressamente previstos, havendo vários arguidos ou assistentes, quando o prazo para a prática de actos subsequentes à notificação termine em dias diferentes, o acto pode ser praticado por todos ou por cada um deles até ao termo do prazo que começou a correr em último lugar».
Assim, decorre do normativo legal em causa que apenas nos casos expressamente previstos, havendo vários arguidos, quando o prazo para a prática dos atos subsequentes à notificação termine em dias diferentes, o ato pode ser praticado por qualquer dos arguidos até ao termo do prazo que começou a correr em último lugar.
Entre tais casos expressamente previstos encontra-se o requerimento de abertura de instrução (artigo 287.º, n.º 6) e o prazo de apresentação da contestação (artigo 315.º, n.º 1).
Porém, já em relação ao prazo de interposição nada se diz, o que significa que a citada norma do n.º 4 do artigo 113.º não lhe é aplicável.
Isto é, e dito de forma direta: no caso de haver vários arguidos, o disposto no artigo 113.º, n.º 14, do Código de Processo Penal, não é aplicável ao prazo de interposição de recurso da sentença (neste sentido, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-04-2013, Proc. n.º 1721/09.8JAPT.P1.S1, referido no Código de Processo Penal Comentado, Henriques Gaspar et alii, 2016, 2.ª edição, Almedina, pág. 1294, e Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição, Universidade Católica Editora, pág. 1115, n.º 8 da anotação ao artigo 113.º).
Para além da referida conclusão, outra resulta do mesmo n.º 14 do artigo 113.º: este regula expressamente as situações a que é aplicável, pelo que, ao contrário do sustentado pelos reclamantes, não se verifica aqui qualquer omissão a que haja que recorrer através da integração de lacunas, com aplicação das normas do Código de Processo Civil, maxime dos seus artigos 569.º, n.º 2 e 638.º, n.º 9.»

Julgar em ditadura/julgar em democracia

 

O Centro de Estudos Judiciários teve a gentileza de publicar em formato digital e acessível on line o texto de uma intervenção que tive, a propósito do binómio «julgar em ditadura, julgar em democracia», no evento homónimo, o qual conheceu também participação o Senhor Conselheiro Luís Noronha Nascimento.

Sob o tema "Criminalizar a Política, Defender o Estado", tenho a sensação de ter produzido um contributo não consensual e até em contraciclo. Isso não se me configura como problema; problema seria se o que escrevi não fosse verdade. 

Para que possa haver opinião, aqui fica a menção. Pode aceder-se ao texto aqui [a partir da página 53 do PDF].

Populismo penal - 2

 

O populismo penal é pela sua essência autoritário: opera numa lógica securitária. A sua tribuna preferida são os media não os espaços institucionais. O seu discurso é por essência revanchista, de transmutação da prevaricação de alguns na culpabilização de todos, transformando as falhas próprias na responsabilidade dos demais. Vive da lógica recalcitrante da falta de meios, forma de apelar por mais poder.

Para o populismo penal o raciocínio preferido é a generalização, a ética preferida a do simplificado maniqueísmo: os processos que torna mediáticos são o seu espaço natural de expressão, aptos à purga e à diabolização, meios de catarse colectiva onde faz sacerdócio. Mesmo quando dão em nada, o ritual expurgatório está feito, absolvidos no Céu, queimados na fogueira do Inferno nesta terra.

Esta lógica redutora do usual no excepcional, esse culto permanente da exemplaridade, torna os seus arautos apetecíveis para a comunicação de massas, sobretudo quando loquazes. O tempo da reserva e da autocontenção verbal terminou.

O culto futurista da velocidade, isso mesmo um conceito tecnicamente fascista, deu em aliciante que baste para os populistas; mas não em tudo andar necessariamente depressa nos processos, porque a lentidão também serve aos casos em que é suposto andarem nunca ou só andarem quando: sob a aparência tecnocrática da eficiência, da produtividade e da estatística, o populismo é selectivo, aparentando-se igualitário, tornando-se política.

Posto isto, não se estranhem certos discursos, vejam-se, sim, neles, o sinal dos tempos que deixámos que se criassem. 

O espaço de liberdade e cidadania em que o processo penal se formou está hoje cercado pela nova ordem: ele transformar-se-á, em matéria de liberdade, no mercantilismo burguês em que tudo se transaciona, até as penas; no que à cidadania respeita, tornámo-nos de cidadãos em contribuintes e aí também o processo criminal se tornou num meio ditatorial de cobrança de receitas tributárias. 

Na putrefação do capitalismo selvagem que foi consentido, na colonização do Estado permitida aos interesses privados, encontra o populismo penal o seu espaço venatório. Falta hoje moral para o censurar. Ele tornou-se uma inevitabilidade. A tanto chegámos.

Depoimento de OPC sobre depoimento de testemunha ausente

 

Determina o artigo 356º, n.º 7 do Código de Processo Penal: «7 - Os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado na sua recolha, não podem ser inquiridos como testemunhas sobre o conteúdo daquelas.»

Por seu turno, estatui o artigo 129º, n.º 1 do mesmo diploma sobre depoimento indirecto: «Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.»

Parece-me que o primeiro dos normativos, porquanto especial, se sobrepõe ao primeiro, traduzindo um comando inderrogável porque sem excepção. O inciso nele contido «cuja leitura não for permitida» talvez suscite a dúvida sobre a excepção, mas creio que ela é resolúvel: o facto de a fonte da informação não ter sido encontrada viabiliza o testemunho indirecto de quem a ouviu dizer, mas não sobre o conteúdo do auto em que ficou registado o que ela disse.

Sendo esta, por ilógica que pareça, a articulação entre os preceitos, tema é saber se o OPC, não podendo ser inquirido sobre o conteúdo do auto poderá ser ouvido em audiência sobre o que a testemunha inquirida disse desde que não se reporte ao auto, forma sofismática que então se encontrará de permitir o que parecia proibido.

Eis o que decorre do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 01.07.2021 [proferido no processo n.º 1747/18.0PBPDL.L1-9, relator Abrunhosa de Carvalho e texto integral aqui]: «I – Se não for possível localizar uma testemunha, nos termos do art.º 129º/1, segunda parte, do CPP, pode o tribunal valorar o depoimento do Agente da PSP sobre o que aquela disse.»

Populismo penal - 1

 

Se há territórios jurídicos onde o populismo tem o seu local privilegiado de expressão é o da justiça penal. Logo veremos porquê.

Uma das características essenciais do fenómeno do populismo na área jurídica é o do alinhamento do que se decide, não com as exigências racionais imanentes à necessidade da solução, à razoabilidade da mesma, à sua congruência com as regras do Direito, sim com as expectativas da opinião pública; é, em suma, a expectável conformidade.

Dir-se-á que essa será decorrência de uma justiça que se aplica em nome do povo e que terá de se fazer eco do seu sentir; só que, no universo populista, a esta, já por si, abstração, cujo sentir é, aliás, imperscrutável,  sucede a do concreto sentir que os "mass media" veiculam na suas visíveis linhas editoriais, aquele cuja expressão valida o decidido, pelo aplauso, conferindo-lhe, assim, esta forma de legitimação pelo sufrágio.

Trata-se, mais rigorosamente, de uma relação dialética, porquanto se surgem decisões  a sincronizarem-se com essa valoração mediática dos factos, é porque  no espaço da comunicação social já os casos sofreram uma prévia revelação e valoração, um julgamento, em suma.

Nasce daqui o inquebrantável fenómeno da impunidade da violação do segredo de justiça; quebrá-lo seria atentar contra esse circuito comunicacional indispensável ao sistema, tal como ele se implantou, de osmose relacional entre ambos os poderes, o terceira e o quarto, o da justiça e da imprensa, com a hipocrisia de se manter a lei pela qual atentar contra o segredo de justiça é crime.

Sendo isto o que é, não se estranhará que o Presidente da República, tendo visto o Tribunal Constitucional barrar-lhe um decreto, em que jogara a sua promulgação, entre, via telefone, em directo para o noticiário de uma televisão e, não só se permita transformar em vitória política o que foi uma derrota jurídica, como se atreva a dar voz á noção de que «O Direito deve estar ao serviço da política e não a política do serviço do Direito».

Com uma só frase se desqualifica o Tribunal Constitucional e se mostra à Justiça o modo de alinhar o passo. 

Lamentável mas esclarecedor, sintomático mesmo: o populismo é isto, haver exemplos que isto permitem.

Sociedades, seus representantes: a responsabilização

 

Recentíssima publicação da Universidade Católica o livro, que se anuncia e natureza didáctica, compendia estudos que o seu autor vem efectuando no âmbito da responsabilidade nomeadamente criminal das pessoas colectivas, agora na óptica da responsabilização dos seus "dirigentes". 

Trata-se da sequência da obra publicada em 2009, pela Verbo, sob o título "Responsabilidade das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes" e do que foi publicado nesse mesmo ano e já com segunda edição de 2018, o "Direito Penal Tributário".

São, de facto, dois os capítulos em que o tema é desdobrado, o primeiro logo directamente orientado ao tema da responsabilidade pessoal dos dirigentes, o segundo ao da responsabilidade das sociedades.

A isso se junta [páginas 69 e seguintes] uma análise de alguns crimes em especial: os crimes ditos "comuns", porquanto previstos no Código Penal [recebimento indevido de vantagem, corrupção no sector público e privado, tráfico de influência, participação económica em negócio e fraude fiscal] e os crimes previstos no Código das Sociedades Comerciais.

A bibliografia final ajuda o leitor a ampliar o estudo.

CSM: isto compreende-se?

 

O Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura, Conselheiro José António Lameira, difunde, através de uma longa entrevista concedida a Fernando Carneiro, da Agência Lusa, a sua posição pessoal quanto ao controverso tema do Tribunal Central de Instrução Criminal, posição claramente contrastante com a do Presidente cessante e que, por isso, talvez devesse ter sido guardada para o local próprio. 

A difusão de pluralidade de perspectivas tem sentido. A demonstração pública de entendimentos pessoais, enquanto se é titular de um órgão já é, em si, uma outra questão. Quando a entrevista vai do A a Z dos temas hoje em causa na agenda do Conselho já se trata de uma questão dentro das questões.

A entrevista está publicada aqui. O seu título enuncia o problema: isto compreende-se?

Estatuto dos Oficiais de Justiça: projecto de revisão

 O Ministério da Justiça publicou o projecto de alteração ao Estatuto dos Oficiais de Justiça, o qual havia sido aprovado pelo Decreto-Lei n.º  343/1999, de 26 de Agosto. O texto pode ser encontrado aqui. Na apresentação pública do mesmo foi acentuado que aqueles oficiais podem, assim o projecto seja tornado lei e haja lei processual que o habilite, praticados actos até aqui próprios de magistrados judiciais, no âmbito dos denominados actos processuais de expediente.

Prevê-se, de facto, como competência do oficial de justiça da categoria de técnico superior de justiça:

a) Assegurar a regular tramitação dos processos e a prática dos inerentes atos, de acordo com as diretivas e orientações estabelecidas pelo magistrado funcionalmente competente e pela chefia da unidade orgânica;

b) Proferir despachos de mero expediente, no exercício de competência própria atribuída por lei ou, não sendo esse o caso, por delegação do magistrado;

c) Preparar a agenda dos serviços a efetuar;

d) Realizar pesquisas de legislação, jurisprudência e doutrina necessárias à  preparação das decisões e das promoções nos processos;

e) Colaborar na preparação de processos em fase de inquérito;

f) Desempenhar, no âmbito do inquérito, as competências dos órgãos de polícia criminal que lhe sejam cometidas pelo Ministério Público;

g) Colaborar na preparação de processos para julgamento;

h) Assegurar o apoio processual aos magistrados na realização de diligências;

i) Exercer as funções de agente de execução, nos termos previstos no Código de Processo Civil;

j) Desempenhar as demais funções conferidas por lei ou por determinação superior.

2- Sempre que as necessidades do serviço o justifiquem, em cada comarca ou em cada zona geográfica da jurisdição administrativa e fiscal, o juiz presidente e o magistrado do Ministério Público coordenador, ouvido o administrador judiciário, podem designar técnicos superiores de justiça para o exercício exclusivo de funções de assessoria técnica aos magistrados.

Por seu turno, em relação ao oficial de justiça da categoria de técnico de justiça projecta-se que seja das suas atribuições:

a) Assegurar a tramitação dos processos e a prática dos inerentes atos que não sejam da competência dos técnicos superiores de justiça, ou não estejam a estes cometidos, de acordo com as diretivas e orientações estabelecidas pelo magistrado funcionalmente competente e pela chefia da unidade orgânica;

b) Assegurar o apoio processual e a demais assistência necessária aos magistrados na realização de diligências;

c) Assegurar a realização das videoconferências;

d) Assegurar a realização do serviço externo, com exceção do cometido aos técnicos superiores de justiça;

e) Desempenhar as demais funções conferidas por lei ou por determinação superior.

Governo: alteração das leis de processo civil

Foi submetida pelo Governo à Assembleia da República a Proposta de Lei n.º 94//XIV/2 visando alterar o Código de Processo Civil, as normas regulamentares do regime da propriedade horizontal, o regime dos procedimentos para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos de valor não superior à alçada do tribunal de 1.ª Instância e o Código do Registo Predial. Pela sua relevância e por se tratar de lei eventualmente subsidiária no âmbito processual penal, aqui fica o preâmbulo, o qual é suficientemente explicativo. O texto integral bem como os pareceres obtidos estão aqui

«Em 30 de janeiro de 2020, a Organização Mundial da Saúde declarou o surto da COVID-19 uma emergência de saúde pública de âmbito internacional, tendo considerado o surto como pandemia a 11 de março de 2020.

Na sequência da emergência de saúde pública internacional, muitos Estados, entre os quais Portugal, declararam o estado de emergência nacional, que determinou entre outras medidas o necessário confinamento dos cidadãos e, consequentemente, a redução da atividade dos Tribunais.

Neste quadro, considerando o natural aumento das pendências decorrente do entorpecimento da atividade judicial importa introduzir alterações na lei processual civil que agilizem o processado e, simultaneamente, clarifiquem os institutos permitindo uma melhor e mais célere administração da justiça.

Nessa medida, desde logo, introduz-se alterações no regime da prova pericial, alargando, de forma clara, o âmbito legal das entidades competentes para a sua realização a outras entidades oficiais ou particulares, como sendo as universidades, que de facto já as realizam nos processos judiciais de forma célere e credível, designadamente no domínio do reconhecimento de letra ou assinatura.

Por outro lado, reserva-se o direito da parte requerer a realização de perícia colegial apenas para os casos em que a especial complexidade do objeto ou o conhecimento de matérias distintas o justificar.

Por último, neste conspecto, a fim de evitar a marcação da diligência de prestação de compromisso do perito, que ocupa a agenda do Tribunal e obriga à deslocação injustificada dos envolvidos, estabelece-se a obrigatoriedade do compromisso escrito sempre que o juiz não assista à diligência.

Repristina-se a redação anterior do artigo 560.º do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, na sua redação atual, para assegurar, por um lado, a igualdade entre autores que estão e não estão representados por mandatário judicial e, por outro lado, entre o autor e o réu no tocante à falta de comprovação do pagamento da taxa de justiça.

Na sequência da reforma introduzida pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, instituiu-se na lei processual civil, como princípio, a obrigatoriedade da realização da audiência prévia.

Ora, a prática judicial dos últimos anos tem demonstrado ser imperiosa a revisão de tal matéria, porquanto mostra-se de difícil compreensão, especialmente em contexto de pandemia, a obrigatoriedade da realização de uma diligência judicial, com necessária deslocação de intervenientes e preenchimento de agenda, quando ao juiz apenas cumpra apreciar exceções dilatórias ou conhecer do mérito da causa, desde que já tenha sido cumprido o contraditório quanto a estas questões, por escrito.

Assim, restringe-se a obrigatoriedade da realização de audiência prévia quando a mesma seja relativa a questões sobre as quais as partes não tenham tido oportunidade de se pronunciar.

A fim de evitar a realização, no mesmo processo, de várias audiências prévias ou várias sessões da referida diligência, mormente com o fundamento da suspensão da instância a requerimento das partes, estatui-se que a audiência prévia não pode ter lugar mais do que uma vez.

Por último, considerando a simplicidade do ato em causa, estende-se a possibilidade de dispensa da audiência prévia, pelo juiz, quando a mesma tenha por finalidade a mera programação da audiência final.

A prática judiciária tem também demonstrado que a convocação de tentativas de conciliação é por vezes efetuada de forma dilatória e desnecessária em casos em que já teve lugar ou há lugar a audiência prévia.

Donde, restringe-se a realização da tentativa de conciliação aos processos em que esta não tenha tido lugar, ou não haja lugar, a audiência prévia, impedindo que a mesma possa ser suspensa ou realizar-se, exclusivamente para esse fim, mais que uma vez.

Como é consabido, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, na sua redação atual, fixa em 10 o número de testemunhas que podem ser oferecidas pelas partes, embora, em função da complexidade do processo, o juiz possa admitir número superior. Contudo, não vigora atualmente qualquer limite ao número de testemunhas produzidas por cada facto.

Ora, é de toda a conveniência consagrar na lei processual civil um limite de produção de testemunhas – três – por cada facto, sendo que sempre poderão ser ouvidas mais se o juiz o entender necessário, por não ter ficado suficientemente esclarecido.

No mais, no plano internacional são reconhecidas as vantagens de celeridade processual do recurso ao depoimento testemunhal escrito ou previamente produzido no domicílio profissional de um dos advogados, atualmente previstos nos artigos 517.º e 518.º do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, na sua redação atual.

Trata-se de um modelo muito utilizado no regime processual civil francês e norte-americano, que demonstra reconhecidas vantagens para a celeridade e tempo de duração dos processos, mas que no sistema judicial português ainda tem utilização meramente residual.

Nessa medida, tendo em vista estimular as partes a recorrer a este meio de produção de prova testemunhal estatui-se que as custas do processo são reduzidas a metade, sempre que, até ao despacho que marque a audiência final, for apresentada ata de inquirição da totalidade das testemunhas arroladas pelas partes.

Por outro lado, altera-se o regime do depoimento apresentado por escrito permitindo a sua utilização, sem a necessidade de autorização judicial nesse sentido, desde que as partes estejam de acordo ou no caso de a testemunha ter conhecimento de factos por virtude do exercício das suas funções. Introduz-se, ainda, a obrigação do depoimento vir acompanhado de cópia de documento de identificação do depoente e indicação da existência de alguma relação de parentesco, afinidade, amizade ou dependência com as partes ou qualquer interesse na ação.

Por último, neste conspecto, permite-se que o depoimento por escrito possa ser efetuado perante notário, bem como a possibilidade de o juiz, oficiosamente ou a requerimento das partes, determinar a renovação do depoimento na sua presença.

Com exceção do regime aprovado pelo Decreto-Lei n.º 269/98, de 1 de setembro, não é possível à luz da lei processual civil portuguesa a prolação oral de sentenças. Ora, julga-se que inexiste fundamento para manter tal situação.

Assim, institui-se a possibilidade, de nos casos de menor complexidade, a sentença ser oralmente proferida para a ata e sumariamente fundamentada, à semelhança do que já acontece no processo penal no âmbito dos processos sumário e abreviado.

Nesse caso, a discriminação dos factos provados e não provados pode ser feita por remissão para as peças processuais onde estejam alegados, sendo que a sentença limitar-se-á à parte decisória, precedida da identificação das partes e da fundamentação sumária do julgado.

Em sede de aplicação do direito aos factos, o n.º 2 do artigo 608.º do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, na sua redação atual, já permite que o juiz não resolva todas as questões jurídicas suscitadas, desde que para tanto a decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Por maioria de razão, agora estende-se este regime à matéria de facto, permitindo que o juiz, em sede de decisão da matéria de facto, não tenha de julgar toda a factualidade alegada, quando seja manifesto o juízo de prejudicialidade existente entre as questões, segundo as várias soluções plausíveis da matéria de direito.

Reintroduz-se o articulado da réplica para resposta às exceções alegadas pelo réu e retoma-se o tratamento da compensação como exceção peremptória, em coerência com a sua natureza de causa de extinção das obrigações que lhe é assinalada pela lei substantiva: a compensação só constitui objeto de pedido reconvencional no caso de o réu pretender a condenação do autor no pagamento do excedente do seu crédito sobre o crédito alegado pelo primeiro.

No que respeita ao regime do maior acompanhado introduz-se a regra de conhecimento oficioso da incompetência relativa, bem como a possibilidade de audição do beneficiário por meios telemáticos sempre que este não resida na área do concelho onde se mostre sediado o tribunal onde pende o processo, de modo a assegurar, por um lado, a proximidade entre o tribunal e o beneficiário e, por outro lado, de modo a obstar às dificuldades de mobilidade que afetam grande parte do universo dos beneficiários, especialmente em contexto de pandemia.

No tocante ao recurso de apelação clarificam-se os ónus, e a sede da sua alegação, que vinculam o recorrente que impugne a decisão da questão de facto, e reconhece-se ao juiz relator a faculdade de decidir liminar e sumariamente essa impugnação, sempre que, logo em face da alegação mesma do recorrente, ela se mostre patentemente infundada.

A aferição dos fundamentos específicos da revista é agora atribuída, em exclusivo, ao juiz relator do Supremo Tribunal do Justiça, cabendo da decisão deste, que admita ou rejeite a revista, reclamação para a formação constituída por três juízes, cuja decisão, sumariamente fundamentada, é definitiva. Por uma razão de extensão de competência, aquela formação é ainda competente, tendo a reclamação como fundamento a verificação de alguns dos pressupostos específicos da revista, para apreciar os restantes fundamentos invocados pelo reclamante, com o que se evita a duplicação de procedimentos reclamatórios, dirigidos a órgãos diversos.

Ordenada pelo propósito de garantir a tutela da confiança dos particulares, consagra-se a faculdade de o Supremo Tribunal de Justiça, orientado por critérios de segurança jurídica e de equidade, estabelecer os efeitos temporais da uniformização de jurisprudência, prevenindo os inconvenientes, para a situação jurídica dos particulares, da sua aplicação retroativa irrestrita.

Os fundamentos do recurso extraordinário de revisão são objeto de uma reponderação geral, através da individualização das patologias processuais que, à luz dos parâmetros do processo equitativo, devem permitir a revisão de uma sentença transitada em julgado. Mantém-se, porém, um adequado equilíbrio entre a intangibilidade do caso julgado e a possibilidade da sua rescisão por inarredáveis imperativos de justiça, de modo a que se possa proceder à reparação da injustiça da sentença transitada em julgado e ao proferimento de uma nova decisão fundada no direito.


Em sede de matéria recursória introduzem-se também alterações no Código do Registo Predial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 305/83, de 29 de junho, na sua redação atual, estatuindo que para além dos casos em que é sempre admissível recurso, do acórdão da Relação cabe, ainda, recurso se puder ser invocado um dos fundamentos específicos enumerados no n.º 2 do artigo 672.º do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, na sua redação atual, harmonizando, assim, o regime geral dos recursos com as normas próprias de recursos inscritas no Código do Registo Predial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 305/83, de 29 de junho, na sua redação atual.

II

No tocante ao regime dos procedimentos para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos de valor não superior à alçada do tribunal de 1.ª instância resolve-se, de modo expresso, o problema suscitado pela falta de resposta do autor à compensação invocada pelo réu, harmonizando o regime da sentença destes procedimentos com a alteração prevista para o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, na sua redação atual.

Por último, dissipam-se as dúvidas quanto à exequibilidade extrínseca da ata da assembleia de condóminos, estatuindo-se que o título executivo suscetível de permitir a realização coativa das prestações devidas ao condomínio é constituído por aquela ata e pelo documento de notificação admonitória do condómino relapso, com a especificação dos valores em dívida.»

CDS-PP: projectos de lei

É todo um vasto pacote de medidas apresentadas pelo Grupo Parlamenta do CDS-PP na Assembleia da República sobre temas da actualidade jurídico-penal. Fica aberta a discussão.

Projeto de Lei 870/XIV/2 [CDS-PP]
Procede à segunda alteração da Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto, que Aprova o Estatuto do Ministério Público, criando o crime de sonegação de rendimentos e enriquecimento ilícito e alterando as condições de exercício de funções não estatutárias

Projeto de Lei 869/XIV/2 [CDS-PP]
Procede à vigésima alteração à Lei n.º 21/85, de 30 de julho, que Aprova o Estatuto dos Magistrados Judiciais, criando o crime de sonegação de rendimentos e enriquecimento ilícito e alterando as condições de exercício de funções não estatutárias

Projeto de Lei 868/XIV/2 [CDS-PP]
Criação do Estatuto do Arrependido

Projeto de Lei 867/XIV/2 [CDS-PP]
Cria o crime de sonegação de proventos e revê as penas aplicáveis em sede de crimes de responsabilidade praticados por titulares de cargos políticos e de altos cargos públicos

Projeto de Lei 866/XIV/2 [CDS-PP]
Criação do Regime de Proteção do Denunciante

Gralhas

Aos leitores que este blog tenha tenho de pedir desculpa pelas gralhas que começam a enxamear o texto. Num último post cometi o imperdoável erro de ter trocado o nome da autora de um livro de que deixei notas de leitura. Quem leu o texto assinalou-me uma outra, a da troca da palavra «determinada» por «determinação». 

Enfim, a soma do cansaço, rapidez na escrita e alguma desatenção, gera esta preocupante situação. 

Gralha não é apenas o nome de uma ave vistosa, sim, pelos vistos, o meu actual modo de escrever.

Justificação e negligência

 

Breve nas suas 126 páginas, concentrado na forma de expor, rigoroso na utilização dos conceitos, claro no raciocínio e assertivo nas conclusões, o livro, editado em Maio deste ano, dá à estampa a dissertação de mestrado que a sua autora sustentou o ano passado na Faculdade de Direito da Universidade do Porto.

Na página 101 Rebeca Campanário vai ao tema que expõe no título da obra e conclui que «a função que a inexigibilidade objectiva desempenhada no quadro dos ilícitos dolosos - exclusão da ilicitude - é assegurada de outra forma no quadro dos ilícitos negligentes- exclusão da tipicidade»; a antecedente exposição prepara os achados conclusivos que resultam da opção pela qual não se tornará assim necessário, para encontrar legitimação da conduta negligente, admitir que se possam convocadas, para o efeito, as causas justificativas típicas, seja a legítima defesa, o estado de necessidade e o consentimento do ofendido que são as admitidas e de modo não unânime.

Na sua narrativa Rebeca Campanário prepara o leitor para que a acompanhe no progresso do seu pensamento. First the first, repudia que a figura da negligência possa ter natureza residual, contextualizando esta figura no domínio de uma sociedade industrializada, uma «sociedade de risco».

De seguida, em jeito de pedagogia dos conceitos, surge a enlace do conceito de "ilícito" e o de "tipo" que o configura ante a violação de uma norma jurídico-criminal de determinação, sendo que, face a uma concepção do ilícito pessoal, que é a sua, existe uma "complementaridade funcional" entre o tipo incriminador e o tipo justificador, recusando a autora aderir à teoria dos elementos negativos do tipo como meio de recorte dos casos de desvalor da conduta; a isso segue-se a configuração do penalmente relevante como a justaposição da "exigibilidade objectiva" numa determinada situação concreta, ou seja o decorrente da formulação de «um juízo pessoal-objectivo de contrariedade face a uma norma de determinação», simbiose, pois, do juízo de um homem médio colocado na situação concreta vivenciada pelo agente da conduta.

A parte mais interessante da narrativa, em minha opinião é aquela em que, unificando o dolo e a negligência naquilo em que em ambos existem os elementos intelectuais e volitivos respectivamente da representação mental e a adesão da vontade ao tipo objectivo de ilícito, Rebeca Campanário opta por considerar que o elemento de destrinça da negligência é «a atitude interior de descuido ou leviandade para com o dever-ser jurídico-penal», por contraposição com a «atitude interior de contrariedade ou indiferença com o dever-ser jurídico-penal», sendo que, na diferenciação do dolo eventual face à negligência consciente em ambos os casos «se preenche o dolo natural», situando o leitor para uma perspectiva de maior alcance do que a resultante da dicotomia clássica com que o binómio era ponderado.

Convidando à leitura, que terá de ser pausada, ficamos por aqui neste breve apontamento, deixando de lado vários dos problemas que servem de referencial para a exposição, como o tema da causalidade ou do risco permitido.

Obra académica, tem directa projecção numa prática forense que se queira estribada não na casuística mas balizada por critérios de avaliação que estejam escorados na teoria, como tal no pensamento e assim numa justiça racionalizada.

Há nos crimes de recorte negligente um perigo difuso, resultante da contemporânea generalização de deveres complexos, alguns a exigirem para o seu cumprimento o domínio de tecnicismos e até de avaliações sofisticadas do que seja exigível, os quais são depois convertidos em forma de imputação de resultados materialmente subsequentes numa lógica de ligeireza do tipo: "post hoc ergo propter hoc" [depois disto, logo por causa disto]. 

Ganha, por isso, todo o sentido, a frase que a autora convoca na sua dissertação: o que não se encontra no âmbito do dolo ou da negligência pertence ao domínio do acaso, ao que acrescento: a arrogância do homem ao considerar tudo previsível e, assim, tudo exigível, é que abre a porta ao injusto da punição da inconsideração razoável; injusto porque há na vida a causa em virtual sem a qual a vida não teria oportunidade de surgir. 

Crime fiscal e suspensão da pena de prisão

 

O artigo 14º do RGIT estabelece:

«1 - A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
«2 - Na falta do pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode:
a) Exigir garantias de cumprimento;
b) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível;
c) Revogar a suspensão da pena de prisão.»

Nesta linha faz sentido o sentenciado pelo Acórdão da Relação de Coimbra de 19 de Maio de 2021 [proferido no processo n.º 30/19.9IDVIS-C1, relatora Ana Carolina Cardoso, texto integral aqui], segundo o qual: «Por contrariar lei especial, concretamente a norma do artigo 14.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (Lei n.º 15/2001, de 05-06-2001), a suspensão da execução da pena de prisão decorrente da prática de crime previsto naquele regime jurídico não pode ficar condicionada ao pagamento de quantia inferior à da prestação tributária devida.»

A questão fora suscitada pelo recorrente para quem o citado preceito penal fiscal deveria ser interpretado em articulação com o estabelecido no artigo 51º, n.º 2 do Código Penal, no qual se determina que «os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir» e no caso, estar-se-ia entre condenado cujas condições económicas não permitiriam satisfazer a integralidade do valor em causa, clamando por uma redução do valor.

Ora é ao incidir sobre este tema que o acórdão desenvolve o seu raciocínio, fundado por um lado no sentido de um Acórdão de Uniformização de Jurisprudência proferido em matéria de abuso de confiança fiscal, por outro pela jurisprudência do Tribunal Constitucional que tem vindo a configurar como compatível com a Constituição aquele referido artigo 14º do RGIT.

Permitimo-nos, porquanto de mais fácil percepção, esta longa citação do teor do aresto, o qual começa por rememorar que o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ n.º 8/2012 (publicado no DR, 1ª Série, n.º 206, de 24 de outubro de 2012)fixou a seguinte jurisprudência:

“No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia.”.

A partir daqui eis o decidido:

«Esta jurisprudência fixada tem sido objeto de distintas interpretações pelas instâncias, convocando o recorrente na sua fundamentação recursiva a parte da jurisprudência das Relações que entende só poder ser imposta a condição prevista no art. 14º, n.º 1, do RGIT se resultar do juízo de prognose realizado que o condenado tem condições para cumprir a obrigação em causa (v. os Acórdãos da Relação de Lisboa de 10.4.2013, 18.7.2013 e 26.2.2014, citados pelo recorrente, e o recente aresto da Relação de Guimarães de 8.2.2021, no proc. 30/18.6T9VVD.G1, em www.dgsi.pt).

«Para dilucidar a questão, essencial será revisitar os fundamentos do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2012, única forma de lograr uma correta interpretação do sentido do sumário enunciado.

«Vejamos:

«A questão foi inicialmente colocada ao nível da constitucionalidade da exigência legal de imposição do pagamento da prestação tributária em dívida como condição para aplicação da pena substitutiva de suspensão da execução da pena de prisão, prevista no art. 14º, n.º 1, do RGIT.

«De forma uniforme, o Tribunal Constitucional pronunciou-se várias vezes pela conformidade daquela imposição com os comandos constitucionais, à margem da condição económica do condenado/responsável tributário, com os seguintes fundamentos, referidos no próprio AUJ:

1º- o juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão;

2º- sempre pode haver regresso de melhor fortuna;

3º- a revogação não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição; a revogação é sempre uma possibilidade e não dispensa a culpa do condenado; o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena.

Cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 327/2008 – Não julga inconstitucional a norma que se extrai do art. 14º do RGIT, em conjugação com o n.º 5 do art. 50º do Código Penal, interpretada no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de duração da pena de prisão, concretamente determinada, a contar do trânsito em julgado da decisão, da prestação tributária e legais acréscimos -, 256/2003, 335/2003, 376/2003, 500/2005, 309/2006, 29/2007 – este conjuga o art. 14º, n.º 1, com o art. 9º do RGIT, que dispõe que o cumprimento da sanção aplicada não exonera do pagamento da prestação tributária e legais acréscimos -, 277/2007, 563/2008, 242/2009, 587/2009 – Não julga inconstitucional a norma constante do n.º 1 do art. 14º do RGIT quando interpretada no sentido de impor, em qualquer circunstância, a condição de pagamento do devido, para que possa ser decretada a suspensão da execução da pena de prisão aplicada -, e 237/2011, entre outros.

«Relativamente à doutrina, Germano Marques da Silva (Direito Penal Tributário, 2ª ed., Univ. Católica Editora, págs. 133 a 136) vinca a obrigatoriedade da imposição do dever de pagamento da prestação tributária prevista no art. 14º, n.º 1, do RGIT, que é uma lei especial face ao Código Penal, devendo esta ser conjugada com a disposição do Código Penal quanto ao prazo de suspensão – ou seja, apenas na parte omissa. A propósito, refere: “A imposição de pagamento da prestação tributária em dívida não é exclusiva dos crimes tributários. Também o art. 51º do Código Penal, na redação vigente à data da publicação do RGIT, dispunha que a suspensão da execução da pena de prisão podia ser subordinada ao pagamento dentro de certo prazo da indemnização devida ao lesado. A especialidade do art. 14º do RGIT consiste em que a imposição da condição é obrigatória”. E mais à frente esclarece: “O que sucede se o condenado não cumprir a condição de pagamento da prestação tributária? Cremos que pode ser revogada a suspensão da execução, desde que o incumprimento seja culposo e só se o for”. (sublinhado nosso).

«Em suma, e de forma idêntica ao que o Tribunal Constitucional refere, o que é defendido é que só o não pagamento culposo da condição de suspensão pode determinar a revogação da suspensão da execução da pena de prisão, sendo o momento próprio para aferir da culpa do condenado aquele em que a possibilidade de revogação da pena substitutiva venha a ser colocada – conforme preveem expressamente os arts. 55º e 57º, n.º 1, a contrario, do Código Penal.

«Regressando à fundamentação do AUJ n.º 8/2012, após referir existirem casos concretos em que o agente, por muito empenho que demonstre, não consegue cumprir a condição imposta, em lado algum encontramos sequer resquícios de um entendimento de ser possível a substituição da pena de prisão pela suspensão da execução da mesma pena sem que seja condicionada ao pagamento da totalidade do imposto em dívida!

«Impõe-se considerar que nos acórdãos recorrido e fundamento estava em causa a opção pelas penas alternativas de prisão ou de multa, e não a substituição da pena de prisão pela pena de substituição a que se refere o art. 14º, n.º 1, do RGIT. E é sob este pressuposto que a enunciada uniformização tem de ser lida.

«Vincamos, por relevante, os seguintes excertos da fundamentação do AUJ em análise que determinou a elaboração do sumário que, só por si considerado, poderá conduzir a equívocos (destacados e sublinhados nossos):

“Nada impede que concluindo o julgador pela impossibilidade de cumprimento, se repondere a hipótese de optar por pena de multa, pois o processo de confeção da pena a aplicar não é um caminho sem retorno, há que avaliar todas as hipóteses e dar um passo atrás, se necessário, encarando todas as soluções jurídicas pertinentes, conforme estabelece o art. 339º, n.º 4, do C.P.P. (…)

Ora, o que é de aplicação automática é a condição, não a suspensão, que demanda formulação de lógico juízo prévio: para que se verifique a imposição do condicionamento necessário é que antes se tenha optado exatamente pela suspensão, uma suspensão com contornos especiais, mas exatamente por isso a merecer maiores cuidados.

(…) não é a suspensão que é imposta; uma vez eleita a solução de suspensão, sabido é que terá necessariamente aqueles contornos, aquela forma de reparação e não outra, a reposição na íntegra do devido (…)

A óbvia, patentemente expressa e declarada compressão da liberdade do julgador, levada em forma de lei no art. 14º, n.º 1, do RGIT (…)

A escolha da pena de substituição é um prius em relação à imposição da condição.

Prevendo a penalidade a alternativa prisão/multa, incidindo a opção pela pena de prisão, de duas, uma: ou é eleita a pena de prisão efetiva ou a pena de substituição, a pena suspensa. Mas porque no caso a suspensão ficará subordinada a condição com contornos pré-definidos, a opção não pode ser cega, tem de ser ponderada, avaliada, porque senão deixa de ser um poder dever (…)

Feita a escolha, a adoção da medida de substituição, cessa a liberdade de punição, porque imposta é a subordinação à condição; o juiz fica subordinado, amarrado, ao incontornável passo seguinte, que é impor a subordinação ao pagamento.

Mas porque assim é, será nesse primeiro momento, em que é possível o exercício de liberdade, que poderá avaliar do sucesso da medida e mesmo cogitar sobre o regresso ao estádio anterior e pensar sobre a escolha de pena que temporariamente, como mero exercício de raciocínio, não foi tida então em consideração e tomada como boa solução.

Por último, o julgador sempre terá uma palavra a dizer sobre o prazo de pagamento, para mais no âmbito de uma norma especial.

Pelo exposto, opta-se pela solução do acórdão fundamento.”

«Um AUJ não poderia nunca, como é evidente, afastar a aplicação de lei expressa; tal só lograria ser obtido através de uma declaração de inconstitucionalidade, que foi ao longo dos anos negada, de forma unânime, pelo Tribunal Constitucional.

«O que resulta de forma clara do AUJ n.º 8/2012 é o seguinte:
a) No caso de o crime fiscal ser punível, em abstrato, e em alternativa, com pena de prisão ou pena de multa, o julgador opta, perante as circunstâncias, por uma das penas;
b) Caso a opção seja a pena de prisão, após a determinação da pena em concreto, pondera a eventual aplicação de uma pena de substituição;
c) Se a opção incidir sobre a suspensão da execução da pena de prisão, tem o julgador de considerar, para a sua aplicação, a imposição obrigatória da condição prevista no art. 14º, n.º 1, do RGIT;
d) Nessa altura, deverá efetuar um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, sob pena de nulidade (conforme impõe o AUJ);
e) Concluindo pela impossibilidade, presente e futura, de o condenado poder cumprir a condição, cuja aplicação é automática, deverá o julgador regressar ao primeiro passo da decisão relativa à determinação da sanção (escolha da pena a aplicar, prisão ou multa);
f) Se for de afastar a aplicação da pena de multa, por via do art. 70º do Código Penal, e concluir pela incapacidade do condenado de cumprir a condição de suspensão legalmente imposta pelo art. 14º, n.º 1, do RGIT, nem deva/possa ter lugar outra pena de substituição, terá o condenado de cumprir a pena de prisão (no mesmo sentido, cf. Ac. desta Relação de Coimbra de 19.3.2014, no processo 189/09.3IDSTR.C1, relatado pelo Juiz Des. Jorge Dias, e de 12.4.2011, no proc. 89/04.3TAACB.C1, rel. pela Juíza Des. Elisa Sales, ambos em www.dgsi.pt, e o n/ Ac. de 15.1.2020 proferido no proc. 38/14.0TASJP.C2).

«Em resumo, conforme sumaria o Ac. da Relação do Porto de 11.9.2019 (Coletânea de Jurisprudência n.º 297, tomo IV, 2019, pág. 213-215), “O juízo de prognose a que alude o AUJ 8/2012 apenas é necessário quando o crime tributário em causa for punível com pena de prisão ou, em alternativa, com pena de multa” – sendo para este efeito que é imposta a obrigação de o julgador sopesar as condições económicas do condenado para satisfazer a condição obrigatória prevista no art. 14º, n.º 1, do RGIT”.

«Concluímos assim, e salvo o devido respeito por opinião contrária, pela desconformidade da tese defendida pelo recorrente primeiro com a letra da lei (art. 14º, n.º 1, do RGIT), e depois com o próprio Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2012.

«Desta forma, por contrariar lei especial e expressa, não pode a suspensão da execução da pena de prisão pela prática de crime previsto no RGIT ser condicionada ao pagamento de quantia inferior ao da prestação tributária em dívida.»